如何正确认识刑法中的正当防卫

如何正确认识刑法中的正当防卫
如何正确认识刑法中的正当防卫

如何正确认识刑法中的正当防卫

本篇论文目录导航:

【题目】如何正确认识刑法中的正当防卫

【引言第一章】康文贵案案情介绍及争议焦点

【第二章】正当防卫案件争议焦点的法律分析

【第三章】康文贵案实践中处理意见及解决方法建议

【结语/参考文献】我国正当防卫问题研究结语与参考文献

摘要

我国刑法赋予了公民正当防卫的权利。正当防卫不仅不具有社会危害性,而且对社会有益,对公民合法权利有益,受到各个国家法律的保护、支持。法律规定鼓励人们同犯罪行为作斗争的原因是国家在预防和惩治犯罪上具有一定的滞后性,代表国家执行法律的公安、检察、法院等机关也不能在不法侵害或危险出现时,确保第一时间来解决矛盾纠纷,进而避免犯罪行为的发生。所以国家赋予公民个人正当防卫的权利,允许人们在得不到国家公权利及时救济的时候,采取私力来救济。

因为正当防卫是违法性阻却事由,不负刑事责任,即便是能够被认定为防卫过当,也可以减轻或免除刑事处罚。同时正当防卫行为中大多包含防卫反击行为,所以有些故意伤害案件,行为人为了逃避法律的制裁,在接受司法人员的询问时,有意隐瞒其真实意图,说

自己是出于防卫目的。司法实践中,有些故意伤害案件,因为被认定为正当防卫,被告人得不到应有的惩罚,有些正当防卫被认定为相互斗殴,进而成立故意伤害罪。

不能正确认识适用正当防卫,造成了同行为,罪与非罪、同罪不同判的现象,也给钻法律空子的人留下了机会,给司法腐败者在枉法裁判时提供了借口及依据,损害了法律的权威性。本文中,笔者通过对几个案例的比较分析,就正当防卫进行阐述,理清相关内容,期望可以帮助大家理解正当防卫的含义,把握好五个成立条件,准确适用。同时对符合防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间条件,超过限度造成重大损害的防卫行为,可以认定为防卫过当。其他情况一律不得适用刑法第20 条的规定。

关键词:正当防卫,防卫过当

目录

摘要

引言

第一章案情介绍及争议焦点

1.1 本案案情介绍

1.1.1 本案查明的事实

1.1.2 被害人、被告人双方的观点

1.2 审理意见及问题归纳

1.2.1 一审法院意见及判决情况

1.2.2 二审法院意见及判决情况

1.2.3 刑事申诉复查时形成的两种意见介绍1.2.4 争议焦点归纳

第二章本案各种意见及争议焦点的法律分析

2.1 两种意见的法律分析

2.1.1 防卫过当说

2.1.2 不存在正当防卫说

2.2 本案争议焦点的法律分析

第三章实践中处理意见及解决方法建议

3.1 本案的处理意见

3.2 思考与建议

3.2.1 正确理解正当防卫

3.2.2 准确认定正当防卫

结语

参考文献返回本篇论文导航

正当防卫论文提纲

内容摘要 关键词 引言书写内容和格式 (1)说明论文的主题、范围和目的。 (2)说明本研究的起因、背景及相关领域简要历史回顾(前人做了哪些工作?哪些尚未解决?目前进展到何种程度?)。 (3)预期结果或本研究意义。 (4)引言一般不分段,长短视论文内容而定,涉及基础研究的论文引言较长,临床病例分析宜短。国外大多论文引言较长,一般在千字左右,这可能与国外内数期刊严格限制论文字数有关。 法律解释:为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害而进行反击,致使侵害人受到某种损害的行为。 正当防卫的本质与特征 正当防卫的目的与意义(分开写) 构成正当防卫需要具备两方面的要件,即侵害方面的要件和防卫方面的要件。 侵害方面的要件是:①必须存在不法侵害的行为。②侵害行为必须是正在进行的。对于预备的或想象的侵害行为,不能借口正当防卫,先发制人,而只能采取预防措施;对于已经实施的侵害行为,如果没有实施到底而中止或者已经实施完了,也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成,却在仍能排除其危害的情况下,则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑,事主立即追踪并强行将

财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿,事后被事主发现,就不能认为侵害的事实正在进行。 防卫方面的要件是:①防卫必须针对侵害人本人,而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法,不能适用正当防卫的规定。②防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度,造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡,而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需,因而对侵害人造成不应有的损害,就是防卫过当。《中华人民共和国刑法》规定,正当防卫行为不负刑事责任。防卫过当应负刑事责任,但应酌情减轻或免除处罚。 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 运用正当防卫的条件 根据我国《刑法》的规定,实施正当防卫必须同时符合以下五个条件: 第一、只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时;

