正文(法学)

引言

对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，从根本上影响了我国的法制建设。因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。

1法官自由裁量权的内涵界定及其本质

何谓法官自由裁量权？这是我们首先要明确的问题。英国法学家戴维·M·沃克给自由裁量权下过一个定义：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”

按照《布莱克法律辞典》的解释，法官自由裁量权，也可称之为司法自由裁量权，是指法院或法官自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。《牛津法律大辞典》中对法官自由裁量权的解释是：自由裁量权，是指酌情作出决定的权力，并且这种规定在当时的情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的;法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时仅仅是在规定的限度内行使这种权力;授予法官自由裁量权，是使法律具体情况具体适用的最普遍的方式之一，它使法律具有灵活性和适应性，从而避免诸如严厉、无情、不公正等批评。

在审判实践中我们会严格按照“以事实为依据，以法律为准绳”对案件作出公正合理的裁决，理论上将实事求是的哲学方法作为证据判断的原则。但是，实事求是如何在审判中运用则是一个无法定量的问题，在宏观层面对法律缺陷、立法漏洞的矫正或弥补，在微观层面对个案衡平、司法妥当的追求或保证，这些无疑都对法官的最终裁判提出了艰巨的挑战。

2法官自由裁量权存在的根基：法的不确定性

西方法学界对法的不确定性问题的认识存在一个转变的过程。最初，法学家是崇尚法律的确定性的，并将其视为传统。17、18世纪的西方，概念法学占据着主导地位。概念法学认为，法典一旦制定出来就为人们的交往提供了普遍的行为规范，并且足以解决各种各样的纠纷。法官只需要根据适当的逻辑推理就可以从已有的由概念构成的法律条文中得出正确的判决依据，而无须求助于法律外的东西，也不用考虑法律的目的、公平正义的观念和社会的实际需求。受到概念法学的影响，资产阶级启蒙学者极力推崇法律理性主义，反对立法任性和司法专横，他们断然否定法官的自由裁量权。在他们的眼中，法官只是法律机器的保养者，而非操作者。孟德斯鸠就曾把理想的法官描绘成一台“自动售货机”，他认为“法官成为自动售货机，甚至是一个计算器，只要将法律事实和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。”

然而，随着认识的深入和实践的发展，法官在适用法律的过程中总是会遇到一些疑难案件，但是却无法从现有的法律规范中找到与之相应的法律依据，即使通过逻辑推理也无法解决。面对这样的困境，法学界逐渐认识到法官不能只是适用法律的工具，法官应当拥有自由裁量的权利才能适用这种需要，解决接踵而来的疑难案件。此时，美国的大法官霍姆斯提出“法律的生命从来就不在于逻辑，而在于经验”的命题，并在其《法的道路》一文中断言，法不过是对法院实际将做些什么的预测而已。他认为，逻辑并不是在法律发展中起作用的唯一力量，它之所以被夸大，是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望，但是，确定性一般只是幻想。而法官则是法律发展的关键，法官在适用法律的过程中不断发展着法律。继霍姆斯之后，奥地利法学家埃利希提出了“活法”理论。埃利希认为，“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”①埃利希提出，法并不都是国家制定，许多保证社会秩序化的社会规则都是法。他称非国家制定的法为“活法”，由此，埃利希主张从对社会生活的观察去寻找“活法”，视社会本身为一切法的源泉很显然，埃利希的“活法”理论是对国家制定法的挑战，也是对法律确定性的怀疑。到了20世纪二三十年代，美国现实主义法学家卢埃林和弗兰克，分别提出了“规则怀疑论”和“事实怀疑论”，从不同角度对法律的确定性予以诘难。他们怀疑法律的确定性和稳定性，并认为法律的确定性是一位外行关于法律的信念。无论是过去、现在，还是将来，法律在很大程度上都是模糊的和多样化的。卢埃林进一步强调，在法律领域，重要的不是法律规则，而是官员的行为，尤其是法官的行为。他甚至提出了著名的“腹痛理论”，即在判决的形成过程中，法官的“个性”起着很大的作用，这种“个性”是不确定的，往往要受到环境、伦理价值观、思维方式等多种因素的制约。甚至，一顿早餐就能够影响到法官的判决。

