从一个简单案例谈法律学习方法

从一个简单案例谈法律学习方法

一提到如何学习法律，很多人包括一些刚接触法律的学生总会问：是不是要记很多法条？要不要死记硬背？我觉得记忆固然在学习法律过程中的必不可少的环节，但不能死记硬背，主要靠理解和分析的方法去学，下面我结合一个简单的小案例，从我的经历来谈谈如何去学习法律。

具体内容如下：

一个12岁的小孩在路上拾到钱包一个，里面钱不多，小孩见钱包很好看，于是把它占为己有。几天后，小孩看到失主寻找钱包的悬赏广告，于是便兴冲冲找失主领赏金，问小孩是否能得到这笔赏金？

首先来分析案例的法律关系：

1、小孩捡到钱包的行为，即发现遗失物，属于物权行为的一种，

根据《民法通则》、《民通意见》、《物权法》之规定，遗失物应归还失主或者交由有关部门。小孩捡钱包的行为是否有效，依题意，小孩是限制民事行为能力人，其法律行为应属于

效力待定行为，须法定代理人的允许或追认后才有效。但又发现遗失物属于事实行为，因此其捡到钱包的行为有效。

2、小孩把钱包占为己有的行为，应属于侵权行为，根据《物权

法》规定，取得遗失物应属于无权占有，所有权人有权要求占有人返还所有物，并请求赔偿因此而遭受的损失。又侵权行为属于事实行为，所以可以认定小孩实施该行为应负法律责任，又小孩属于限制行为能力人，根据《民法通则》相关规定，未成年人侵权的，因由其法定代理人承担损害赔偿责任，所以，如果此时失主找到小孩主张物上返还请求权时，小孩拒绝的，失主可以要求其父母承担法律责任。

3、失主发布悬赏广告的行为，按照通说，应属于合同中的要约

行为，而且是特殊的要约行为，因为受约人的对象不特定。本人认为这是一般的要约行为，其对象就是钱包的持有人。

4、小孩把钱包归还并找失主领赏的行为，应属于合同中的承诺

行为，但因小孩是限制行为能力人，合同是否能成立？依照《合同法》的规定，限制行为能力人订立的合同效力待定，须其法定代理人的追认后才有效，否则无效。但如果小孩的父母不追认，合同是否能成立？可以成立，因为限制行为能力人的纯获益行为是不需要追认就能成立，本案中小孩领取赏金，可以视为是纯获益行为，因此失主不能以小孩为限制民事行为能力人

而主张合同无效，拒绝支付赏金。

5、如果小孩父母以小孩是限制行为能力人主张撤销小孩返还钱

包的行为，是否能发生合同无效的法律后果。答案是显然不能的，原因有二，第一如上述所言，小孩返还该钱包，取得赏金的行为属于纯获益行为，不须追认，行为当然有效。第二，即使小孩父母的撤销行为有效，但物权行为是不要因行为，其不因债权行为的无效而失去效力，且小孩是无权占有人，其不能向失主主张物上返还请求权。也就是说，无权处分人在负担行为无效后，不能主张处分行为无效。

接下去的内容就更丰富了，你可以集合物权行为理论、法律行为无效的溯及力问题等，甚至你还可以引用国外的立法例去分析这个案例。从上面的小案例看，法律似乎把一些简单的问题复杂化，但这一系列法律分析后小孩能否有权取得赏金一目了然，法律最后还是把复杂的问题变成简单。这简单——复杂——简单的分析过程就是学习法律的乐趣。

怎样学习法律！！！

今晚我讲“怎样学习法律”，但不是讲一般的学习法学的方法，而是主要从法学、法律的特征讲起。（因为）我们学习任何东西，都首先要搞清楚我们的学习对象有什么特征、性质。

我们要了解法律、法学本身的性质，要了解法学的学习方法与其他学科的学习方法有何不同，就要先了解一下什么是法学。

法学是一个科学学科，所谓科学是关于客观世界的知识，这些知识是系统的知识，分为两类：自然

科学与社会科学。自然科学是研究自然界的现象与规律，而社会科学则研究社会现象，研究人类生活中的规律及现象的科学，如政治学、经济学、法学等。

法学又叫法律学，所以有的学校叫法学系，有的学校又叫法律系。法学从教科书上又可分为理论法学与实用法学。理论法学是实用法学的基础。像西政就有法学理论基础课，它是我们学习民法、刑法等其他实用法学的基础。

作为法学本科生，在学习中我们的哪些学习方法是由法学的性质决定的呢？我把法律的特征概括为六点：一为社会性，二为规范性，三为概念性，四为目的性，五为正义性，六为实用性。谈到法律的阶级性，它与我们的学习方法没关系。