刑法总论

离线考核 《刑法总论(高起专)》 满分100分 一、名词解释(每小题5分,共10分。) 1、罪刑法定原则 罪刑法定原则是刑法的基本原则之一,基本含义就是:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚 2、正当防卫 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。 二、简答题(每小题15分,共30分。) 1、简述犯罪的基本特征。 简述犯罪的基本特征。 犯罪有三个基本特征: (1)犯罪是具有严重社会危害的行为,即具有一定的社会危害性; (2)犯罪是触犯刑事法律的行为,即具有刑事违法性; (3)犯罪是应受刑罚处罚的行为,即具有应受惩罚性。 犯罪的以上三个基本特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性,是刑事违法性和应受惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度,也就不构成犯罪。 2、什么是量刑?量刑的原则是什么? (1)刑罚裁量,又称量刑,是指人民法院依据刑事法律,在认定行为人构成犯罪的基础上,确定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚、并决定所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。(2)量刑时,必须遵循以下两个原则:第一,必须以犯罪事实为依据;第二,必须以刑事法律为准绳。 三、论述题(每小题20分,共40分。) 1、试论犯罪目的与犯罪动机的关系。 1.试论犯罪目的与犯罪动机的关系。 犯罪目的与犯罪动机既密切联系,又互相区别。 二者的密切联系表现在: (1)二者与犯罪人实施犯罪行为过程中并存,都不同程度地反映行为人的主观恶性及行为的社会危害性。 (2) 犯罪动机是犯罪目的前提和基础,犯罪动机是犯罪目的的来源并促使犯罪目的的形成。 (3)二者有时表现为直接的联系,即它们所反映的需要是一致的,如出于贪利动机实施以非法占有为目的的侵犯财产犯罪即是如此。

【专题研究】涉正当防卫案例研究十个典型涉正当防卫案件评析(一)

【专题研究】涉正当防卫案例研究十个典型涉正当防卫案件 评析(一) 一、李洪钧故意伤害案 【案情简要】 1999年12月初,因他人与王长钱存在经济纠纷,被告人李洪钧、王朴(已判刑)帮他人找王长钱要钱时与王长钱产生矛盾。同月17日18时许,李洪钧、王朴等人到济南市经二路120号原康南大酒店参加朋友王全的生日宴会,期间,王长钱与弟弟王长鲁(男,殁年34岁)、哥哥王长树、外甥杜振及韩强等7人来此找到李洪钧,王长鲁等人将李洪钧拉出酒店外对李洪钧实施殴打,王朴赶到酒店外欲上前拉仗时亦遭到王长鲁等人殴打。李洪钧打手势向王朴要刀子,王朴便将随身携带的折叠刀交给李洪钧,李洪钧持刀朝对方人员捅划,王长钱、杜振被划伤后逃离现场,李洪钧又持刀朝王长鲁面部及胸部连续捅划5刀,后与王朴乘出租车逃离现场。途中,李洪钧将水果刀扔掉。王长鲁经抢救无效死亡,经鉴定系被单刃锐器刺破心脏致心包填塞合并失血性休克死亡。一审法院认为,被告人李洪钧因琐事持刀故意非法剥夺他人生命,致人死亡,其行为构成故意杀人罪,判处被告人李洪钧有期徒刑十三年。二审法院认为,上诉人李洪钧行为属于防卫过当,系又聋又哑人犯罪,依法应当减轻处罚,判处有

期徒刑九年。 【案件点评】(陈璇,中国人民大学法学院副教授) 本案主要涉及到正当防卫的两个问题,一是防卫与相互斗殴之间的区别,二是对防卫限度的认定标准。 1. 从我国审判实践的情况来看,对于双方先前存在某种纠纷的案件,一些法院之所以不承认行为人具有实施正当防卫的可能,是因为认定双方都是抱着加害对方的目的,故属于相互斗殴,任何一方均不享有防卫权。但是,事前的纠纷与正当防卫前提要件的存在与否并无直接关联。即便案件是由双方的争端、纠纷所引起,但任何一方都不具有非法侵害另一方的权利,任何一方对于对方所实施的不法侵害也不负有忍受的义务。因此,不能因为双方先前存在争端就否定防卫权的存在,更不能因为一方对另一方的侵害有所预见和准备就一概排除行为成立正当防卫的可能,而应当准确地分析究竟谁是率先发起不法侵害者。在本案中,王长钱、王长鲁等7人主动找到李洪钧对其实施围殴,面对这一不法侵害行为,李洪钧当然有权实施防卫。因此,一审判决仅将王长钱等人的殴打看作是纯粹“被害人有过错”的情节,而没有认定被告人李洪钧等人的行为具有防卫性质,明显存在错误;二审判决对此进行的改判是正确的。 2. 《刑法》第20条对防卫限度的判断设置了两个规定。一是第2款关于防卫过当的一般性规定,二是第3款关于特殊

法学论文 浅论正当防卫

法学论文 浅论正当防卫 学院:政治与公共管理学院专业班级:公共关系1班 姓名: 学号: 二零一一年十二月

摘要:正当防卫作为法律制度自古就有,但作为法律制度在刑法中地位的真正确立,是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度,是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外,正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为,因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为,其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件,这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。 关键词:正当防卫防卫过当必要限度刑法不法侵害 一、正当行为概述 保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的,是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外,尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义,目的在于限制刑罚权的发动,实现刑法的人权保障功能。可见,正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度,对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究,对于推动刑法观念的变革,拓展刑法学理论研究的深度和广度,解决司法实践中的难题,都具有十分重要的意义。 社会危害性是犯罪的本质特征,刑事违法性是犯罪的法律特征,这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是,由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾,更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限,社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为,按罪刑法定原则不能以犯罪论处;对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为,则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。 二、关于正当防卫 正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法

