再论民事审判中的释明制度的规范

再论民事审判中的释明制度的规范

现行我国民事审判方式的改革实际上已经不只是“方式”的改革，而是诉讼体制的改革，是一种结构性的变革，其基本点和核心是诉讼基本模式的转换。我国民事诉讼模式在脱离原来的职权主义向当事人主义转换的同时，应吸收职权主义诉讼模式的合理内核，明确当事人与法院在诉讼的权能划分，为两种权能的结合寻找有力的黏合剂，形成解决民事纠纷的互动机制。在这里，释明权制度无疑是一剂有效的“黏合剂”，它既不突破当事人主义，又能弥补当事人主义的缺陷，是助推和谐主义诉讼模式构建的一项重要民事审判制度。但现实却难尽人意，民事审判中的释明制度的实施存在种种问题，分析其原因，重新解构，既有实践意义，也有理论价值。

一、现状解读：当前实施的纷乱图景

(一)对司法理念的片面解读：法官怠于行使释明权。当前，我国的民事审判方式改革引入了当事人主义的诉讼模式，法官依职权过多干预诉讼的情况逐步减少。但有的法官司法理念却又走向另一极端，过于强调程序的对抗性，法官中立性，裁判的被动性，认为当事人如因疏忽未提出相应主张而致败诉，责任在于当事人自己，法官只需依当事人主张的事实作出判决即可，致使有时诉讼的结果完全背离了公正，使得诉讼带有投机色彩，严重了影响当事人对于司法公正的信仰。

(二)对能力差距的不当防卫：法官惧于行使释明权。审判中如何正确行使释明权，对法官的能力素质提出了较高的要求。因为实务中对哪些问题需要释明、如何释明、释明到何种程度较难掌握，操作不当就易于出现纠问式的庭审、职权的探知或诉讼辅导等有悖于法官中立的情形。同时，行使释明权往往意味着对一方当事人进行援助，对方当事人容易产生误解，所以也不好把握。囿于自身的能力素质，为了避免给自己带来不必要的麻烦，明哲保身，许多法官不敢行使释明权。

(三)对制度缺失的自觉反弹：法官难于行使释明权。释明权是法院的实务领域中的一个极具操作性的问题，但我国的民事诉讼法没有明确规定法官的释明权，只是在最高人民法院的若干司法解释中有所体现，如：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第八条、第三十三条第一款、第三十五条、第七十九条第一款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条以及《最高

人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定。除上述的几条司法解释外，现有的法律再无其他规范。实际操作中，由于每个法官认识上的差异，对于应否释明、如何释明以及释明的内容应包括哪些等问题，个人掌握的标准不同，不自觉地表现出较大主观随意性很大，有损司法统一。

二、原因解析：多因纠结的畸形之“果”

(一)法律制度的纠结：立法上存在缺陷

立法上的缺陷是指民诉法中关于释明权制度的规定是相当简单。释明权制度的核心是释明权的范围。它是法官行使释明权的法律根据。在我国的民事诉讼法立法史上，对于法官何时应行使释明权没有明确的规定，仅仅在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中才有明确的规定。且该规定仅是对法官对法律适用方面的释明权，而没有规定事实的释明权。纵观世界各国对释明权制度的立法，对法官事实释明权的规定是必不可少的，而且把法官对事实的释明权放在很重要的位置。在人民法院的审判实践中，需要法官对事实的释明时也是相当普遍的。我国民诉法对法官释明权的范围规定得很窄。由于法律规定的法官释明权的范围过于狭窄，因此，在审判实践中，法官行使释明权就属于过度行使释明权。因为立法上法官释明权范围的狭窄，导致在审判实践中法官行使释明权的无法可依，立法上的缺陷严重制约了法官释明权的行使。

(二)司法能力的纠结：法官素质的差异

释明权的行使是法官的诉讼行为。它对于法官的政治素质和业务素质提出了更高更严的要求。要求法官尽一个善良正直有法律水平的人能力去行使释明。法官素质包括：第一，高尚的道德品质，要求法官做到公正、正直，忠于法律，忠于事实，秉公办案。第二，精深的业务知识，要求法官精通法律，并有娴熟运用法律的技能。第三，丰富的社会经验。对双方当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验等方面能深入的洞察。从目前的法官队伍状况来看，关键是业务素质良莠不齐，不能适应行使释明权对法官所提出的高要求。

(三)思想理念的纠结：认识上存在误区

鉴于释明权制度在我国民事诉讼立法没有明确规定，对一些法官而言，释明权仍为一个较为遥远的法律概念，只是随着《证据规定》的实施才引起法官和社会公众的视野。因此，部分法官对释明权制度的价值、意旨、性质、范围和现实意义等仍存在认识上的误区，以致在实践操作中产生偏差和不当，造成当事人和社