最终，支持法的不确定性的一派在这场争论中占据了上风。他们提出的各种形式的质疑与反驳也彻底的改变了人们对法的确定性的想法，即使最坚定的形式主义也开始承认法具有一定的不确定性。法律具有不确定性的特征，也成为法学界的共识。

应当承认，法律的不确定性是广泛存在的，也正是法的这种不确定性为法官自由裁量权的存在提供了基础。法的不确定性主要表现在两个方面：一方面是法律制定本身的不确定性；另一方面是法律适用过程中出现的不确定性。哈特在其名著《法律的概念》一书中，谈到了造成法的不确定性的两种主要的制约因素：一是人类语言的模糊性，语义的不确定性。模糊性的语言并不会从法律中消失，这是由语言的本质属性所决定的。作为推理的大前提的法律规范，虽然都表现为命题形式，并有着各自不同的逻辑结构，但它总是以某种法律概念为中心而展开的，甚至是表面看来是非常确定的法律概念，其外延界限也并不如想象的那么清晰。因此，其边缘情况往往是不明确和模糊的。二是在制定法律时，由于受到立法者局限性的限制，以及事物发展变化的层出不穷，法律不可能穷尽已经发生和即将发生的所有情形，当出现法律所没有规定的情形时，法律显得无所适从。现代社会是一个动态的社会，生产力的快速发展使得人们之间的关系每天也在发生着变化。这种动态的社会要求一种流动的、富有伸缩性的和有限程度确定性的法律，否则社会就会受到束缚。因此，法律的不确定性不仅是一种客观事实，同时也是一种客观需要。

①张乃根著，《西方法哲学史纲》[M ]，中国政法大学出版社1998年版，第68页。

3法官自由裁量权的限度问题

法官拥有自由裁量权这是毋庸置疑的，但是裁量权的自由限度到底多大才更合适呢？对于法官的自由裁量权不同法学家有不同的主张，其中，最突出的当属美国的法学家德沃金和英国的法学家哈特。

3.1德沃金三种意义上的自由裁量权

依照德沃金“规则—非规则标准—道德、文化、社会理想—赫克里斯式法官”的法律概念，法律不仅仅是一套规则系统，法律还包括原则和政策。法官在处理具体的案件时，首先和常用的是法律规则；但在疑难案件中，如果缺乏明确的指导审判的法律规则，原则就要发挥作用；而当原则也不确定时或者原则之间存在冲突时，全知全能的赫克里斯法官就会作出正确的鉴别。但即使是这样的法官也不享有自由裁量权，他不能根据个人关于良好政策的观点去创制新的法律，因为法律是确定的，不存在漏洞，所有的案件都有一个“唯一正确答案”。因此，法官主要在下列三种意义上使用其自由裁量权：一是在非常弱的意义上使用自由裁量权。其目的只是为了说明某种理由，官员们不能机械的适用其必须适用的标准，而必须做出自己的判断；二是在弱的意义上使用自由裁量权。其目的只是说法官有权做出最终决定，其他任何人都无权监督或撤销。这意味着这个法官在其所作的决定中拥有最终和最高的权威；三是在强烈意义上使用自由裁量权。法官在某些问题上不受权威机关为他确定的准则的约束。德沃金认为，当法官不受权威机关制定的标准的约束而自由裁量时，就是在强烈意义上使用自由裁量权了。