兰大20秋学期《刑法学》平时作业-离线

《刑法学》 行为的违法性的原因到底是因为行为本身的“恶”,还是因为行为所引发的结果的“恶”?行为无价值认为行为的违法性在于行为自身的违法性,即法律排斥行为的发生;而结果无价值认为行为的违法性在于行为引发了法律所排斥的结果。结合所学知识和自身的感悟,写一篇1000字左右的小论文,展示自己对这两种理论的理解和疑惑。 浅析结果无价值论和行为无价值论 摘要:围绕着违法性的本质,存在着行为无价值与结果无价值的争论,而且逐渐成为了违法论的主题。 关键词:结果无价值;行为无价值;二元论 结果无价值论,是以法益侵害说即认为违法性的本质在于对法益的侵害或者威胁的观念为基础,以“结果”为中心,考虑违法性问题的理论。这种见解的思考方式是:首先考虑行为对被害人造成了什么样的危害结果,然后由此出发,追溯该结果是由谁的、什么样的行为所引起的,由此来判断行为是否具有社会危害性。就好像是将一部记录片倒过来看,从结尾来回忆所发生的事件的全过程。所谓“无价值”,就是“从刑法的立场来看,没有价值”,“违反刑法所意图保护的价值”。所谓结果无价值论,就是说“该行为引起了结果(侵害法益),所以,被评价为没有价值”。它是从被害人的角度来分析行为的违法性的见解。 相反地,行为无价值论,是以规范违反说即认为违法性的本质在于违反法秩序的观念为基础,以“行为”为中心,考虑违法性问题的见解。这种见解的思考方式是:首先考虑行为人出于什么样的意图、实施了什么样的行为,然后再考虑该行为引起了什么样的结果,也就是按照时间的发展顺序来考察行为的进程。仍以上述看记录片的情形打比方的话,就是按照片子的正常顺序,从头开始观看事件发生、发展以及最终结果的全过程。因此,行为无价值,就是“因为该行为违反了社会一般人的观念即伦理规范,因而被评价为无价值”,即它是从加害人即行为人(而不是被害人)的角度来分析行为的违法性的见解。 但是,完全抛开结果无价值不管的行为无价值论,和认为行为是行为人的主观恶性的外在表现,只要有体现行为人主观恶性的危害行为,就能考虑行为人的

论正当防卫制度(论文)

目录 摘要: 目录: 前言: 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 (一)正当防卫的概念 (二)正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 (一)关于防卫过当 6 (二)关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7(一)关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献: 8

论正当防卫制度 摘要:正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是正当行为的一种,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词:正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是正当行为的一种,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化,使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来,原始社会人们对

来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我,我不犯人,人若犯我,我必犯人。”“以牙还牙,以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步,奴隶社会阶级的出现,更需要良好而稳定的统治秩序,因此,复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会,正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定:“无故入人室宅庐者,上人车船国,牵引人欲犯法者,其圣贤格杀之,无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中,突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定,明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立,是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫,是社会主义时期法制建设的产物,充分体现国家的本质,将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列,有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌,但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”可见,正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 (一)正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面,起到了一定的积极作用,但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上,把正当防卫与刑事犯罪紧密联系,对正当防卫的界限缺乏明确界定,司法实践中对防卫人过于苛求,不能实事求是地处理防卫案件。因此,新刑法对正当防卫立法作了重大修改,为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是

刑法学第一次作业

《刑法学》第一次作业 校外学习中心: 专业: 姓名: 学号: 作业要求: 1、离线作业主要用于引导学生自主学习,学生可根据自己的学习情况与需求自愿 完成。 2、不参加在线测查的,学习中心应将学生的离线作业邮寄到东北师大网络教学管 理部批阅,具体时间见本学期院历(日期以当地交邮时间为准)。 3、离线作业必须由本人手写完成,如发现作业非本人手写,一律无效。 第一次离线作业题 一.单项选择题 1.不论犯罪人属于哪国,也不论犯罪地是在国内还是国外,只要侵害了本国国家和公民的利益,都适用本国刑法。这种原则是( ) A.属地原则 B.属人原则 C.保护原则 D. 普通原则 2.下列刑法基本原则中,不是刑法明文规定的有( ) A.罪刑法定原则 B.罪责自负原则 C.罪刑相适原则 D.刑法面前人人平等原则 3.犯罪客体体现的是一种( ) A.社会关系 B.人际关系 C.物质关系 D.思想关系 4.某甲想杀害乙,于夜晚持刀潜入乙家,对睡在乙床上的人实施杀害行为。不料,当夜乙不在家,睡在乙床上的是乙的弟弟。甲的行为属于( ) A.认识对象的错误 B.具体目标的错误 C.行为实际性质的错误 D. 客体的错误 5.刑罚与其他法律制裁方法的区别是( )