先讲第一个特征：社会性。

法律首先是一种社会规则，如刑法学是研究犯罪学等，民法学是研究人与人之间、财产与人之间的关系。法学作为社会科学，具有社会性，它与自然科学是不同的，表现在：1、不可计量、不可检验、不可实验，而自然科学则是可以计量、可以检验、可以实验的。虽然我们说实践是检验真理的唯一标准，但实践不等于实验，实践是整个人类社会的实践而不是做实验，如马寅初的新人口论，到现在我们才认识到新人口论是一种真理，又如单一公有制计划经济，经过一百多年时间最后证明了单一公有制经济行不通。2、研究者与研究对象不可分，研究者的教育水平、生活背景等与研究对象密不可分。而自然科学，如化学、物理、生物等，其研究对象较少受到研究者的主观影响，而法律的研究结果则较多的受到研究者的主观因素的影响。如许多的观点，不同的学科认识都有道理，不同的学者对同一问题有不同的观点。

那有同学会问哪个对呢，我认为应独立思考，独立判断。即不受他人影响，要自己思考，自己作出自己的判断。在讲到独立判断时有一个很重要的一点，就是关于判断标准。如公平、诚信等皆为生活经验，就是说当法学上的不同意见都有道理时该怎么办呢？除用基本原理外，更重要是要用社会生活经验作为判断标准。所以对于法律理论现象中的是与非、对与错，可以用社会生活经验来作为判断标准。只有符合社会生活经验的理论才可能是正确的。举个例子，保险公司开设一种醉酒开车保险，有人赞成有人反对，赞成者认为符合合同自由，再者法律也无禁止，并且对受害人有利，可

以得到赔偿。但我是反对的，首先、醉酒开车是违法的，而违法行为不能投保，我们还未见过杀人可投保。按社会经验，若醉酒开车可投保的话，那杀人放火也可投保了。再者，若开设此种保险，喝酒者就会毫不顾忌了，肯定会带来严重的社会问题，酒后驾车也肯定会增多。对整个人民来说肯定是有害而无益的。再例如，王海从事专业打假这种行为对社会到底有无好处？我认为不利，我是用社会经验作判断标准的。假冒伪劣产品的制假者才是重点打击对象。且假货在小摊贩居多，而大商场上则相对少得多。而王海为什么只打售假者而不打造假者呢？王海专打售假者，却不打小贩，只挑大商场，因为售假者特别是大商场有钱，（从）他们（那里）有利可图。从经验上可得出，专业打假并非为了消费者利益，而是为了自己的金钱利益。

同时，法官裁判案件也要依据社会生活经验，如某人买了300支假冒派克钢笔，要求商店双倍赔偿，这时法院就驳回了他的请求。因为依据《消法》必须是为了个人生活消费需要，按经验我们可以知道，他不可能会买300支派克钢笔来自己用的，这就是我们书上说的“经验法则”。

再来讲一下第二个特征：规范性。

既然法律是社会生活中的行为规范，因此法学也就有了规范性，它是法学区分于其他学科的特征。如经济学讲的是效率问题，是效益最大化，而法学家讲的是合法不合法，规范不规范的问题。因为法律的规范性，每一法律条文都可以分解为构成要件、适用范围、法律效力。只要我们掌握了它的构成要件、适用范围、法律效果，那么我们对这个法律条文也就掌握了。

法学特别强调的是规范性、逻辑性、体系性。规范性也就是我们说的可操作性。如我们将要制定民法典，是要制定一种松散性的呢？还是制成规范性、逻辑性的呢？江平教授说要制定一种开放性的民法典体系。民法典如何开放呢？我认为一定要有逻辑性和规范性。

第三个特征：概念性。

法学之概念性来源于法律规则。如欺诈行为，欺诈、行为分别为两个概念，欺诈行为又是一个新的概念；再如损害赔偿，直接损害赔偿，人身损害赔偿为三个不同概念，只有掌握了概念才能很好地理解法律规则。

法学说开了就是一套概念体系。掌握了概念体系我们就可以建立起一套法律思维，就具备了法律人

的资格。因此我们的学习方法就是从概念入手，一定要掌握概念，要理解概念，切记不可死记硬背，先记忆，然后要理解。如欺诈行为，我们先要弄清什么叫欺诈，才能进一步理解欺诈行为。这种方法在法律解释上叫文义解释。文义解释就是指每一个法律条文都是由语言文字组成的，所以要先把语言文字弄清楚了才能把握概念之含义。同时语言文字又有多义性和模糊性。如法律上所说“产品”与社会生活中所说“产品”就不一致。所以我们就不能仅*字面意思来理解，应该有多种其他的理解方法。一个法条就可能有多种理解，因此法律人在现实生活中就大有用武之地。

