律师提供全程房地产法律服务浅析

律师提供全程房地产法律服务浅析

内容提要：自90年代以来，房地产业在中国迅猛发展，律师参与房地产开发、提供房地产开发方面的法律服务越来越多、涉及面越来越广，笔者从律师提供房地产法律服务的必要性谈起，进而论述在房地产开发各个阶段律师提供各项法律的主要内容，最后是律师提供房地产法律服务过程中，所涉及的专业要求及专业法律知识，以期为律师以后更好地提供房地产法律服务提供理论上的帮助。

房地产发展与房地产法律情况简介房地产业在我国是一个新兴的行业，自90年代初开始发展，到现在也才有十几年的历史。与其他行业一样，房地产业在中国也是一个从无到有，从不成熟到逐渐成熟的发展过程。由于房地产的迅猛发展，中国形成了几近完整的房地产业，主要包括土地的开发与再开发；地产经营，土地的转让、土地的租赁等；房屋开发建设；房产经营，包括房屋买卖、租赁、抵押等；房地产中介服务，如评估、置换、装饰、维修、物业管理等；房地产金融，包括信贷和房地产金融资产投资等。从目前看，我国房地产业正处在向成熟阶段发展的过程之中，在这个过程中国家也相继出台了一系列的法律、法规、规章。我国第一部城市房地产管理方面的法律是1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》。以后又先后颁布了《中华人民共和国土地法》、《中华人民共和国建筑法》等一系列法律，国务院也颁布了《城市房地产开发管理条例》、《土地管理法实施条例》、《物业管理条例》等行政法规。依据这些法律、法规，建设部及各地房地产主管部门也相继出台了相当多的部门规章、地方规章及规范性文件。最高院从司法实践的角度，为更好地处理房地产纠纷，也出台了一系列的司法解释，特别是在2003年、2004年，先后出台了三个司法解释，即，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，分别涉及商品房交易、建筑工程和土地。可见，房地产作为新兴行业，房地产立法随着房地产的发展而日益发展成熟，并日臻完善。

作为房地产专业律师，只有对这些法律灵活地掌握，才能更好地参与房地产开发经营中的诉讼与非诉业务，最好程度上保护当事人的合法权益。律师参与房

地产业务的必要性随着我国法治化进程的加快及政府和国民法律意识的提高，律师的工作已经涉及社会的方方面面，在房地产领域也不例外，并且，随着房地产业在中国的迅速发展，房地产方面的法律服务已经是律师主要的业务之一。在上海，房地产开发、房地产销售、按揭、建设工程、物业管理等业务已初具规模且相对集中，也出现的一些专业的从事建筑及房地产的律师事务所及专业律师，律师全面参与房地产开发建设已经是大势所趋。从我国目前房地产业发展的现实情况和司法实践看，律师参与房地产法律服务有相当的必要性，主要体现在以下几个方面：

1．房地产项目投资大、风险高，律师全程参与可以相当程度上减少风险房地产项目一个明显的特点就是投资大、风险高，一个房地产项目，除了项目本身的投入，还涉及各种税费，动辄上千万的资金。这种投入的高风险可能是来自国家政策调整、新的法律的实施、金融环境的变化、自然环境的不可抗力等等。而对于房地产开发企业来说，任何一个风险都可能是灭顶之灾，比如说90年代末亚洲的金融风暴，对香港的楼市来说就是灭顶之灾。律师的参与虽不能让项目与风险完全隔离，但是其可能通过法律、法规、政策的合理运用，结合大量的现实信息，为项目的开发经营设计出最佳规避风险的方案。

2．房地产开发项目涉及法律繁多、合同关系复杂，律师全程参与有利于房地产企业的适应与调整可以毫不夸张地说，房地产法本身是一个综合的法律体系，其开发经营与管理过程涉及众多基本的民事和行政法律制度，如物权法、合同法、土地管理法、城市规划法、房地产管理法、公司法等诸多方面，法律关系可谓纵横交错，纷繁复杂。房地产项目所涉及的合同类型之多，数量之巨，如土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、建设工程合同、商品房销售合同、（前期）物业管理合同等等，一个工程从开始到结束，所涉及的合同数量不会少于100份。是其他专业法律领域所少见的。如果在房地产全程开发中，没有专业律师的参与，整个项目不留任何隐患与缺陷，恐怕是难以想象的。

3．国家政策、立法、司法实践变化较快，律师参与可以更好地维护房地产各有关主体的利益。从一定意义上讲，房地产开发关系到国计民生，其必然受较大政策面影响，特别是在目前国家加强宏观调控的背景下，体现的更的充分，比如说2005年初国家出台的一系列调控房地产市场的政策，促使楼市回归“自住”

时代。就立法和司法实践而言，新的法律、法规、司法解释可以说是层出不穷，致使司法实践变化较快，如前文所述，最高人民法院就在2003年、2004年先后出台了房屋销售、建筑工程、土地开发三个重要的司法解释，司法实践也随着这三个司法解释的出台，发生了极大的变化。不管是房地产开发企业，还是个体业主，如果没有律师的参与，很难较好地理解与运用这些法律、法规、司法解释，通过法律途径保护自己的合法权益。