从德沃金的法律概念中，我们可以清楚的看到德沃金并不否认弱的意义上的自由裁量权，却完全否认强烈意义上的自由裁量权。在德沃金看来，法律是一张“无缝之网”。法律不仅仅有规则，还有原则和政策，即法律是由规则、原则和政策所构成的体系，这个体系是确定的、圆满的，不存在任何空隙的完美的体系。法官在法律适用的过程中，即使没有明确的规则可供使用或者现有的规则含糊不清的时候，也不能直接诉诸于自由裁量权创制新的规则，因为原则的包容性和政策的灵活性完全可以弥补规则的不足，创制出新的规则适用法律适用上的需要。因此，在任何案件中，包括疑难案件，法官都有法律规范作为依据进行判决。从这个意义来说，法官也没有使用强烈意义上的自由裁量权的必要。

总之，对德沃金而言，没有法官不受法律约束的情况存在，也不存在由法官创设的法律，而强烈意义上的自由裁量权实际上已经超出了法官义务或司法责任的限度，此时，法官实际已经不再受到整体性法律的约束，担任起了立法者的角色。这对于德沃金来说，是最不能忍受的，因为强烈意义上的自由裁量权便意味着法官造法的可能性，必将破坏其“整体性法律”的完整性和确定性。

3.2哈特的“法官造法”

哈特对法官的自由裁量权采取折衷的态度，他认为法官主要在下列两种情形中使用其自由裁量权：一是在法律有明确的规则可供使用的情况下，法官不享有自由裁量权，应该按照法律的规定加以严格的适用。此时，法官处理的案件正处于“意思中心”的范围内，法官必须严格遵循确定的标准；二是当法律规则不明确而无法适用，或者根本没有法律规则可以适用的时候，法律将难以约束法官的自由裁量权。法律的“开放结构”留给法官法律创造权，法官为了解决案件可以“超越法之上的造法”。显然，法官的自由裁量权是非常大的，他不仅是在适用法律，而且拥有创造规则的权力。这也就是德沃金所极力否认的强烈意义上的自由裁量权。

哈特虽然主张法官拥有强烈意义上的自由裁量权，可以创造法律，但他并不因此认为这样法官就可以摆脱法律的束缚，为所欲为。哈特认为，法律是由规则构成的，尽管规则有“意思中心”和“开放结构”双重属性，但“意思中心”却具有确定的核心意义。而规则的“意思中心”就是法官在行使自由裁量权的时候所不能恣意偏离的，也是其行使自由裁量权的标准。“在任何时刻，法官都是体系的一部分，而这个体系之规则的核心部分的确定性足以为正确的司法裁判提供标准。法院将规则的核心意义视为某种他们在运用权威做出在体系内不容挑战之司法裁决时，所不能任意加以忽

视的东西。”①

因此，哈特并不赞同规则怀疑论者所宣称的：规则是对法院决定的预测。哈特从法律的内在陈述和外在陈述的角度进行了反驳。哈特认为，规则怀疑论者的这个观点并不具有任何真理性，充其量只能算是私人领域里的外行人对法律做出的大胆的陈述，并不能适用到法院本身对法律规则的陈述。尽管某些极端的现实主义者否认法院在裁判时受到规则的拘束，并大肆的宣扬法院拥有无限的自由裁量权。然而，事实又是怎样的呢？哈特指出“法院并非将法律规则视为预测，而是视为其做决定时必须遵守的标准，虽然它们有着开放结构，但却足以确定地去限制他们的自由裁量权。”②因此，在哈特看来，尽管法官拥有强烈意义上的自由裁量权，但并不代表法官可以在任何时候和任何情况下行使自由裁量权，因为法官还受到规则的“意思中心”的限制，仅仅在规则的“开放结构”，法官才能行使自由裁量权填补规则的不足，即便这样，法官自由裁量权的行使也始终是以规则为标准，并且也总是在法律规则体系内运行。