下面讲第四个特征：目的性。

什么叫目的性？法律是行为规则，是人制定的。在我国是由人民代表代表人民来制定各项法律的。既然是人制定的，就一定有目的。我国各个法律（文本）开篇都讲“根据什么什么制定本法”，这就是它的立法目的。《合同法》第1条说“为了保护当事人的合法权益”，《消费者权益保护法》更不用说了，看名称就知道。这就表明法律具有目的性。

法学当然也有目的性，在历史上曾不被人注意，特别是德国的概念法学，它们过分注意概念问题，而忽略了目的性。直到德国著名学者耶林，他本是个概念法学派的学者，到中年时逐渐意识到概念法学派有僵化的缺点，于是写了一本书《目的法学》。在这本书中，他指出每部法律都是有特定目的的，我们要了解、掌握、运用一门法律，必须先搞清楚它的目的性，我们学习任何一部法律，不能只是搞清它的构成要件、适用范围、法律后果，还要思考这个法律制度、法律规则的目的，这样才能真正掌握它，如果只讲概念，就会成为“概念”法学。耶林说，光讲“概念”的法学，会成为概念游戏，他说，法律的目的就好像天上的北极星一样。在茫茫大海上，航船*什么判断方向呢？——就*北极星。而法律的目的正像天上的北极星一样，引导我们学习、掌握、运用法律。对每一个法律制度、规则，我们都从目的入手，这就构成了现在法学上的一种新的法学研究方法——目的解释方法，即解释、运用每一个制度、规则，一定要紧紧扣住立法目的，如果有两种解释，则只有紧扣立法目的的那个解释才正确。

《消法》第49条规定了经营者如有欺诈，按双倍赔偿，这主要是针对伪劣假冒（产品）的。在80年代后期，市场上出现了大批的假烟、假酒，根据合同法上的质量瑕疵担保责任、违约责任都起不

到惩罚作用，于是就从美国引进了这个双倍赔偿的制度。这个规定是针对伪劣假冒产品的，而不是质量不合格产品。质量不合格，我们可用质量瑕疵担保去对付、去解决。两个法律有不同目的，我们要运用它，一定要从各自的立法目的出发，否则就将法律的目的体系搞乱了。悖离了立法目的，就不能很好地处理案件。比方说，看到有的经营者欺诈，就用《消法》49条整他，就超过了立法目的，是不对的，应该罚当其过。

再举个例子，南京一个女大学生在超市购物完后，超市说她偷了东西，搜了她的身，过后女大学生向法院提起诉讼，要求精神损害赔偿，一审判决25万，而二审判决却只判了2万，这两个判决引起了很大争议，到底是一审判决对还是二审判决对，有个判断标准问题。精神损害赔偿制度的目的是给受害人精神上的抚慰，我们说人的精神是无价的，没有市场价格，不能用金钱来衡量，但判决精神损害赔偿是给受害人以安慰，同时也表明社会认为这种搜身的做法是不对的。法官认为判两万已可以起到抚慰作用，而判25万则会给（超市）经营者带来损害，与其过错不符。还有个例子，深圳一女青年遭强暴后，在刑事案件结案后又提起民事诉讼，要求精神损害赔偿，一审判决5万元，原告不服，上诉，二审判决撤销原判，驳回原告请求。面对两种判决，众说纷纭，我们只有紧扣法律目的，才能做出自己的判断。

下面讲第五个特征：正义性

法学正义性源于法律正义性，法律规则因为有正义性才能区分于技术规则，同时法律也就有了良法、恶法之分。我们评价法律的好、坏、先进与落后就是依据法律的正义性。例如：伊斯兰教（法律）规定，抓住了小偷要砍断其手，我们可以知道这种法不正义；又如我国古代司马迁被处以宫刑，古代的（这种）法律也是非正义的；再如：沈阳市政府制定交通规章：行人违章被撞后不赔偿，被新闻媒体称之为“行人违章，撞了白撞”。有人赞成，这些人一般是有车族，也有很多人反对，这些人一般都是无车的一般百姓。但这种法正义吗？肯定不正义，当时中央电视台采访我，我说我反对这一规章。虽然我没车，但我的家人有车，但我们全家都反对这一规章。到今年，立法机关已表态这种撞了白撞的规章是违法的。

同时，现在还存在形式正义与实质正义的问题。现在很多人过分关注形式正义而忽略了实质正义，

但是形式正义只是获取实质正义的手段，只有在无法获得实质正义时退而求其次满足于程序正义。实质正义是目的，程序正义是手段。一旦我们将形式正义强调过分，我们就悖离了法律的正义性。法官、律师这些法律人不同于社会上其他的人，他们是为了维护社会的正义之道，是社会正义的维护者。所以，我们从一进入大学起就要注意，不能把法律混淆于其他职业。我们不能用金钱来衡量它，因为我们选择了法律，我们就选择了正义！