会公众对法官的中立地位错误认识。就当事人而言，基于我国长期以来实行职权主义模式，部分当事人实现权利的依赖性较强，认为只要将一张诉状送到法院后，就完全属于法院的职责范围，由法院履行当事人的主要诉讼义务，没有积极主动全面履行应负的举证义务。还有部分当事人对释明权制度缺乏认识，当法官依法向一方当事人行使释明权时，对方当事人就认为法官有意偏袒一方当事人或替其打官司，对法官的释明行为产生合理怀疑。

三、走向规范：多重反思下的制度重构

(一)逻辑起点：规范法官释明权行使的范围及内容

1、举证责任的释明：寻求诉讼责任划分的均衡性。法律应当明确规定举证指导的范围，包括两个方面：一是庭前的一般举证指导。主要有(1)告之关于举证责任的分配原则和要求;(2)可以向人民法院申请调查收集证据的情形;(3)人民法院根据案情指定的举证期限和证据交换的日期;(4)逾期举证的法律后果。二是审理阶段的举证指导。具体而言：(1)拟制自认规则中的释明。(2)针对双方争议，虽然双方当事人均认为自己的证据已经很充分，然而法官根据自由心证，尚不能排除合理怀疑或者尚不能认定案件事实的，法官认为有进一步举证的可能和必要的，可以公开心证内容，要求当事人进一步举证，限定举证期限并说明不举证的法律后果。

2、诉讼请求的释明：实现正当诉权保护的合法性。(1)立案阶段诉讼请求的释明。对诉讼请求不适当以及诉讼主体资格不适格的，应当语义释明;在审查立案过程中，发现原告的起诉不属于法院受理范围的应当释明，告诉其可以向有关职能部门申请处理;发现原告的诉讼请求明显不当或者含糊不清的应当进行释明，建议明确正确的诉讼请求，但应说明采纳建议的法律后果由其自己承担。总之，立案法官应当从构建合理诉讼框架的高度引导当事人。(2)审理阶段诉讼请求的释明。主要指：第一，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致且导致诉讼请求不当时，人民法院除应当告诉当事人变更诉讼请求外，还应履行释明义务。第二，请求正确而当事人陈述的理由不正确的，可以通过询问、启发的方式释明，使当事人表述正确的理由。第三，对于请求的事项表述不准确的，应当根据当事人的真实意图进行询问和启发，从而修正当事人的请求。第四，对于同一事实引起的纠纷，如果可以反诉的，应当释明，告诉其反诉的权利，避免讼累。(3)判决后上诉请求的释明。如果当事人上诉的，对于

上诉请求，应由一审法官进行释明，对于一审法院没有行使释明的，二审法院应当要求上诉人在一定的期限内明确实体的上诉请求，重新按照《规定》指定二审的举证期限。

3、法律适用的释明：防范不当司法裁判的突袭性。诚实信用原则要求法官不得实施突袭性裁判，而突袭性裁判包括发现真实的突袭，促进诉讼的突袭及与两者相重叠的法律适用的突袭。为防止突袭性裁判，法官有必要在案件的法律适用方面对当事人行使释明权，这在理论上并无不妥，但实践中可能会产生一些负面的效果,因而目前各国立法均未予以承认。有鉴于此，笔者认为对该问题应当本着使当事人理解的目的和公平适用法律的要求，进行释明。在宣判前，对于当事人双方均忽略的法律见解，或者当事人认为不重要的，或者没有提出来的法律见解，如果法官认为该见解的利害关系重大，可以进行说明，并要求当事人就该见解进行重新辩论。由于对法律适用的释明既要公平释明，又要防止站在一方当事人的地位进行释明，因而必须要进行限制：对法律适用的释明应当以涉及当事人重大权利义务为限;符合当事人的诉讼目的，一般应从当事人陈述中得到相关的线索。具体而言，在遇有下列情形时应当进行释明：1、当事人主张适用的法律不全;2、当事人对法律的表述错误;3、诉讼主体存在问题而又影响法律适用，例如在改制中出现的相关法律规则和政策，当事人不明确的;

4、法官需要适用上一级法院的内部规定;

5、法官根据案件的事实，需要进行法律漏洞的填补的或者需要创设法律规则;

6、改变当事人诉讼的归责原则，但以不改变当事人的诉讼请求为原则，如归责原则变化导致诉讼请求变化的，就超越了法律适用释明的范围。

(二)宏观安排：规范释明权行使的原则及方式

1、释明权行使的原则。第一，以必要和适度为原则。所谓“必要”，是指释明权只在当事人陈述或主张不清楚或不完整而需补充、更正时才加以使用，如果当事人的陈述或主张已经清楚或完整，或者当事人自己已经意识到此点，则无需释明。所谓“适度”，是指释明权的行使，以使当事人足以清楚法官释明的意图为限，至于当事人是否补充、更正或完善，属于当事人自由处分的范围，法官不能无限制释明，更不能代替当事人进行补充、更正或完善。第二，恪守司法中立原则。法官应与双方当事人保持等距离，不得厚此薄彼，带有偏见，比如只对一方进行释明，或对一方多作释明。同时要掌握发问次数，庭审中不能发问过多，否则容易使法官失去中立立场，在不知不觉间卷入当事人纷争的漩涡。第三，探求当事人的真实意思即实体正义的原则。法官对当事人的提示或发问应以促使当事人进一步说明、补充、完整其意思为目的，而不是按