法官的自由裁量对于审判公正、克服法律的机械与僵化具有重大意义。可以讲，法治是规则加法官的统治，法官自由裁量有助于实现法律的实质正义。虽然我们说法律思维强调的是形式正义，但是，单单强调形式正义毕竟存在着不足。借助于法官的自由裁量可以弥补形式正义的不足，自由裁量在法官判决中起着补充和辅助法律规则的作用。自由裁量可能是当法律无明确规定时，法官在数种可能解决的方案之间进行合理选择。自由裁量可能是当法律无明确规定时，法官在可能的数种合法解决方案中进行选择；可能是在事实认定中，法官面对并不充分的证据时作出的判断与认定；也可能是在规则的开放地带，法官对争议案件作出裁断。总之，自由裁量权的行使是针对某个具体事项的，是为了解决纠纷而作出的裁量，而且常常是针对某个具体事项的，是为了解决纠纷而作出的裁量，而且常常是在法律提供的多种选择方法中，选择一种终极性的解决方法。

①[英]H.L.A哈特著，许家馨、李冠宜译，《法律的概念》[M]，法律出版社2006年版，第140页。

②[英]H.L.A哈特著，许家馨、李冠宜译，《法律的概念》[M]，法律出版社2006年版，第141页。

4影响中国法官的自由裁量权的因素

法律制定本身的不确定性及法律适用过程中的不确定性，决定了法官必须具有自由裁量的权力，否则就不能圆满的完成法律适用的任务，也无法解决不断出现的疑难案件。但是，任何事物都有两个方面，这也同样适用于自由裁量权的领域。一方面，法官在法律适用的过程中，适当的运用自由裁量权可以弥补法律的不足与缺陷，更好地解决争端，维护社会正义与秩序；另一方面，如果法官的自由裁量权毫无节制，那么法官就可以随意打破现有的法律体系，任意的创制法律，这样必然导致司法的失控，这对于任何法治国家来说都是无法容忍的。显然，也是违背自由裁量权设立的初衷的。那么，到底什么限度的自由裁量权才最适宜于中国的司法需要呢？

4.1中国的立法状况

在我国，影响法官自由裁量权的有两个主要因素，其一就是立法。由于我国是成文法国家，法官只能选择适用现有国家制定法。从我国现行的法律体系来看，法官可以选择适用的“法律”主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章以及最高司法机关出台的司法解释等，这些法律的法律位阶不同，相应的，制定机关和制定的程序也不一样，因而，制定出来的法律也存在着“质量”上的差异，而制定法本身“质量”的好坏也会影响到法官自由裁量权的行使。如果制定出来的法律比较明确、含义清晰，并具有一定的超前性，那么法官在法律适用的时候则容易的多，不需要过多的使用裁量权。然而，我们不得不面对这样的事实，人类对未来预知能力的不足及法律语言的含糊性，都导致人类制定出来的法律不可避免的带有不确定性。尽管，最高人民法院在2005 年10 月26 日公布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》中明确指出建立和完善案例指导制度，但是最高人民法院公布的判例在各级人民法院审理案件时不具有强制性的拘束力，只是起到指导性的作用。显然，这并不能完全解决法官无法律适用的情况，所以，当法官所适用的法律规范不明确或者根本没有法律规范可以适用的时候，就需要运用自由裁量权来填补法律的这种不足。因此，立法水平的高低也会影响到法官自由裁量权的行使。