最后讲的第六个特征：法律的实用性。

我们学习法学是为了用法律来解决案件，所以我们就不能只知道闭门读书，我们还要关注社会生活中的案件，讨论实际发生的和假设的案件，讨论它应怎样判决。像你们在家的时候，可能会有左邻右舍拿一些案件来请教你，你拿什么回答他们呢，所以在你们平常学习中就要注重法学的实用性，不断锻炼自己的实务能力。

以上这些，是从法学的特征方面来讲法学的学习方法，不同于其他的学习方法，也不同于其他的法学学习方法，希望能对大家的学习有帮助，今天就讲到这里，谢谢

法学院新生先要知道如何学习法学

自从全国几乎只要是个大学的学校就会设立法学专业以来，法学的学生就越来越多了，与之相对应，法学学生的就业形势也就越来越严峻。而为了能够未来有一个好的就业，作为法学专业的学生对于自己在大学中应该学些什么东西便有了自己的看法。诚然，作为一个成年人，作为一个完全民事行为能力人，是有权利说出自己的想法的。但是有一点是我们不能忽视的，即如果当你的想法被告知并不成熟抑或并不理性甚或很有可能并不适合于你时，这时首先要做的并不是开口骂娘，而是要坐下来好好的思考一下，自己的想法到底合理与否？

法科学生的想法，大多还是比较实用的，以学习法科知识为例，他们中有的学生这样给我说，“老

师，我想考研，这大学几年我只看考研的书”。有的学生也这样给我说，“老师，我想去法院工作，您多给我们讲些案例诸如法条之类的东西吧。”还有的学生这样给我说，“老师，我家庭条件也还可以，工作也应该没有问题，你上课只要让我们高兴就行，比如多给我们讲些笑话，您个人幽默一点啊。”我想这些给我交流的学生是真诚的，他们也表达出了他们内心真实的想法，这也是他们对于某种知识的渴望，这种求知欲是值得表扬的，可是这种想法合理与否？这也正是我们所要探讨的东西。

法学是一门科学（也有争议），至于他是人文科学抑或社会科学这里我们先不去探讨，只想给大家谈谈如何学法学的问题。在这里，我们也不必要去讲美国的法学人才的培养模式，也不必去说日本的关于法学人才的培养机制，我只就我个人的理解说一下，仅是一家之言，说的您认为对的地方您就赞同，不对的地方您扔石头过来俺也不会怪您，因为只有交流，才会产生火花嘛。。。吾以为作为法科生，学法学可以分成以下几步走。

第一步，注重法理抑或法史的学习。这一步是非常关键的一步，如果这一步基础不牢固，估计以后想学好法学是有困难的。这里的基本功包括对于一些基本法理知识的学习抑或法史学的学习。不知是老师的原因还是学生的原因，法科学生对于理论性的东西不是很感兴趣，总以为理论对于实务是起不到什么作用的，因此大家对于法理抑或法史很不感兴趣，我以为这也是学生们的一种误解，作为法学的基础，法理学抑或法史学在整个法学体系中占有十分重要的地位，比如我们讲到民事法律行为这个概念，如果你没有学好法理上的法律行为这个概念是很难理解的，如果再谈到为什么民事法律行为必须具有合法性问题，那么您如果不了解这个概念的发展历史更是无从理解的，退一步讲即使理解了也是一知半解啊。在这里我只是举了个简单地例子，实际上法理学抑或法史学的运用并不只是如此简单，比如现在的“法理学”概念的由来，如果你只是纯粹地看一下教科书的内容你会发现法理其实没有意思，但是如果你知道如果西方的法理学并不是如咱们的“法理学”一样时比如西方法理学中还包括法哲学抑或就是法哲学时你一定会惊叹不已的，当然如果你知道西方有些著名的理工科方面的科学家竟然也是法学家时我想你看到此一定不只是惊叹不已了？再谈谈法史学，“读史

使人明智”，当然，我们并不要求自己太聪明，能在社会上混口饭吃就行了，但是“前事不忘，后事之师”这句话总有些道理吧？如果一个人在同一块石头上被跘倒两次甚至更多，那么我们就可以说这人是属“水”的。记得有一个同学问起我，“老师，你讲破产法，为什么给我们讲些破产历史啊？”我知道他的疑问来自于破产法实用性较强，只需要讲现在的法条就行了，不要讲它的发展过程，更不要讲法律完善的过程，借用一个同学的话说，“讨论这个东西也没有用，我们只要会用就行了。”面对这样的疑问，我是很难一下子说清楚的，我只能说，“如果你学破产的历史，你又如何知道现在的破产法与社会发展适应与否抑或有哪些缺陷抑或以前的破产又是怎么一步一步变成现在的样子的呢？如果出现个法律上的空白点，你如果是个法官，你应该如何来判案呢？”我也不知我的反问是否让学生听明白了，但是我知道，改变学生的这种想法的确是很难的，只能一步步慢慢来而且还要靠大家的共同努力。如果我现在再说说法学方法论，估计就有人破口大骂了，“法学方法论”是个什么东西，对我们以后工作有用吗？所以俺就不提它了。当然我也没有调查，也不知有多少大学能开一点法学方法论的课，至少笔者所在学校是没有开的。今天在博客上也看到了吴丹红兄说对于法学的学生可以让他们多学一点其他的学科，学科中有些交叉，对于他们的发展来说是有好处的，我赞同吴兄的说法，我也希望法科学生能够赞同于此。