A.适用方法不同 B.适用主体不同 C.严厉程度不同 D.创设机关不同 6.对于附加适用驱逐出境的外国人( ) A.判决生效后立即驱逐出境 B.主刑执行过程中随时驱逐出境 C.主刑执行完毕后驱逐出境 D.根据外国政府的要求决定何时驱逐出境 7.对于从犯的处罚原则是( ) A.应当从轻 B.可以从轻或减轻 C.应当减轻 D.应当从轻、减轻或免除处罚 8.我国刑法关于溯及力问题采取() A.从旧原则 B.从新原则 C.从旧兼从轻原则 D.从新兼从轻原则 9.醉酒的人犯罪() A.不负刑事责任 B.可以负刑事责任 C.减轻刑事责任 D.应当负刑事责任 10.紧急避险针对() A.客观实际存在的危险 B.可能发生的危险 C.自己感觉存在的危险 D.潜在的危险 11.区分犯罪预备和犯罪未遂的基本标志是() A.犯罪分子是否已经完成犯罪预备行为 B.犯罪分子是否已经接近作案目标 C.犯罪分子是否已经着手实行犯罪 D.犯罪分子是否已经进入作案现场 12.被判处死刑缓期执行的犯罪分子,在二年死刑缓期执行期满以后减为15年以上20年以下有期徒刑的条件是() A.没有故意犯罪 B.没有悔改表现 C.确有立功表现 D.确有重大立功表现 13.凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照我国刑法应当负刑事责任,但在外国已经受刑罚处罚的() A.应当免除处罚 B.只能减轻处罚

互殴案件中正当防卫的认定解析

论正当防卫在互殴案件中的认定及刑事责任 摘要:正当防卫是我国刑法总则中的一项重要制度。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保卫法益,这一点是处理与正当防卫相关问题必须把握的核心内容。虽然我国1997年刑法对正当防卫制度在立法上进行了完善,赋予了正当防卫崭新的内容,但实务中对正当防卫的认定,会因事件形态和情况的不同而体现出明显的复杂性,立法的规定往往过于原则而缺乏准确适用的标准。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等特殊状态中正当防卫的认定就涉及到特定因素的分析与评判,是实务中比较疑难且争议较大的问题。笔者仅就互殴中正当防卫的认定问题作一粗浅的探讨。 关键词:正当防卫前提条件;认定;刑事责任。 根据《中华人民共和国刑法》的相关规定,在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。互相斗殴,指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意,客观上均实施了不法侵害对方的行为。认定互殴行为不属于正当防卫,关键在于行为人主观上均不具备正当防卫的意图。但在一方停止或退出互殴后,另一方继续对对方进行殴打,此种情形下,行为的性质已经转变,从原来的互殴变为一方对另一方的加害,被加害人在不得已的情况下,对加害人实施了防卫行为,应认定为正当防卫。在司法实践中普遍的一种观点认为,互殴案件中双方都有伤害对方的故意,因而不存在正当防卫的问题,即“在相互的非法侵害行为中,双方都有侵害对方的非法意图,都在积极地追求非法损害对方利益的结果,因而根本不存在正当防卫的前提条件”。按照这种观点,在司法实践中,许多司法机关对互殴案件中任何一方所主张的正当防卫的辩护理由往往不予理会。 一、可能出现正当防卫的前提条件 所谓相互斗殴,是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为,客观上也是侵犯对方权益的行为,故不属于正当防卫;符合构成要件的,成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等,这是一般原则。但是,在特殊情况下,根据事态的发展,也可能出现正当防卫的前提条件,这些条件包括以下几方面。 (一)、互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”,既包括犯罪行为也包括其他违法行为,但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为,在正常的互殴中是一种相互侵害。但是,根据我国刑

正当防卫不捕不诉典型案例

正当防卫不捕不诉典型案例 案例一、甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案 ——准确理解和把握“正在进行”“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪 (一)法律要旨 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定,使用致命性凶器,严重危及他人人身安全的行为,应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。正当防卫必须是针对“正在进行”的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的,应当认定为不法侵害已经开始;对于不法侵害虽然被暂时制止,但不法侵害人仍有可能继续实施侵害的,应当认定为不法侵害仍在进行;对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的,应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束,要立足防卫人在防卫时所处情景,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。

对于因婚姻家庭矛盾引发的不法侵害,首先,要正确判断不法侵害是一般侵害还是严重暴力侵害;其次,要正确判断严重暴力侵害是否正在进行。据此来确定是否适用刑法关于特殊防卫的规定。 (二)基本案情 2008年,王某民之女王某霞与潘某结婚,婚后生育儿子潘甲(11岁)、女儿潘乙(9岁)。因感情不睦,潘某多次对王某霞实施家暴,2016年1月12日二人协议离婚,约定潘某抚养儿子潘甲,王某霞抚养女儿潘乙。一年后,经他人撮合二人共同生活,但未办理复婚手续。2019年7月,二人先后独自外出打工。2020年春节前夕,王某霞打工返回王某民家中居住,潘乙跟随王某霞在姥爷王某民家中上网课,不愿意跟随潘某回去,潘某以领回潘乙为由两次来到王某民家中滋事。 2020年3月21日16时许,潘某驾驶摩托车载潘甲来到王某民家中,要求领回潘乙,因潘乙不愿回家,王某霞和潘某发生争吵,王某霞电话报警,派出所民警出警后将潘某劝离。3月22日16时许,潘某再次驾驶摩托车来到王某民家中,进入王某民儿媳薛某某的西房,欲抱炕上薛某某刚满月的婴儿时,被随后赶来的王某霞劝离该房间。潘某又到正房,拉起床上熟睡的潘乙欲离开,王某霞阻拦时,二人发生争吵。潘某右手持随

浅析正当防卫(论文)