4.2中国法官素质

其二就是法官的素质，一个国家法官队伍的综合素质的好坏直接影响到这个国家法治现代化的水平，直接关系到自由裁量权行使的好坏。“从总体上看，法官个人品性对政府的质量具有很大影响，如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高地位的法典也不会产生多大的效果，但是，如果有好的法官来实施，即使法典或条令不太完美也不要紧。”①可以说，法官的素质对自由裁量权行使的效果将产生重要影响。当然，法官的综合素质包括很多方面，但最主要的还是业务素质、职业道德素质，这个问题在我们国家相对比较严重。首先，现有法官的业务素质无法适用这一职业的需求。随着社会的发展，法律规范日益复杂，而且越来越细化，这就向法官提出了比较高的要求，所有的法官必须经过系统的法学教育，拥有比较扎实的法律知识结构。但是，从法官的选任来看，我国的法官并不像西方国家的法官一样由人民投票的方式产生的，而是先由院长提名，由同级人大任命。所以，我们无法保证选任出来的法官的品质和专业素质。就现实状况而言，这种选任法官的方式存在明显的弊端的，选任出来的法官的素质令人堪忧，这种情况在基层法院尤为明显。其次，法官的职业道德素质不理想。法官的职业道德对于其自由裁量权的行使非常重要，拥有良好的职业道德的法官可以更好的约束自己不受法律外的因素的影响，能更好的遵循既定的法律规范，保证公正地行使自由裁量权，不徇私枉法。然而，我国大多数法官尚未建立起良好的职业道德，经常发生枉法裁判的情形，不能正确的理解和行使自由裁量权。

①[意]菲利著，《犯罪社会学》[M]，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第1230页。

5中国法官自由裁量权行使问题解决对策

综上，我们可以看出中国的立法状况和法官素质并不乐观。目前，中国正在积极的进行法治建设，和谐司法对法官提出了比较高的要求，法官既要依法办事又要妥善的解决纠纷维护社会的和谐稳定，这决定了法官的自由裁量权既不能过分膨胀不加限制，也不能过于弱小，否则，都不利于法官依法办事和司法任务的完成。显然，像哈特所主张的“法官造法”这样毫无限制的自由裁量权并不适合中国的司法，同样，中国的现实状况决定了我们不具备像德沃金所说的无所不能的赫克利斯式的英明法官。因此，中国法官的自由裁量权问题不能直接借鉴西方的理论和做法，这需要我们在法治建设的过程中慢慢的摸索，需要在理论和实践中进一步探讨。

5.1科学设定法官自由裁量权的运行边界

任何权力都应该有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面。法官的自由裁量权也不例外，一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多的案件处理上的不公正。孟德斯鸠曾精辟地指出，任何拥有权力的人使用权力都要到边界时才停止。“没有边界的权力更是一种无休止的任意性权力，必然弊害无穷，因此任何权力都要设定其边界。”①怎样设定法官自由裁量权的边界呢？在亚里士多德看来，法律的精神和原则就是法官自由裁量权的运行边界，即法官在法律精神和原则的范围内可以根据案情自由地处理案件。在英美法系国家，尽管具有法官造法的传统，但对法官造法的权限也持极为谨慎的态度。法官自由裁量权的行使是在法律不完善的情况下，迫于不得已而最后采取的手段，而且仅仅是弥补法律与现实社会之间的“裂缝”，即是一种对既存法律的补充行为。行使这种权力的出发点和归宿点，是为了保证法院审判每一个案件都是公正的。以上这些对我国自由裁量权来说也是适用的，这也是我们给法官刑事自由裁量权设定的合理边界。我们对法官自由裁量权滥用的防范和控制，就应从这个边界出发，采取相应的措施，使之在设定的边界范围内合理运行。

5.2完善我国的立法

如前所述，法官自由裁量权本质上是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在审判中合理行使自由裁量权的前提。针对我国有关量刑情节的立法缺陷，笔者认为，可以从以下几个方面来加以完善：第一，将酌定情节的规定进一步明确化。虽然我们承认酌定情节具有合法性，但严格说来，从我国现行法律中找不到“酌定情节”一词，因而我们修改、完善法律时应对酌定情节予以明确规定，赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。要进一步明确酌定情节的轻重层次，并与法定刑幅度的轻重层次相对应，依酌定情节可以确定对案件应判处的刑罚。第二，对法定情节影响量刑的幅度应进一步明确化。对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握是法官滥用自由裁量权的一个重要原因，因而立法对此应作出相应的规定，如何对法定情节影响量刑之幅度予以明确化，是我国立法极为迫切的任务。关于减轻限度，应分别不同情况予以不同的规定和完善；关于从重、从轻的限度，不得突破法定刑的上下限。对于如何确定从重、从轻幅度，可以参照加重、减轻幅度来规定，当然具体从重、从轻幅度的确定有待于理论上的进一步探讨。