第二步，实务课的学习要注意理论知识及思维方法的学习。实务课，大家一般比较感兴趣，比如刑法、民法等等。从我了解的情况来看，大部分同学是这样学习实务课的，比如以后想工作不想考研的同学就是天天学法条，也希望老师根据法条讲些案例就行了，而至于整体理论的把握并不在意，更别谈现行法律的不足了，如果讲些理论性的东西，大家都会感觉到没有什么作用，一个最充分的理由就是“我以后要当法官抑或检察官等，学理论没有用”，果真如此吗？而那些考研的同学呢？就希望老师能多讲点与考研有关的东西，其他的知识只要与自己的所考方向没有关系，一点也不去学了。考研侧重于理论知识，这样以后想工作的就不满了，而如果老师立场不坚定，一心跟随学生想学什么就教什么，到头到什么也教不了。我观察现在就有一个可怕的现象，即老师以取悦学生为目的，只要是学生喜欢的，就是老师喜欢的，我对此不解的是哪些学生喜欢什么东西就是老师喜欢的东西吗？作为老师更应该理性地去判断学生的喜欢理由是什么且具有合理性与否抑或适应学生以

后的长远发展吗？客观地说，如果说一个学生只是喜欢学法条的话，那么自学就可以了，还用得着老师吗？法条是汉字，识字的人都看得懂，况且也有一些法条解释方面的书，完全靠自己就行了，为何还要一个老师在课堂上“胡说八道”？以前我记得写过一篇小文，“大学老师教什么”,我当时就提到我们大学教师教的是一种思想，是一种思维的方式，而不是所谓的什么法条，什么所谓的基础知识。换句话说，学生这么多，你即要满足考研的，还要照顾就业的，怎么办才好？我以为教给学生思维方式这是最好的，这样两者都能兼顾，而且还教会了学生思考？为什么不这样做呢？

第三步，注重所学专业知识与实践相结合。这里我讲与实践相结合与上面所讲的大家只喜欢学案例抑或去旁听并不矛盾。学案例抑或去旁听充其量只能说是众多实践的方式中的一种，其他的诸如亲自己跟随老师处理个案也是一个很好的方式，在重大节日期间走上街头用法律知识服务于民众也是一个不错的选择，当然至于我本人来讲，更喜欢去亲自做一些调查，以获得原始数据和原始个案并从中分析中某种东西来，我想这种方式对于法科来说也是可以采用的。比如我即将在暑假进行的“农村商人生存状况调查研究”将是一个很好的将课堂知识与实践相结合的一个事例。（当然调查缺陷肯定会很多了，我这里只是想说明实践的重要性。）

如果说你即有扎实的法理和法史基础，又能熟练掌握实务方面的法律并能找出其缺陷且还会运用到社会实践当中去，那么我以为一定是找到了正确了学习法学的方法，考研、工作、司考也就不在话下了。：）当然您如果有不同的建议，也不妨可以说来听听，因为俺也是一个法学的初学者。。。。

梁慧星：怎样学习法律——

本文是讲演稿，对象是法学院学生。也曾在法院和律师事务所讲过。鉴于法律科学的实用性，讲怎样学习法律，联系到法律的解释适用，甚至联系法律的制定。虽未限定于民法，但实际上还是偏重民法。法律有哪些性质，是法理学的研究课题。未涉及"阶级性"，并不是否认"阶级性"的存在。只是认为与法律学习和解释适用关系不大。只谈与法律学习及解释适用关系密切的"五性"：社会性、规范性、概念性、目的性、正义性。曾在西南政法大学讲过，日前见法律思想网上有该校同学整理的记录稿，可惜太简略，读者难窥"全豹"。因此利用春节假期对讲稿进行整理、补充，形成"定稿"，发中国法学网，其他网络媒体可以转载。

一、法律的社会性

（一）法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法规范对社会经济生活的调控和管理；行政法规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范，使法律具有社会性。法律的社会性，也就决定了研究法律的科学，即法律学、法学，也具有社会性，并因此属于社会科学。此对于法律学习，关系甚大