浅析正当防卫 【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是,法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使,才能达到正当防卫的目的,如行使不当,反而会危害社会,转化成犯罪。因此,必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定,同时,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 【关键词】正当防卫必要限度防卫过当特殊防卫不法侵害 一、正当防卫的含义及意义 根据刑法第20条的规定,正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害,保护合法权益。刑法规定正当防卫制度,具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线,而且体现了对合法权益的保护精神;不仅有利于制止不法侵害,而且有利于预防不法侵害;不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性,而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断,正当防卫制度也不断得到完善和发展,并为更多的人们所了解,在社会生活中起到了其应有的作用,本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。 二.正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。 (一)正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为,且不法侵害必须是实际存在的。

刑法总论18秋在线作业1

【奥鹏】[东北大学]18秋学期《刑法总论》在线作业1 试卷总分:100 得分:100 第1题,刑法第29条规定:"教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。"这属于() A、法定量刑情节 B、酌定量刑情节 C、加重情节 D、弹性量刑情节 第2题,4. 我国刑法第13条规定的犯罪概念是() A、实质概念 B、形式概念 C、法律特征概念 D、形式和实质相统一的概念 第3题,对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当() A、酌量发给报酬 B、不发给报酬 C、同工同酬 D、发给部分工资 第4题,在紧急避险的情况下,行为人所造成的损害() A、可以大于危险可能造成的损害 B、可以等于危险可能造成的损害 C、只能小于危险可能造成的损害 D、特殊情况下可以没有限制 第5题,我国刑法第28条规定:"对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。"这一规定体现了刑法的() A、罪刑法定原则 B、罪刑相适应原则 C、适用刑法平等原则 D、惩罚与教育相结合原则 第6题,甲误以失效的农药投毒杀乙,未发生死亡的结果。甲的认识错误属于()

A、法律的认识错误 B、对象的认识错误 C、犯罪手段的认识错误 D、因果关系的认识错误 第7题,甲乙相互斗殴,乙见自己势单力薄而逃跑。甲穷追不舍,乙无奈捡起一棍棒趁甲站立不稳时将其打伤。乙的行为属于() A、正当防卫 B、防卫过当 C、故意伤害罪 D、紧急避险 第8题,为某一个具体犯罪行为所直接侵害的客体称为() A、犯罪的同类客体 B、犯罪的一般客体 C、犯罪的直接客体 D、犯罪的间接客体 第9题,误以人为兽加以杀伤的,属于( ) A、目标的认识错误 B、手段的认识错误 C、因果关系的认识错误 D、法律的认识错误 第10题,铁路扳道工甲因和恋人分手而饮酒自醉,未能及时扳道,致使火车相撞,构成犯罪。甲的义务来源于() A、法律规定的义务 B、由于法律行为而产生的义务 C、由于先行行为而产生的义务 D、职务上或者业务上要求的义务 第11题,甲为了杀乙,连续两天跟踪乙,了解乙上下班的时间和经过路线。甲的行为属于() A、犯罪未遂 B、已经着手实行犯罪

案例(正当防卫)

案例:一位取保候审的刑事案件被告人,因为琐事和邻居吵起来,对方用铁锹打他,他掏出匕首反击,问构成正当防卫吗? 要根据具体情况来判断,一般不是正当防卫(如防卫挑拨,相互斗殴)。 斗殴不是严格意义上的法律词汇,不是所有人口中的“斗殴”都一律定为非正当防卫的。得严格根据正当防卫的法律定义,具体情况具体分析。比如本例,被告因为琐事和邻居吵起来,若被告一直是一般性在陈述自己的理由,没有挑衅词语及情节。在此情况下,若对方这位理屈辞穷,恼羞成怒,顺手拿起铁锹向被告砍去,而被告若此时置身于墙角,无躲避回旋的余地,只能正面制止对方的疯狂举动,不得以掏出匕首反击,那这时的被告就是正当防卫;若被告此时置身开阔之地,有空间有时间可以转身逃跑躲避,但他却不躲避,而是勇敢地持匕首迎面而上,给予对方一有力地回击,那此时的被告就不是正当防卫了,双方之间若有轻伤以下的伤害,双方之间就是一种治安处罚法上的斗殴了;或者,若被告与邻居因琐事吵嘴时,故意用些挑衅性的语言与行为,引起对方的挥锹之举,他再趁机用匕首加以痛击,那被告也不是正当防卫,而是防卫挑拨,根据对对方造成的伤害轻重来定夺法律责任(刑事责任、行政法上的责任以及相随的民事责任)。这其实是个很复杂的问题。关键是如何完整地、准确地还原整个争吵到演变成打架过程以及在这个过程中双方的言语、行为及不同重要转折点各自的主观意思的外在表现,最好有目击证人。实务操作中,双方先是争吵到最后演变成互相动

手,后到现场看到两人在动手的老百姓,都会说两人打起来了,而后到的警察也会当即说,这两人在斗殴,因为他们是后来者,无法判断事情起因及演变过程,看到的是两人在打架的结果。此时,需要找证人证明,分析、判断。实际操作起来比较难,一般都会按斗殴根据治安处罚法来处理,轻伤以上的,就要按刑事案件来处理了。这大体就是我的粗浅理解。主要要抓住正当防卫是为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的“防卫”行为。能通过逃跑躲避方式免受自己正在进行的不法侵害而你偏要勇敢地予以有力地回击,就不是正当防卫了。不是说,后动手的一律是正当防卫。理解这点,可以从【现代公权力主导的社会是不允许公民之间以武力作为可选方式之一进行个人恩怨的了结的----】这个原理推论得出。