自己单方面的意志进行释明，这是对当事人程序主体地位的应有尊重。因此，法官在诉讼中合理地行使释明权不但能够最大程度地探求实体正义，同时也有利于维护法官在公众心目中的公信度。

2、释明权行使的方式。目前，各国对释明权行使的方式有不同的规定或理解，德国民事诉讼法典规定为发问、晓谕(提示或提醒)和过议，我国台湾地区为反问和晓谕，日本只限于发问方式，从我国司法实务来讲，释明权主要限于发问和晓谕两种方式。我国现行的民事证据规定要求发送举证通知书并进行举证指导，即属于通过晓谕或发问而行使释明权的范围。在适用拟制自认规则时，一方当事人陈述的对对方当事人不利的事实，对方当事人不表态的情况下，法官应当进行必要的提醒询问，这种晓谕、发问，即包括对当事人提出的这种事实本身的说明，也包括对拟制自认的法律后果的说明，此时法官的释明义务是必经程序。在行使释明权告知义务时，应具备以下三个条件：第一，开庭。告知当事人的场合可能是在庭审中，也可能是庭审结束后，但不能不开庭就告知。且范围只能限定在提示，即告知当事人经过庭审本案的法律关系的性质或民事行为的效力可能与其所主张的不同。第二，公开。应在双方均到场的情况下告知当事人有权变更诉讼请求，使双方当事人都明了告知的内容。法官应当征询当事人的意见，以便在当事人变更诉求的情况下，重新指定举证期限;告知的方式应当采用征询的口吻，询问的情况也应当当庭记录在案。第三，合议。合议庭成员对当事人的主张有异议时，应当休庭合议，合议庭观点一致或能够形成倾向性意见的，在继续开庭后告知当事人，如果分歧较大，则不宜当庭告知。

(三)微观规制：规范释明权行使的限制与救济

1、释明权行使的限制。从对法官的程序来看，应有以下限制：(1)释明主体的限制。原则上只有审理案件的审判组织才可行使释明权。在独任审判时，由审理该案的审判员释明;合议庭审理的案件，对于法律适用、诉讼请求、抗辩权以及进一步举证的释明，应由审判长根据合议庭的合议，代表合议庭进行释明或者其他合议庭成员根据合议庭的指派进行释明。审判委员会讨论决定的案件，应当由审判委员会决定释明的内容，由合议庭组织释明，必要时审判委员会可以派员参加旁听。(2)公开释明的限制。一般应在双方当事人或者代理人在场的情况下进行，除非书面释明可送达给一方当事人，但在开庭时应公开书面释明的内容。公开释明才能从程序上保证了释明的公平，体现程序的中立要求。

从释明的过程看，也有两个要求：(1)释明的方式要体现合理性和合法性要求。实践中释明有多种方式，如询问、启发、提示、建议、通知等，每一种方式体现的法院意志不一样，相应的法律后果也应当不同。询问的方式只是对案件真实情况和当事人真实目的的发现过程，因而可以比较广泛的使用;启发、提示的方式，法官意志体现得比较明显，在适用时要防止法官代替当事人主张权利，应符合当事人真实的意思;而通知的方式体现的完全是审判组织的意志，其合法性体现在：一是通知中引用相应的法律条文;二是通知内容的错误由审判组织承担相应的法律后果。通知的合理性主要体现为：目的合理和通知的用语准确。通知必须做到准确，没有歧义，如果产生歧义，当事人因此作出错误选择的，可以参照违法释明进行处理。(2)释明是书面的，还是口头的?除非法律或者相关的规定要求书面的释明外，对于释明的形式应当根据案件当事人的素质和具体情况进行释明，不必强求统一的方式。但无论何种释明形式，均应当做到有据可查。

2、释明权不当行使的救济。法官释明权如果不适时适度地行使，必然会产生不利于民事诉讼目的实现的危险。为此，应制定相应的制度措施，以防止释明权的不当适用给当事人带来利益侵害。法律对释明权行使范围及释明权的度所作的规范，只是一种事前控制，除此还有必要建立一种事后救济规范，以达到对释明权不当行使的司法救济目的。为防止释明权的不当行使，我国应设立如下制度：第一，赋予当事人责问权。当事人认为法官释明有明显的不公平，或产生较严重的不公平的后果时，可对其释明行为直接发问，法官应给予答复。第二，赋予当事人书面异议权。当事人认为法官滥用释明权对其合法权益构成侵害时，应以书面形式向法官提出异议，法官对此应以裁定的方式答复。第三，赋予当事人上诉或再审时的救济权。如果法官放弃行使释明权或过度行使释明权而造成当事人的诉讼权利影响较大并可能影响公正判决的，也应当构成上诉或再审的理由，二审法院查明属实的，应作为违反法定程序的情形，裁定撤销原判，发回重审。

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