对法律规则的规范性评价策略

对法律规则的规范性评价策略

一、导言

法律可以看做是调整和规约社会运行的一套制度安排，对法律规则的规范性评价是法律哲学中一个难以忽略的问题，即：我们按照何种标准去比较法律规则的优劣？在若干种可选择的法律规则中，究竟选择哪一种？这些都依赖于一个规范理论(normative theory)作为支撑①。大致上，我们可以把法律规则的评价性标准分为两个大类：后果主义(consequentialism)和非后果主义(non-consequentialism)。后果主义认为：评价法律制度是否较优，依赖于它所导致的社会后果，我们可以依照某种社会选择规则确定一套后果评价的标准(例如福利经济学中的“社会选择算子”)，然后根据这套后果评价的标准来评定法律规则的优劣高下。而非后果主义则认为：评价法律制度的标准不仅要看后果，而且还要看它的过程自身是否满足某些优良的性质。而道义论(又称义务论，deontology)则是非后果主义(non-consequentialism)的极端，它认为法律制度的正确性是完全由法律程序自身所具有的某些特点决定的，或者是由某些先定的规则决定的，而与由它导致的任何后果都不相关。

在本质上，所有的规范理论回答的都是一个有关“应当”(ought to)的问题，如果不追溯到后果主义和道义论，我们很难对“应当”做出恰当的考虑。事实上，各派法律规范理论对于法律高下取舍的比较和判断，经常可以追溯到某种形式的后果主义或道义论，或者是在两者之间折中。例如，边沁和奥斯丁等法律

实证主义者，在规范问题上秉持“最大化最大多数人的幸福”的功利主义目标，是典型的后果主义②；新分析实证主义的代表人物哈特，虽然反对边沁和奥斯丁的“法律命令说”，但仍然坚持功利主义的标准，反对“虚幻的自然权利”③。法律实证主义者常常是规范领域内的后果主义者④。而波斯纳的法律经济学思想则保持了极为浓厚的后果主义色彩⑤。

而站在道义论立场上的也不乏其人。正如德沃金的名言“权利是王牌”⑥，当代的“权利话语”者认为权利具有压倒一切的重要性；而“程序本位主义者”则认为法律程序至上，并且有不依赖于结果的内在价值⑦。也有一些学派在这两者之间折中。例如菲尼斯的新自然法思想，既追求普遍幸福，又强调自然权利⑧。上述的分类，也许会被认为有过度简化的嫌疑，但是，任何一个事态从时间历程上都可以被划分为“过程”和“结果”两个部分，后果主义和道义论分别代表了评价事态的两种典型标准，所以，至少在法律规范性评价这个维度上，“不归于杨，则归于墨”。即使某些学说稍微复杂一些，但揭开它们晦涩的表象，会发现它们无非是主张一种比较特殊的后果评价标准或过程评价标准(或者二者的不同程度的结合)。

本文并不是对后果主义和道义论的正确与否做一个终极性的判定。笔者希望论证的是：相较于道义论和各种非后果主义理论，如果我们考虑对真实世界中的法律制度的评估问题，则后果主义比道义论更适合成为对法律规则的规范性评价的基础。但是，非后果主义理论在现

实中有它独特的作用和功能，而用演化理论的框架可以在很大程度上整合后果主义和非后果主义。因此，笔者希望论证一个规则后果主义的法律规范评价体系。

二、道义论适合作为法律规范评价的基础吗？

作为“伦理学史上的伟大界标”，以康德伦理学为代表的道义论，其在思想上的力量是毋庸置疑的，甚至有人认为，“伦理学成了一门以康德的术语来界定的学科”⑨。从另一方面看，道义论的出现与西方的法律经验也有着密不可分的关系，持道义论立场的道德哲学家，实际上是站在“法官”或“立法者”的立场上来评判人的行为的，而其最终目的，是让自然法成为道德法则的一个模型，将法律的根基奠定在道德的基础之上⑩。

尽管道义论与法律之间的关系十分密切，但笔者认为，道义论不适合作为法律规范评价的基础。当然，道义论本身存在伦理学方面的质疑，例如义务本身可能是相互冲突的、绝对义务仍然离不开后果推理、可普遍化检验标准的非充分性与非必要性等等。鉴于伦理学著作已经对这些问题作了许多讨论，本文不拟详加论述(11)，仅就道义论为何不适宜用于评判和取舍现实中的法律制度作一论证。

首先，以道义论为基础构建法律体系，会带来对社会福祉的损害。这在法律经济学中被称为“帕累托冲突定理”(Pareto Conflict Theorem)，即如果我们赋予某种道德观念以独立于后果评价的特殊权重，那么必然存在若干情形，在这些情形中，每个个体的效

用都会降低(12)。例如，如果我们像道义论者那样，赋予“信守承诺”以无条件的脱离后果评价的重要性，那么法律就必须要求社会承担远多于必要的承诺数量(13)。又如，合同法中的情势变更原则规定：当合同签订后出现了突发事件，致使合同难以完成，则可以请求法院解除或变更合同(参见《合同法司法解释》(二)第二十六条)。再如，某省因地震和泥石流致使物流公司无法完成运输合同，此种情况下如果以诚实守信原则为理由强行执行合同，无疑会使承运人以极高成本完成已不具有经济效能的合同，从而造成对社会福祉的巨大损害。如果坚持物流公司无论如何一定要执行合同，实际上是强制物流公司为托运人提供保险；而让托运人分摊承运人的风险，则更为适合现代商业的惯例。从根本上说，是否采纳情势变更原则，其本身只是一个商业风险分担问题而不是道德问题。如果此时过分强调“诚实守信”，很显然是将经济问题道德化了，由此带来社会福祉的损害也是不可避免的。

其次，更严重的问题是道义论经常缺乏一个规范性理论应有的决断性(determinancy)，在两个法律制度备选项A和B当中，选择者必须有理由确定性地选择A或B，亦即他必须做出决断。对于一个伦理学体系来说，缺乏决断性并不是缺点，因为人的生活并不仅仅是道德生活，需要有大量中立于道德评价的自由选择。但是，对于一个法律规范的评价体系而言，缺乏决断性则是致命的缺陷。这是因为无论是立法、执法还是司法改革，从不同的备选项中所做的选择必须给出理由，如果一个规范性学说在很多情形下对法律制度的选择都缺乏决断，那

它显然就不适合作为判断的基础。道义论之所以缺乏决断