浅析防卫过当毕业论文

浅析防卫过当毕业论文 材料目录 1、指导任务书 (3) 2、教师指导记录表 (4) 3、写作提纲 (5) 4、论文提要 (6) 5、论文正文··········································································································(7-14) 6、参考文献 (15)

7、指导教师情况及语 (16) 8、答辩记录表 (17) 9、审查意见 (18)

毕业设计(论文)指导任务书 毕业论文题目:浅析防卫过当 学生:黄玺龙专业:法学指导老师:智刚职称:高级讲师

毕业设计(论文)教师指导记录表广播电视大学试点单位垫江分校指导教师智刚

写作提纲 容摘要与关键词 (6) 一、防卫过当的含义 (7) (一)防卫过当的目的 (7) (二)防卫过当的行为 (7) 二、典型案例分析 (7) (一)案情介绍 (7) (二)案件中争议的焦点 (7) (三)法律分析 (8) 三、由案件引发的思考 (9) (一)防卫过当的本质特征与表现形式 (9) 1.防卫过当的本质 (9) 2.防卫过当的特征 (9) 3.防卫过当的表现形式 (9) (二)防卫过当的主体、客体与客观方面 (10) 1.防卫过当的主体 (10) 2.防卫过当的客体与客观方面 (10) (三)正当防卫与防卫过当应当如何界定 (11) 1.防卫限度的认定 (11) 2.防卫过当与正当防卫的关系 (11) (四)延伸——无限防卫权的理解 (12) 四、关于对防卫过当认定的思考 (13)

浙大远程 2018秋 《刑法总论》在线作业答案

单选题1.【第01章】下列哪种说法是正确的?A 将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人,属于扩大解释 B 将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”,属于应当禁止的类推解释 C 将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币,属于法律允许的类推解释 D 将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”,属于缩小解释 正确答案:D 单选题2.【第01章】1997年3月刑法修订后,全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案?A 一个单行刑法和七个修正案 B 一个单行刑法和八个修正案 C 一个单行刑法和九个修正案 D 一个单行刑法和十个修正案 正确答案:D 单选题3.【第01章】刑法第65条第1款规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”其中的“但书”表示的情况是对前段的()。A 例外 B 补充 C 限制 D 特别 正确答案:A 单选题4.【第01章】《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的规定》属于()。A 狭

义刑法 B 单行刑法 C 附属刑法 D 普通刑法 正确答案:B 多选题5.【第01章】刑法与其他部门法相比显著特点有()。 A 调整和维护的社会关系的广泛性 B 鲜明的阶级性 C 处罚方法的严厉性 D 调整和维护的社会利益的广泛性 正确答案:AC 多选题6.【第01章】下列关于刑法解释的说法错误的是()。 A 刑法的解释按解释的效力分为立法解释和文理解释 B 罪刑法定原则禁止扩大解释 C 罪刑法定原则禁止类推解释 D 全国人大常委会对刑法施行中发生歧义所作的解释属于司法解释 正确答案:ABD 多选题7.【第01章】刑法规定的内容包括()。 A 犯罪 B 刑事责任 C 刑罚 D 保安处分 正确答案:ABC

程序正义与经典案例分析

. 1992年7月24日晚8:30,彭某在某市解放路其家附近,遇见两男青年正在侮辱其女朋友毛某,便上前指责,遭到一名男青年殴打,被迫还手,在对打时,穿着便衣的民警朱某路过,未表明其公安人员身份,即抓住彭某的左肩,彭某误认为是对方的同伙帮凶,便拔出牛角刀对朱的左眼戳了一刀逃跑,因朱某叫喊,彭某被群众抓住,现拘留。经治疗朱某左眼已经全瞎,经法医鉴定,属于法定重伤的一种。法院判决认为,彭某的行为属于假想防卫,防卫过当,应定过失重伤罪。 根据《刑法》第20条规定,正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者采取的制止其不法侵害的行为。正当防卫必须具备的要件为:其一,必须有危害社会的不法侵害行为的发生。其二,不法侵害正在进行。其三,防卫行为必须是使合法权益免受不法侵害。其四,防卫行为必须针对不法侵害者本人实施。其五,正当防卫除对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪外,不能明显超过必要限度造成重大的损害。只有符合上述条件时,才能成立正当防卫。 根据正当防卫的基本特征分析此案,我们认为,彭某的行为确是假想防卫的行为,但是其行为主观上没有罪过,危害结果是由于不能预见的原因引起的,是意外事件。行为人不负刑事责任,其原因为:首先,彭某的假想防卫具有必然性,因为当民警朱某在没有表明自己身份的情况下,抓住彭某的左肩,在双方搏斗的情况下,尤其是在对方人多的情况下,要求彭某判明来者是民警是不可能的,是属于“对不法侵害人的认识错误导致防卫第三者”,因此,彭某的行为属于假想防卫。其次,彭某的行为是意外事件而引起的假想防卫,对其造成损害的后果不负法律责任。因此,彭某在当时情况下对不法侵害人的认识错误导致防卫第三者,并不能否定其防卫的假想性,但是,在当时的情况下,不能要求其预见其行为结果的发生。为此,根据《刑法》第16条之规定,应认为是意外事件。 .