5.3加强对审判工作的监督

审判监督是一项系统工程，也是防范审判中自由裁量权滥用的重点工程。这项工程的建设主要包括以下几个方面：第一，加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据我国宪法规定，各级人民法院必须对同级人民代表大会负责并报告工作；国家权力机关有权对同级人民法院的执法工

①陈兴良，《刑事司法研究》，中国方正出版社2000年版，第482页

作进行领导和监督，有权受理人民群众对人民法院及其工作人员的申诉并依法处置，有权选举和罢免同级人民法院院长，有权任免同级人民法院的有关人员。根据《人民代表法》的规定，人民代表可以通过建议、批评、询问等方式对人民法院的自由裁量行为进行监督。第二，加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。如果认为人民法院的裁决确有错误，有权按照第二审程序或审判监督程序提起抗诉。人民法院对人民检察院所提起的抗诉案件，应组成新的合议庭，重新进行审判。检察机关对人民法院的这种法律监督权，对于防止审判活动中自由裁量权的滥用，具有重要的意义。第三，加强审判机关内部的监督。根据我国宪法规定，人民法院的上下级之间的关系不是领导和被领导的关系，而是审判监督关系。根据我国现行法律的规定，对确有错误的已经发生法律效力的判决或裁定，作出判决或裁定的人民法院院长，最高人民法院、上级人民法院，有权提起审判监督程序。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。第四，发挥公民对审判机关自由裁量行为的监督。即以权利制衡权力，扩大权利的广度，以增强抗衡权力的强度。从一定意义上讲，发挥人民群众对审判工作的监督作用，对于防范和监督法官自由裁量权的滥用，比其他措施更具有重要意义。二是若发现审判人员有受贿、索贿等腐败行为，既可以直接向该审判人员提出批评、建议，也可以通过信访渠道，向有关国家机关或部门提出申诉、控告、检举。三是强化公民的权利意识，改变“民怕官、不敢告、不知告、不愿告、不会告”的“症状”，发挥广大人民群众的权利能动性，使之发展成防范人民法院及其法官滥用自由裁量权的一支重要力量。

5.4提高我国法官的整体素质

法官在法律适用中所具有的重要地位和作用，要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。具体说来，有以下三个方面：第一，政治素质。法官属于国家的政治官员，而不是纯粹的业务人员。所以，法官必须坚持四项基本原则，忠实于人民的利益，忠实地遵守、执行宪法和法律，严格按照党的政策和国家的法律办事，坚定地为党的基本路线服务。不具备这个条件，就不能出任法官职务。第二，品德素质。主要是对法官清正廉洁，大公无私，办事公平，不徇私情等方面的要求。这是法官任职的一个重要条件。根据我国有关法律规定和司法实践经验，法官在品德素质方面应具备以下标准，一是为官清廉，二是秉公执法，三是坚持真理、修正错误。第三，专业素质。这是法官任职资格中最具体最严格的一项标准。具体说来，法官的专业素质应达到以下标准：一是熟悉法律和审判业务，二是知人善任。笔者认为，为确保法官具备以上几项素质，目前应着重采取的具体措施主要是：第一，进一步完善我国的法官任职资格制度。在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。第二，法官的录用或选拔应严格依法进行，坚持从严、从优的标准。第三，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。第四，建立严格完善的培训和辞退制度，以确保法官队伍应有的素质。

