IPO外资企业上市操作指引

一、IPO实务研讨外资股份公司创立大会——创立大会何时开实践操作有分歧

话讲外商投资股份公司上市或在新三板挂牌已不是什么新奇事，但在股份公司设立过程中创立大会是在外商投资主管机关（商务主管部门）审批前召开依旧审批后召开，实践中却有不同的做法。

一、法规背景

依照《公司法》规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。而我国三部外商投资企业法均规定，外商投资企业属于法人的，是有限责任公司。鉴于此，原对外贸易经济合作部于1995年公布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（对外贸易经济合作部令1995年第1号），对外商投资股份公司的设

立、变更审批作了规定。《工商总局关于修订外商投资企业登记书式的通知》[工商外企字〔2014〕31号，此前的相关文件为《工商总局关于调整外商投资企业登记书式的通知》（工商外企字〔2004〕122号）和《工商总局关于印发外商投资合伙企业登记文书格式的通知》（工商外企字〔2010〕53号）]则对进行工商登记、备案需要提供的材料进行了明确。依照上述法规，企业采纳变更公司类型方式设立（实为变更）股份公司（即我们通常所讲的股改）的，应当参照发起方式设立股份公司的程序进行，并提交有关审批、登记、备案材料，无需召开创立大会。

而在中国证监会公布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发〔2001〕27号）、《公开发行证券公司信息披露内容与格式准则第9号——首次公开发行股票申请文件》（证监发〔2001〕36号，已失效）、《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》（证监发〔2001〕48号，已失效）、《保荐人尽职调查工作准则》（证监发行字〔2006〕15号）、《证券发行上市保荐业务工作底稿指引》（证监会公告〔2009〕5号）等规范性文件中则要求提供创立大会的相关文件，核查企业是否召开创立大会及召开程序的合法合规性。

那好吧，为了满足各位爷的要求，咱就把募集方式设立股份公司中的创立大会程序嫁接到公司类型变更程序中来，就进展出实践中“有限公司董事会——有限公司股东会——创立大会”的公司类型变更程序（股改程序）。假如企业是外商投资企业（一般为中外合资企业），中间还需要取得外商投资主管部门的批准，且由于企业最高权力机构为董事会则无有限公司股东会决议程序。实践中则产生了两种不同的做法，即：

（一）公司董事会——主管部门审批——创立大会；

（二）公司董事会——创立大会——主管部门审批。

干讲无用，上案例。

二、相关案例

（一）先批后开

依照得利斯（002330）的律师工作报告，2007年10月19日，得利斯有限董事会决议变更为股份公司；2007年11月26日，取得《商务部关于同意山东得利斯食品科技有限公司转制为股份有限公司的批复》（商资批〔2007〕1979号）和《中华人民共和国外商投资企业批准证书》（批准号为商外资资审字〔2007〕0443号）；2007年11月29日，召开创立大会。

号称新三板第一家挂牌外商投资股份公司——展唐科技

（430635）的法律意见书记载，展唐有限于2013年4月24日召开董事会，通过决议同意将展唐有限整体变更设立为股份公司；2013年5月8日取得上海市商务委员会《市商务委关于同意展唐通讯科技（上海）有限公司改制为外商投资股份有限公司的批复》（编号：沪商外资批〔2013〕1567号），2013年5月10日取得上海市人民政府《中华人民共和国外商投资企业批准证书》（编号：商外资沪股份字〔2007〕2985号）；2013年5月17日，公司召开创立大会暨2013年第一次临时股东大会。

（二）先开后批

科传股份（430371）法律意见书显示，2008年12月31日，公司召开了创立大会，会议表决同意发起设立广州市科传计算机科技股份有限公司；2009年8月25日，广州市对外贸易经济合作局作出了《关于设立外商投资股份制企业广州市科传计算机科技股份有限公司的批复》（穗外经贸资批〔2009〕474号）；2009年8月28日，广州市人民政府核发了《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》（商外资穗外资证字〔2009〕0302号）。

格利尔（831641）法律意见书载明，2014年2月24日，公司召开格利尔数码科技股份有限公司创立大会暨第一次股东大会；2014年3月5日，徐州市商务局作出《关于同意徐州格利