浅析正当防卫制度

期 HEBEINONGJI 1正当防卫的概念 正当防卫是我们国家的法律法规中的一个法律制度,是指 法律赋予我国公民同违法行为进行斗争的一项权利。我们国家 的学者普遍认为正当防卫的含义应该是为了使国家和公共利益 不受正在发生的侵害对侵害人实行的防卫行为。它的目的是鼓 励公民同正在进行的不法侵害行为进行斗争,以此来保护自身 或他人合法权益不受侵害。正当防卫行为人可以不用承担刑事 责任。其本质是制止不法侵害者的违法犯罪行为,以此来保障我 国公民的合理合法的权益,我们在处理有关正当防卫的问题时, 一定要掌握这个中心内容。正当防卫客观上是给不法侵害者的 人身权利带来了损害,所以我们说它可以称为具有犯罪的外在 形式,可是我们同样要对这两种形式有所分辨。它们是不同的概 念。必须认识清楚这两种概念才能更好地把握正当防卫。 2正当防卫的特征 第一,目的的正当性和行为的防卫性的统一。目的性要求防 卫人实行正当防卫是正义正当的,不能有邪恶的意念,不能借此 来故意侵害不法侵害人的合法权益。目的的正当性有利于维护 社会的统一稳定,有利于打击犯罪,是一件好事。那么防卫性指 的就是正当防卫必须具有防卫的性质,也就是说正当防卫人所 实施的防卫行为是因为有人侵害了其合法权益,防卫人在迫不 得已的情况下才进行的反击行为,防卫人也是为了维护人身权 利不受到侵害。防卫人防卫行为的目的是正当的,并且要和防卫 人防卫行为具备防卫性相互结合。这样才能更好地理解它的特 点。 第二,主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。主观 上的防卫意图是说防卫人的意图应该是正义的正当的,是因为 行为人先侵犯了自己的权益,防卫人才迫不得已实行防卫行为, 这表明了防卫人其主观心理是故意的,但是这仍然和故意犯罪 有着本质的区别。所谓的客观上的防卫行为是指防卫人的行为 虽然是为了使自身或他人的合法权益不受侵害,但是它仍然给 不法侵害者带来了人身或财产损失,因而具有犯罪行为的外观。 但是正当防卫行为和违法犯罪行为有着根本的区别,所以正当 防卫不具有社会危害性。 第三,社会政治评价和法律评价的统一。正当防卫的社会评 价,可以从正当防卫制度的意义与目的中看到,正当防卫的目的 是保护我国公民的人身财产不受他人的侵害,以此来维护社会 的稳定与统一。它的法律评价是指我国刑法规定正当防卫行为 不承担刑事责任。 3正当防卫的成立条件 第一,正当防卫行为在实际上有不法侵害这种事实的出现。 意思就是不法侵害者实施的危害社会和他人的做法,具体是指 不法侵害人主观上存在着故意,但是又有可能行为人虽然客观 上具有社会危害性,但是主观上并没有想要犯罪的意识。比如意 外事件以及精神病人和未满十四周岁的无责任能力人,比如说 精神病人和未满十四周岁的人对防卫人进行了不法侵害,这算 不算正当防卫?一种观点是觉得不可以进行正当防卫,原因是精 神病人与未满十四周岁的未成年人的侵害行为在一定意义上具 备了社会危害性,但并没有触犯法律,然而进行正当防卫的前提 条件是必须具备社会危害性并且是触犯法律的,所以这样的境 况下是不能实行正当防卫的。还有一种观点觉得可以进行正当 防卫,不需要对行为人的主观因素进行考虑。我们认为要视不同 的情况来区分是否实施正当防卫。假如正当防卫人并不知晓对 浅析正当防卫制度 河北经贸大学杨雨晴 摘要:我国的《刑法》对正当防卫的概念有着比较清楚的规定,在现实的法律事件中或者在理论上对正当防卫涉及的一些问题,例如时间条件、正在进行、不法侵害、必要的限度等都是我们应该重点探讨的问题。我国法律中的正当防卫制度,在保障正当防卫人权益的同时,也具有积极的社会意义。我国新刑法规定了正当防卫的定义,但是对不法侵害没有进行清晰的规定,对于正当防卫存在了许多的讨论。此外,一些与正当防卫相关的问题比如防卫过当、无限防卫权也是我们重点论述的问题。 防卫过当是正当防卫的一种特殊的形式。 关键词:正当防卫;不法侵害;防卫过当 今的土壤污染情况严峻,设立土壤污染防治基金法律制度是我 国环境改善工程的一项重要制度,有助于从根本上解决土壤污 染治理过程中所产生的资金不足问题,因此,我国应当对土壤污 染防治基金法律制度具体细则作进一步的完善。 参考文献: [1]黄梅.我国土壤污染防治法律制度研究[D].河南大学,2016. [2]陈凡.农业土壤污染防治法律制度研究[D].中国地质大学, 2018. [3]贾峰.美国超级基金法研究—— —历史遗留污染问题的美国 解决之道[M].北京:中国环境出版社,2015. [4]张钰羚.土壤污染防治基金制度研究—— —基于完善《土壤 污染防治法》立法的思考[C].区域环境资源综合整治和合作治理 法律问题研究—— —2017年全国环境资源法学研讨会(年会)论文 集,2017. [5]董战峰,璩爱玉,王夏晖,逯元堂,王金南.设立国家土壤污染 防治基金研究[J].环境保护,2018. [6]张杰,童克难.设立土壤污染防治基金有何思路?[N].中国 环境报,2017. 98 2019年第8