法官自由裁量权的行使应当遵循以下基本原则，第一，公正裁量原则。法官应当在法律规定的范围内运用自由裁量权最大限度地最求个案公正。离开了对公正的追求，法官的自由裁量权的行使就会偏离法律价值的指引，偏离法律的宗旨。公正应该贯穿于自由裁量的全过程，这样，依据自由裁量作出的裁量结果才能让社会信服。第二，遵循法律的原则和精神。遵循法律原则和精神是将公正的目标在特定的法律范围内予以具体化。无论是缺乏法律规定，或是规定不明确，法官都应借助于法律的原则和精神来指导自己的裁决活动。第三，不能超越法律的明确规定。法官的自由裁量并不意味着法官可以任意裁断，自由裁量同时意味着法官必须是守法前提下的裁量，是在遵循规则之下的裁量，而不是超越规则去行使自由裁量权。换句话说，只有当没有法律规则或者法律规定不明确时，法官才能根据法律原则和精神进行裁量。第四，利益衡量原则。法官在进行自由裁量时，不仅要从法律的规则文字出发进行逻辑推理，而且要从案件所关涉的利益进行价值衡量与判断。第五，程序正义原则。法官自由裁量权的行使在程序上必须符合法律规定。对个案实质正义的追求必须借助于程序正义。为此，应当做到不得擅自改变法律程序。审判中保持中立的态度，做到不偏不倚，必须兼听双方当事人的意见，在庭审过程中认真听取双方当事人提供给法庭的证据、意见、主张，不能把任何一方的论点和论据排斥在外。另外，裁量必须符合认识逻辑、社会常识和法律价值。

6小结

法律是社会正义的最后一道防线，是保护社会弱势群体的港湾、是维持社会正义的天平、是惩奸除恶的一把宝剑。尽管我们可以找出法官自由裁量权的种种不足，找出法治的诸多缺陷，但是，在历史的进程中，我们在权衡了种种制度之后才做出了我们认为最好的选择。法官的自由裁量，这是我们基于社会现实的需要而做出的选择，但是，自由裁量并非是毫无限制的。自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下灵活运用法律的权力。正如日本宪法所划定的，全部法官依本旨独立行使职权，只受本宪法和执法的束缚。可见，法官并不是为所欲为的。我们相信，“人同此心，心同此理”，法官本着心中的公平正义，凭着规则进行的自由裁量绝大多数时候是不违背社会大多数人的意愿的，是不违背法治社会的要求的。给予法官一定限度的自由裁量权，是我们做出的最好选择。

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[16]陈兴良，《刑事司法研究》，中国方正出版社2000年版，第482页。

致谢

毕业渐渐临近，能再次走进校园，而且所学又是与我所从事的工作紧密相关的专业，实在是一件难得的幸事!两年半中，一边学习，一边工作，过程虽然辛苦，但是收获也很大。特别是在学习期间，老师们对理论知识、分析方法的言传身教以及同学们讨论时的相互启发，都将使我终身受益。

感谢华东理工大学的各位老师。在学习期间，各位老师不仅授业，更是传道、解惑，始终给予我严格的要求、充分的信任和热情的鼓励。

感谢我的导师贾彬老师。在两年半的学习中，我深受导师渊博的学识、严谨的教学态度、勤奋的敬业精神等人格魅力所熏陶和激励，让我在各个方面都获益匪浅。本论文是在我的导师的悉心指导、不断鼓励和大力帮助下完成的。写作过程有些观点、提法的斟酌确定，一直到论文的最终定稿，我的导师都倾注了大量的心血。对此，我无法用言语表达内心的感激之情。

感谢同窗两年半的学友，他们都曾在学习上、生活上给予我帮助和启发，大家融洽的同学关系、深厚的同学情谊是我一生巨大的财富。

感谢我的家人和所有帮助过我的朋友，正是由于他们无私的奉献和关怀、支持，才使我能顺利完成学业。

在本文的写作过程中，直接间接地引用了几位专家观点，受益匪浅，在此一并感谢