（二）法学与自然科学的区别：其一，不可计量、不可检验、不可实验。平常说，实践是检验真理的标准。但所谓实践，不是一时、一地、一人或数人的实践，而是指整个人类社会或者一个、几个国家的几代人长时期（数十年上百年）的实践。与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。其二，研究者身在研究对象之中，不能不受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响，难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理论、学说，所谓"公说公有理、婆说婆有理"。不仅如此，甚至同一位学者，对同一个问题，也可能有截然相反的观点。今天这样说，明天那样说，或者在某一场合这样说，在另外的场合那样说。这就造成学习者的困难。

（三）学习法律，要求"独立思考、独立判断"。"独立"，指不迷信书本、老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。"思考"，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点，首先要"思考"：他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说。其次要"思考"：张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？还要"思考"：张三发表这一观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？等等。

例如，关于物权行为（无因性）理论，存在肯定与否定两种截然相反的观点。甚至同一学者也一会持肯定说，一会持否定说。台湾著名学者王泽鉴先生，在民法总则等著作中，分析这一理论的优点，并无一字批判。但在他关于物权行为的专题研究论文中，却分析、指出这一理论的缺点，建议台湾修改民法典时，废弃物权行为理论模式，改为"债权合同＋登记（交付）生效"的折衷主义模式。更有甚者，在2001年10月北京召开的现代物权法理论研讨会上，王先生在会上的发言，及会下的

交谈中，建议中国大陆采纳物权行为理论模式，但在提交会议的书面论文中，却继续批判物权行为模式，明确表示赞成社科院物权法草案采折衷主义模式，认为符合物权法发展的潮流，与欧洲民法典关于物权变动的方案相合。

同一学者对同一问题，为什么会一时肯定，一时否定，会上肯定，会下否定，口头肯定，书面否定？在民法教材中肯定，是严格按照现行法解释、讲解，属于解释论；在论文中否定，是进行学术研究，属于立法伦。因此，教材中予以肯定，并不是真正的作者自己的理论观点，论文中的否定意见，才是王泽鉴先生的理论观点。在会上、口头肯定物权行为理论，并建议中国大陆采用，因为德国学者在场，王先生是德国博士，可能是不愿与德国学者当面冲突；在提交会议的论文中否定物权行为理论，并赞同我们的草案，是王泽鉴先生一贯的学术观点。

在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：赞成或者不赞成，赞成何种观点。这就是在"独立思考"基础上的"独立判断"。"独立思考、独立判断"，关键在"独立判断"。而"独立判断"的关键，又在于：以什么作为判断标准？概而言之，可以作为判断标准的，有两类"知识"：一类是"基本原理"，包括并不限于法律基本原理；另一类是"社会生活经验"，亦即平常所谓"常理、常情、常识"。

例如，近年关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上发生激烈争论，有"赞成"与"反对"两派截然相反的观点。先看"赞成派"的主要理由：第一，认为符合合同自由原则；第二，认为法律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，即为合法；第三，认为开设此项保险，对受害人有利。其第一项理由和第二项理由，均属于以法律"基本原理"作为判断标准；第三项理由，即认为对受害人有利，系以"社会生活经验"作为判断标准。

再看"反对派"的主要理由：第一项，认为酒醉开车是违法的，违法行为不能投保。这是以保险法"基本原理"作为判断标准。第二项，如果酒醉开车可以投保，则杀人、放火也可以投保。这是采用"类似问题同样处理"的"类推法理"，亦属于以"基本原理"作为判断标准。第三项，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。刚开办这种保险，对于所产生后果并未作调查统计，何以见得会导致交通事故增多？显而易见，论者是以"社会生活经验"作为判断标准。

以"基本原理"作为判断标准，学术上的论辩大多如此，无须特别说明。而以"社会生活经验"作为判断标准，系由法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非，可以"社会生活经验"作为判断标准，是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的。此前似未受到足够的重视。

例如，关于"专业打假"，究竟对社会是有利还是不利，是应当提倡还是不应当提倡？已经争论多年。其肯定与否定两种观点，各有其理由。我之所以对"专业打假"表示否定意见，主要是基于"社会生活经验"："假、冒、伪、劣"商品的制造者与销售者，即造假者与售假者，前者是源，后者是流，依常识应当着重打击"造假者"；在销售"假、冒、伪、劣"商品的"售假者"中，分为大商场与小摊贩，依社会生活经验，大商场"假、冒、伪、劣"商品相对而言要少，而小摊贩市场的"假、冒、伪、劣"商品相对较多。我们看到，专业打假者，为什么专挑"售假者"打假，而不打"造假者"；专挑"大商场"打假，而不打"小摊贩"？怎么解释？因为"造假者"没有钱，而"售假者"有钱，"小摊贩"钱少，而"大商场"钱多。这就不难看出"专业打假"的真实目的。

