创造性是高度上位和抽象性的标准(专利知识讲座103)韩晓春

专利知识系列讲座

韩晓春

103、创造性是高度上位和抽象性的标准

专利法第22条对创造性的定义是“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。与有些国家对创造性的定义不同的是，我国是采取正面定义的形式，而有些国家如美国是从反面来定义，即“非显而易见性”。从正面定义有其好处，就是可以将发明专利与实用新型专利创造性标准区别开来。但也有缺点，就是不如“非显而易见”来的简捷。对创造性概念的理解，应当把握如下几点：

一、创造性和新颖性关系。对创造性概念的把握不能死抠字面定义，因为创造性概念是一个开放性的、非常上位或者说极其抽象的概念，其外延亦是不可穷尽的。所以，应当从立法本意上了解创造性的概念，即从新颖性和创造性之间的关系上来了解。人们均知道专利制度的宗旨就是鼓励发明创造，符合专利法意义上的发明创造首先要能有用，这就是实用性。二是要与现有的技术不一样，如果发明的东西与现有技术没有不同，也授予专利权，那专利制度存在的意义就没有了。所以，第二点是发明一定要是新的、与现有技术不一样，而且这种不一样要有一定的“量”变的要求。如前所述，惯用手段的直接置换不能产生新颖性，直接导出的技术特征也不产生新颖性。必须产生了真正区别于现有技术的不同，才能具有新颖性所要求的“量”变。但是，如果有了与现有技术不同的“量”变，是否就可以授予专利权了呢？显然也还不可以。否则授予专利权的技术就太“烂”了，比如真空保温杯是现有技术，但是，假如还没有人生产带背带的真空保温杯，那么，带有背带的真空保温杯应当说是有新颖性的。如果这样低水平的“发明”也可以授予专利权，专利制度存在的价值还是成问题。于是，另外一个标准就出现了，即创造性。创造性与新颖性有共性的部分，其共性的部分均是要与现有技术不同。但创造性的要求更为高一些，不仅要求与现有技术不同，还要有相当距离的不同，或者说要有一定的“发明高度”，不是通过普通的推理和试验就能作到的，只有这样的发明创造才可以授予专利权。这就涉及到创造性的“个性”，即创造性要求与现有技术的不同不仅要有“量”变，而且还要产生“质”变。达到了非显而易见性，与现有技术产生了“质”变的不同，才产生了创造性。由此可以概括新颖性和创造性的关系是哲学上的量变到质变的关系，只有达到了“质”变的程度，才产生创造性，这一点是创造性的本质要求。

二、创造性要求的“质”变标准是一个动态的开放性的标准。专利法第22条规定发明专利的创造性要有“突出的实质性特点和显著的进步”，而审查指南为了便于大家的操作，将该定义等同于“非显而易见性”（限于发明专利）（注）。即我们在判断发明专利创造性标准时，可以将其理解为“非显而易见

性”。因此，我们说创造性的标准具有开放性和动态性，就可以说“非显而易见性”是一个动态性及开放性的概念。为何是一个动态性的概念？就是说它在某一个技术领域中，该标准的具体掌握是随着科技的进步，不断变化的。如爱迪生在前人对电灯泡发明的基础上，于19世纪未发明了可以实用的用竹丝作为灯丝的灯泡，后来又发明了碳丝白炽灯，20世纪初，爱迪生又发明了钨丝作灯丝制成灯泡，爱迪生就电灯的发明获得了多项专利权，而当时美国专利局适用的创造性标准就是“非显而易见性”。但是，假如今天有人再拿钨丝作成的灯丝来申请专利，专利局肯定要驳回的。而今天人们仍然适用“非显而易见性”这一标准未变，但掌握的具体标准却变了。因此，创造性概念或标准的具体掌握是动态性的，今天看来是低水平的东西，但在历史上可能是高水平的，是具有创造性的。反过来，今天看来是很先进的技术，但过了段时间或许就变得陈旧了。创造性概念把握的动态性决定了其还具有开放性的特征，比如我们说专利法实施细则第6条所述的恢复权利的“正当理由”是一个开放性的概念，1985年我国制订专利制度时，当时能想到的恢复权利的“正当理由”是有限的，当时不可能预见到申请人缴费通过邮局的电子系统进行，更不可能预见到邮局电子系统问题造成专利号未到专利局，从而专利权终止。但后来发生了这种情况，专利局还是依据细则该条款对专利权进行了恢复，今后还会发生多少新的“正当理由”是人们无法预测的。而创造性概念也是一样，美国专利局在制订“非显而易见性”标准时，在机电领域未曾料到会有爱迪生发明的钨丝作灯丝的灯泡，而在今天，人们使用发光二极管来照明也是很平常的事情了。因此，只有把握了创造性这一概念具有的开放性和动态性的特点，才可以更好的掌握该标准。创造性这一概念之所以要制订的如此上位、如此开放，如此抽象，就是因为它要适用于不同时代、不同技术的领域，要以“不变来应万变”，这也是为何创造性标准难以把握的原因。

三、审查员从事的是高度抽象的行政裁量活动。正因为创造性概念是一个极为开放性、抽象性的概念，而审查员的工作就是将该高度抽象性的标准在本专业领域具体化，化解为特定时间点本领域具体的创造性标准。从某种意义上说，审查员不仅是在执行标准，而是在时时的制订标准，只不过审查员是通过对具体案件的判断来制订标准的。因此，实质审查判断创造性的过程，就是审查员从事“抽象裁量”的过程。行政裁量分为“抽象裁量”和“羁束性裁量”，“羁束性裁量”是指很少裁量余地的裁量，如专利流程管理大多为羁束性裁量。执法的标准均是具体的，如各种期限和文件的形式要求，均是具体的，流程管理人员很少有裁量的余地。但实质审查员对创造性的判断，则是要将高度抽象的概念具体化，而这种具体化的结果亦应当大体上符合真实的情况，从事该专业领域的审查员，甚至是外国审查员，还有专利代理人，均应当尽量作到对同一案件有大体上相同的判断结果。而作到这一点是相当困难，甚至是不可能的，这需要审查员、专利代理人多年经验的积累。而作为专利复审委员会的复审员和审理复审、无效案件的法官，更应当是资深的法律和技术专

家，否则，将无法胜任这一工作。在同一个技术领域，在相同或不同的时间点，要把自己模拟为优先权日时的一个本领域普通的技术人员来判断。而判断的结果亦要求大体上相同，这正是从事专利审查、专利代理和专利审判的人们所追求的目标，尽管这一目标永远只能接近而不能实现。创造性判断这一特点，还印证了专利权是推定有效的财产权这一特点，即基于创造性标准是一个高度抽象性的标准和概念，专利审查员和专利代理人不可能每一次均作出完全准确的判断，如果出现判断上的误差（这种误差是允许的），如将应当授权的驳回，或者将应当驳回的授予了专利权。这时，就需要后续的复审和无效程序来予以尽可能的纠正。而无效程序即是对已经授予的专利权进行重新判断，往往是创造性判断，尽管在无效程序会引入新的对比文件，但复审委员会的合议庭仍有可能推翻原来审查员所作的创造性判断标准。即专利权有可能被重新确认为不应当授予专利权，专利权因此造成的无效，亦是专利财产权推定有效这一特征的原因。当然，并不是说真理总在复审委员会和法院手中，而是说，他们的经验使他们对创造性这一高度抽象标准的具体把握往往会更准确一些。

注：参见专利审查指南第2部分第4章第3.2.1节

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