刑法总论在线作业(12-18)2014

您的本次作业分数为:98分 单选题 1.刑罚的制定机关是()。 A 国务院 B 司法部 C 全国人民代表大会 D 中央军委 正确答案:C 2.审判的时候怀孕的妇女依法不适用死刑。对这一规定的理解,下列哪一选项是错误的? A 关押期间人工流产的,属于审判的时候怀孕的妇女 B 关押期间自然流产的,属于审判的时候怀孕的妇女 C 不适用死刑,是指不适用死刑立即执行但可适用死缓 D 不适用死刑,既包括不适用死刑立即执行,也包括不适用死缓 正确答案:C 3.一般预防的对象不包括() A 具有犯罪危险的人 B 容易犯罪的人 C 已经犯罪的人 D 犯罪被害人 正确答案:C 4.甲盗窃黄金3000两,因害怕法律制裁,将黄金密藏15年之久。甲密藏黄金的行为构成()。 A 盗窃行为的继续 B 继续犯 C 连续犯 D 状态犯 正确答案:D 5.甲盗得一钱包,内有一张活期存折。甲冒充存折上的储户去银行取款,甲的行为属于()。

A 想象竞合犯 B 实质数罪 C 牵连犯 D 吸收犯 正确答案:C 6.甲因A罪被判处有期徒刑15年。刑罚执行10年之后,发现他在判决宣告后又实施了B、C二罪未判决,这二罪分别被判处有期徒刑10年、13年。对甲最多还可以执行()有期徒刑。 A 10年 B 25年 C 15年 D 20年 正确答案:D 7.对下列哪一情形应当实行数罪并罚? A 在走私普通货物、物品过程中,以暴力、威胁方法抗拒缉私的 B 在走私毒品过程中,以暴力方法抗拒检查,情节严重的 C 在组织他人偷越国(边)境过程中,以暴力方法抗拒检查的 D 在运送他人偷越国(边)境过程中,以暴力方法抗拒检查的 正确答案:A 8.某罪的法定刑为3年以上7年以下有期徒刑。某甲因犯该罪被判处6年有期徒刑,而如果他不具有某种量刑情节,他应当被判处7年有期徒刑。这说明他具有()情节。 A 从轻处罚 B 减轻处罚 C 免除处罚 D 从重处罚 正确答案:A 9.魏某因犯强奸罪被判处有期徒刑14年。在刑罚执行期间,监狱所在地遭到百年一遇的特大洪水袭击,他奋不顾身在洪水中救起三名被洪水冲走的逃犯,并及时制止了四名罪犯乘机

毕业论文范文:论正当防卫制度

编号:_____ 毕业论文范文:论正当防卫制度 学校:_________ 教师:_________ ____年___月___日 (此文内容仅供参考,可自行修改) 第1 页共6 页

毕业论文范文:论正当防卫制度 【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。由于对其立法有待进一步完善,故从正当防卫的概念、构成要件等方面进行剖析,同时对正当防卫某些立法不完善的地方给予一些建议。希望能通过立法的不断完善,做到既不损伤公民正当防卫的积极性,又能维护社会主义法制的严肃性。 【关键词】正当防卫;必要限度;不法侵害 一、正当防卫的成立要件 正当防卫的成立条件的实质就是确定某种行为没有社会危害性而 具有社会有益的根据。现代世界各国刑法都设置了正当防卫制度,但是关于正当防卫的成立条件各不一致。我国刑法理论通说认为,正当防卫的构成是主观意图与客观行为的统一。 (一)防卫意图 即防卫人意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利,而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此,防卫意图又包括两个方面的内容:第一,对于正在进行的不法侵害的认识,即正当防卫的认识因素。第二,对于制止正在进行的不法侵害的决意,即正当防卫的意志因素。 (二)防卫起因 首先,必须有不法侵害行为发生,对合法行为不能实施防卫。其次,不法侵害行为必须是真实存在的,而不是假想的。没有不法侵害,行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫,称为假想防卫。假想防卫, 第 2 页共 6 页

则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。最后,不法侵害行为通常应是人的不法行为。 (三)防卫对象 防卫必须是针对不法侵害者本人实行,而不允许对未参与侵害的其他人实行,只能对不法侵害者本人实施,而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施,属于故意犯罪。 (四)防卫时间 正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为,防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。所谓不法侵害正在进行,是指侵害处于实施阶段,这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。 (五)防卫限度 正当防卫的限度条件,即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。只有在这个限度内,防卫行为才成其为正当防卫,才是有益于社会的行为。超过了这个限度,防卫行为就不能成立正当防卫,而是防卫过当,是一种有害于社会、依法应当承担刑事责任的行为。 二、正当防卫必要限度的认定 法律对正当防卫必要限度界定的模糊规定使得司法者在实践运用中存在困惑,更让广大民众在看到类似案例及判决结果时迷茫无措,甚至对判决的公信力产生疑问。司法的教育导向意义远远超过它所裁判的案件本身,只有谅解正当防卫的不完美性,正当防卫之良法才能成为制止和打击恶徒的利剑。 必要说是大陆法系的代表性学说,并为立法实践所采纳。德国刑法第32条规定:“(1)正当防卫不违法。(2)为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为,是正当防卫。”我们应从以下 第 3 页共 6 页

相关文档
最新文档