其实，在学术著作中，以"社会生活经验"作为判断标准的实例，比比皆是。这里仅举两例：例一，王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判："此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人多认为仅有一个交易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为，两个物权行为，与一般观念显有未符。"（《民法学说与判例研究1》，第267页）王先生所谓"生活常情"、"一般观念"，就是"社会生活经验"。

例二，王泽鉴先生对台最高法院1972年台上字第200号判决的批判。该判决认为当事人间存在法律关系，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说："在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194条（侵权行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可向医生追究民事责任矣！如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，甚为显然，质诸最高法院，其以为然否？"（《民法学说与判例研究1》，第388－389页）王先生所

谓"常理"，亦即"社会生活经验"。

四）社会性与事实认定：法院裁判案件，须先认定案件事实，然后适用法律规则。法官于事实认定时，常常直接依据"经验法则"，而不待当事人举证。所谓"经验法则"，即"社会生活经验"。最高法院对此作有解释，其《关于审理行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定：下列事实法庭可以直接认定：（5）根据日常生活经验法则推定的事实。

例如，杭州法院审理的三位记者索赔的案件，认定原告的购买行为不是"为生活消费的需要"，除根据原告在都市快报上的报道（标题：《亲身体验退一赔一》）外，主要是根据经验法则作出的判断。判决书说"综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所作的报道，原告所称其购买目的是为生活消费所需，依据不足"。法官作出这一事实认定，主要是依据"社会生活经验"。因为索赔的商品（方便面）数量太大，原告主张购买如此数量的方便面是"为生活消费的需要"，不符合"社会生活经验"。再如北京法院审理的300支派克笔索赔案。一审法院判决退货，原告不服，上诉致北京市二中院。二审法院审理认为："根据已查明事实，原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的，因此本案不属于消法调整的范围，不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。"原告主张购买300支钢笔是"为生活消费的需要"，不符合一般人的生活经验。法院实际上是依据一般人的"社会生活经验"作出判断。

（五）社会性与法律解释：法律的社会性，不仅与事实认定有关，还与法律解释有关。所谓"社会学解释方法"，就是由法律的社会性所决定的。法律既然是社会规范，其解释、适用就不能够仅依"文义"和"逻辑"，而不顾及所产生的"社会效果"。当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时，应以其中产生"好"的"社会的效果"的解释意见为准，就是"社会学解释方法"。

举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利，甚至建立所谓"打假公司"，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以预见，就不会仅仅几个"打假专业户"、"打假公司"。商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾，

绝大多数都可以通过协商、调解解决，起诉到法院，也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。

如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商、接受调解、同意修理？不知会有多少人将要走上"购房索赔"的专业"打假"之路。问题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？因此，我之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：商品房交易中总会发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事"购房索赔"，不利于建立房地产市场的正常秩序，不利于社会稳定。所采用的是"社会学解释方法"。

二、法律的规范性

（一）法律是社会社会中的行为规范，规范性是法律的属性。这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究"法律"。因研究对象之具有规范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问"是否合法"，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问"是否有效率"，是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。

（二）规范性与法律思维：每一个法律规则，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。例如人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围――消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件――欺诈行为；其法律效果――双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。

有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题，我们可以发现两种思维的差异。经济学家总是问：有没有经济效率？能否提高生产力？能否做到价值最大化？这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问：是否合法？有没有法律规定？法律是怎样规定的？其构成要件是什么？适用

范围如何？法律效果是什么？这就是法学家的思维、法律人的思维。

（三）规范性与规范法学：法律的规范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是"规范约束"。此是规范法学的合理性之所在。与此不同，不成文法、判例法，不具有"规范性"，判例法靠的是"先例约束"。大陆法系，既然是成文法，当然要讲究立法的规范性、逻辑性、体系性。所谓立法的科学性，主要体现为规范性。讲究立法的规范性、逻辑性、体系性，也就是坚持成文法的"规范约束"的本质特征，也就是坚持法律的"可操作性"。可见，在民法典编纂的争论中，有的学者主张"松散式"、"开放性"，反对严格的逻辑性，是违背法律是行为规范和裁判规范的性质的，是违反法律的规范性的。

（四）规范性与逻辑性：法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。法律的规范性，必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典，要将各种法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓"重要性"为标准，只能以"逻辑性"为标准。因为，所谓"重要性"，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同认识。例如，统一合同法按照合同的"成立"、"生效"、"履行"、"变动"、"责任"的顺序，究竟"合同成立"重要，还是"合同生效"重要，还是"违约责任"重要？是很难判断，很难有统一意见的。

制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是"一般"与"特殊"，"共性"与"个性"。民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度，规定在民法典之外。

民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准："一般"的、"共性"的制度在前，"特殊"的、"个性"的制度在后。这就使法典形成"总则"（共同的规则）、分则（特殊规则）的结构。首先，民法典分为"

