论行政处罚和刑罚的衔接与竞合【文献综述】

毕业论文文献综述

法学

论行政处罚和刑罚的衔接与竞合

一、国内外研究现状

在西方国家，刑法之时定性不定量。凡是侵害法益的反社会的行为都认定是犯罪。最是区分为重罪、轻罪、违警罪等。违警罪所规定的行为基本属于违反社会管理秩序的行为，类似于我国的治安处罚。

当然，在立法上如何处理秩序违反行为（违警行为）与传统的犯罪行为的关系，在许多国家也有争论和反复。着重介绍德国和日本的研究现状：

德国于1871年制定了刑法典,按重罪、轻罪、违警罪的分类将违警罪规定在刑法典中,并且规定对违警罪处以罚金及拘役等刑罚。但遭到了许多学者的反对,他们认为违警罪仅仅是违反秩序的行为,不应将其规定在刑法典中,而是应当制定相对于刑法典独立的行政刑法典来规定。1945年,联邦德国制定了《秩序违反法》和《经济刑法典》,规定对于秩序违反行为,主要处以罚款而不能施以监禁刑。秩序违反行为的追究和处罚机关是行政机关而非司法机关。1975年,德国全面修订了《德国刑法典》、《经济刑法典》和《秩序违反法》,系统协调了三者的关系,将违警罪从刑法典中剥离出来,交给《秩序违反法》规范。

日本在1879年的刑法典中专门规定了违警罪,1884年又制定《违警罪即决条例》,赋予警察机关对违警罪有即决处罚权,1905年的《警察犯处罚令》使警察权力进一步扩大。二战后,日本专门制定《轻犯罪法》,警察对轻罪有取缔权和告发权,不再有处罚权。日本至今尚未制定出普通规范其通则及处罚程序的统一法典。尽管行政刑罚在实定法上已成为行政制裁的原则性手段，然而由于行政刑罚在以劳动、政治问题为背景的刑事案件中，经常出现警察、检察官滥用其科罚程序的现象，另一方面，刑罚是一种苛酷制裁，是否搜查或起诉由警察、检察官裁量而定，只要不是性质恶劣的违反就不予起诉。所以，行政当局对告发十分慎重。相反，如果刑罚只是一种轻微的制裁而缺少威吓力，人们很难期待它有抑制未来违反义务的效果，因此使行政当局失去告发的信心。由于这些原因，在实际活动中，行政刑罚未得到活用的情形是很多的。鉴此，日本的许多学者都普遍认为亟需通过单行法规来重新制定前述的各种各样的制裁手段，以此取代陷于这种机能不健全的行政刑罚，并与之相并列。

在国内，涉及到行政处罚与刑罚处罚在适用方法上的衔接问题时，从行政法方面来看，目前我国的许多行政法律、法规规定了行政处罚与刑罚处罚的衔接，主要有着几种情况：1、规定行政违法行为构成犯罪，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任；2、明确规定某种行政违法行为构成犯罪的，依照刑法某项条款追究责任。而从刑法方面来看，刑法的制定与修改往往是滞后于市场经济的发展，所以全国人大只有通过决定或补充等方式对刑法进行完善，何况在我国刑法中还出现空白刑法、空白犯罪构成等现象。

二、研究成果

在国外，学术界普遍认为的研究观点认为将秩序违反行为（行政违法行为）的处罚从刑法中剥离出来，通过制定一部心的单行法规来重新规定各种各样的制裁手段。在国内不少学者亦有与西方国家的学者相类似的观点：创立行政刑罚制度。这一制度的好处是显而易见的：1、对于完善刑法典，使之尽量出现精确的法律规范，避免诸如情节恶劣笼统词汇。2、在行政法中直接规定罪名、依法定刑，比另行指定“**补充”更及时、直接。3、行政机关不会至少减少出现“以刑代罚”或束手无策的局面，人民法院亦不会出现认为该刑事犯罪是行政违法，由行政机关来处理而不进行刑事处罚的现象。4、在加入WTO后，中国法治与国际接轨的今天，完善我国法制统一和进行有效的司法改革是我们面临的问题，行政处罚在对于完善我国法律的制裁体系作用不小。

三、发展趋势

目前我国行政处罚与刑事处罚相衔接的工作机制还有待于进一步的完善。实现行政处罚与刑事处罚的衔接是一个复杂的社会工程。建立两者之间的衔接制度是这一社会工程中的重要一环，遵循处理行政处罚刑罚竞合时的合并适用原则，完善立法上的空白，推进行政机关的依法行政、信息公开以及强化检察机关的法律监督才是解决行政处罚和刑罚竞合时如何衔接的正确途径。

四、存在的问题

（一）、法条竞合在实体适用上的矛盾：

总的来看，我国现行法律、法规和司法解释等规范性法律文件对行政处罚与刑事处罚衔接方面的相关规定是实务性规定少，原则性规定多。一般在规范性法律文件中出现诸如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，“触犯刑法，移送司法机关处理”之类的规定，一般没有具体的更深入一步的操作细则，而且在刑法中也找不出相应的可以配套的法条，这就造成行政执法部门在实际执法办案过程中对于违法行为的判定难以把握，使得行政处罚与刑事处罚在适用上出现了消极冲突。

（二）、法条竞合在程序适用上的矛盾：

《刑事诉讼法》的有关规定没有涉及到对行政执法机关案件移送的监督。由于有关移送的具体问题缺乏可操作性的规定，以致实践中移送的随意性很大导致在适用法律程序时发生冲突。关于竞合时的移送问题属于立法上的空白，在司法实践过程中必然会让执法机关陷入无法可依的尴尬境地。

（三）、以罚代刑现象的普遍存在

“以罚代刑”是目前行政执法中存在的一个比较严重的问题。行政机关对违法犯罪行为的做法经常是以罚钱敷衍了事，应该立案的不立案，应该移送司法机关处理的不移送，这个问题是我国行政执法中存在的普遍现象，特别是在涉及到经济类犯罪时尤为突出。即使行政机关移送犯罪嫌疑人，也存在着两个很突出的问题：行政执法部门移送的涉嫌犯罪案件线索太少，有的行政机关甚至从来没向检察机关移送过案件；移送的案件能够达到立案标准的比例太少。

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