总则"和"分则"（物权、债权、亲属、继承是分则）；其次，债权法分为"债权总则"和"债权分则"（合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则）；再其次，合同法也分为"合同总则"和"合同分则"（买卖合同、租赁合同等是分则）；最后，买卖合同也分为"买卖总则"和"买卖分则"（特种买卖是分则）。五）逻辑性与法律适用：特别要注意的是，民法典的这一"一般"和"特殊"、"总则"和"分则"的逻辑

关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是"特别法优先适用"的基本原则（统一合同法第123条）。制定法律的逻辑是从"一般"到"特殊"，适用法律的逻辑刚好是倒过来，从"特殊"到"一般"。可见，强调制定民法典要以逻辑性为标准，也是法律适用的要求。搞出一部支离破碎、逻辑混乱的民法典，叫我们的法官和律师怎么样适用？！

（六）民法典的"开放"与"封闭"：大家注意到，江平教授在《政法论坛》杂志的笔谈中提出要制定一部"开放式的民法典"，后来网上又发表了江平教授的另一篇文章《再谈制定一部开放式的民法典》。但江平教授始终没有说明什么是"开放式"的民法典，什么是"封闭式"的民法典？也没有说明，他所主张的"开放式"与费宗祎主张的"松散式"以及顾昂然的"汇编式"之间究竟是什么关系？江平教授一再表示不赞成民法典的逻辑性和体系性，问题在于，我们所主张的具有逻辑性和体系性的民法典，并不一定就是"封闭式"的民法典。相反，因为我们的民法典讲究逻辑性和体系性，其涵盖面就更大，即使立法时未能预见到的复杂的案件，也可能从上位概念和基本原则获得裁判的基准。可见，强调民法典的逻辑性、体系性，并不必然导致民法典的"封闭性"！

就以江平教授最反感的德国民法典来说，并不是因为德国民法典讲究逻辑性和体系性而变成"封闭性"的"僵化"的民法典。相反，因为它讲究逻辑性、体系性，在此基础上进一步设置了一些"授权条款"如"善良风俗"、"诚实信用"等等，二战以来德国社会所发生的各种新型案件和法律问题，还不都根据这部民法典得到了比较好的解决？即使是民法理论上的许多新制度、新理论，也大多是德国的学者、法官在德国民法典的基础上创造出来的！当然，我并不是说德国民法典十全十美，什么缺点也没有。

我们现在完全能够做到，在德国民法的概念体系基础上，采纳大陆法和英美法的成功经验，制定一部既具有"逻辑性"和"体系性"而又有相当的"适应性"和"灵活性"的中国民法典。统一合同法的经验已经证明了这一点。你看，我们的统一合同法就是讲究逻辑性和体系性的法律，就是以德国民法的概念体系为基础的法律，但并没有因此导致"僵化"和"封闭性"！我们的统一合同法在德国法的概念体系基础上广泛吸收了发达国家和地区的经验，特别是吸收了英美法和国际公约、国际惯例的许多灵活的制度和原则。例如英美法上的预期违约制度，就被分解为三个部分，规定在三个地方，纳

入于德国法的概念体系。统一合同法是很成功的，这几乎可以说是学术界和实务界的共识，我们今天制定民法典理所当然地应当坚持统一合同法的成功经验，绝不能抛开统一合同法的成功经验，另外去搞什么"开放式"、"松散式"和"汇编式"！

举一个实践中的例子，这就是某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。

我们看到，审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题：合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，是"特殊性"。但两者均属于法律行为，法律行为是其"共性"。法律行为，与合同、婚姻，构成"一般"与"特殊"的关系。法律行为的规则是"一般法"，合同的规则和婚姻的规则，均属于"特别法"。按照"特别法优先适用"的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。

因此，法官适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。试问，如果我们的法律不讲究逻辑性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典专家讨论会上的建议，取消"法律行为"制度，本案能够获得解决吗？

三、法律的概念性

（一）法律是一套规则体系，也是一套概念体系。适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先正确掌握这些法律概念。前述消法第四十九条：经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析：其适用范围，是用"消费者"、"经营者"、"合同"和"消费者合同"这些概念表述的；其构成要件，是用"欺诈"、"行为"、"欺诈行为"概念表述的；其

法律效果，是用"赔偿"、"损害赔偿"、"惩罚性赔偿"等概念表述的。因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握"消费者"、"经营者"、"欺诈行为"、"赔偿"等等法律概念。（二）概念性与学习方法：学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。

法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为"教材"、"体系书"和"专题研究"三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。

（三）概念性与法律解释：概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律。必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。

例如，"产品"这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品，指加工制作并用于销售的产品。天津有七十个中专学生向法院起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，或者适用民法通则第一百零六条第二款关