律师房地产法律服务的内容房地产建设项目一般周期长，通常可以分为以下四个阶段，由于每个阶段的特点的不同，律师在每个阶段所提供的法律服务也有所不同：

1．建设项目工地的前期开发阶段

前期准备工作主要包括由计委对房地产项目进行立项审批，规划部门对项目进行规划审批，进行施工设计，土地出让或转让等。此阶段的主要工作是取得项目开工建设的一系列许可证和取得项目建设用地的国有土地使用权。我们所说的五证中的三证《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《建设工程规划许可证》都是在这个阶段取得的。而《国有土地使用权证》由于开发商支付土地出让金的时间不同，取得的时间也不尽相同。在这个阶段，律师的主要业务包括：1、保证开发商取得土地的合法性，从取得土地的方式、审批的程序到签订具体的土地出让、转让律师都应当“把好关”，比如说有的地方存在违规批地问题，交付的土地没有“七通一平”等情况，对这些问题，律师都要从合法的角度作好审查。2、本阶段涉及的合同较多，可能会有《房地产出让合同》、《房地产转让合同》、有关市政配套的一系列合同等等，律师一定要作好合同的洽谈、起草、审查、订立工作，因为这些合同都是后一开发阶段的基础合同，不能出现任何的疏漏和瑕疵。3、这个阶段，涉及的行政审批较多，即使在目前很多地方有审批大厅，简化的办理程序、审批事项、审批环节，但大大小小也涉及到40余项的审批（各地尚有不同），律师要协助建设单位进行审批、请示、报告，缩短审批时间，使得工程顺利开工进展。4、在土地的前期开发过程中，协助建设单位向有关部门作好请示、报告工作。

2．项目的建设施工阶段

建筑施工阶段是开发商委托建筑公司进行项目建设的阶段。该阶段是房地产开发的重要阶段，开发商在这个阶段委托有资质的公司进行项目设计、项目施工、项目监理，并组织项目的交接验收。在本阶段，为了更快的收回成本，回笼资金，实现赢利，开发商通常在建筑阶段采用项目预售的方式对物业进行销售。这个阶段，律师的主要业务包括：1、参与本项目工程设计招标文件、施工招标文件的起草、制定，参与建设单位对设计、施工投票文件的审查；2、参与项目设计合同、项目施工监理合同、委托测绘合同、委托勘察合同、项目工程承包合同的洽谈、起草、审查与修改；3、代表建设单位审查承包包提出的工程分包单位的资质等级与履约能力，审查确定工程分包合同；4、协助建设单位注意依约全面履行工程承包合同、设备采购安装合同，注意积累和保管履约资料及反索赔资料，帮助建设单位加强项目文件、资料管理；5、协助建设单位控制工程造价，审查工程量增减的签证依据，处理因工程造价引起的争议，协调建设单位与政府工程造价部门的联系；6、参加建设单位对竣工工程的验收、交接工作，对验收、交接工作提出法律意见。

3．项目经营管理阶段

在这个阶段主要是房屋的销售，销售分为预售和现房销售两个阶段，预售即通常所说的期房销售，是指开发商在建设工程竣工之前进行销售，现房销售即开发商在取得《竣工证》或取得大产证后进行销售。这个阶段可能会涉及到委托销售商进行销售、委托物业管理公司进行前期管理等。销售阶段是开发商出售商品房，回收资金实现赢利的阶段。一个项目销售的成败决定着开发商的根本利益。这个阶段律师的主要业务包括：1、参与建设单位与楼宇销售代理商就代理销售事宜的谈判，审查、修改建设单位与代理商的代理销售协议书，达到可签约的条件；2、代表建设单位就可依法转让的项目成品转让事宜，与拟受让方进行谈判，起草、审查、修改转让协议；3、协助建设单位起草、修改《购房须知》、《订购书》、《预售合同》、《房屋管理、使用、维修公约》、《租赁合同》等相关法律文件；4、参与建设单位与银行有关商品房抵押贷款的谈判，审查有关商品房抵押贷款的法律文件；5、协助建设单位与购房人签订购房合同；6、协助建设单位根据具体情况设定物业管理模式，起草、修改、物业管理前期服务合同，协助企业进行招投标。

4．物业管理阶段

这个阶段主要是物业管理企业在从开发商接管物业后，进行物业管理服务的活动。一般是指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托，物业管理机构对物业进行维护、修缮、管理，对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。这个阶段律师的主要业务包括：1、为公司拟订、审查、修改各类物业服务合同、租赁合同、业主公约，包括对各类格式合同的增补；2、协助公司制定各项物业管理措施、方案、制度；3、处理开发商与业主（业委会）之间的公共部位、公共设施之争，比如说，小区的车位、绿地等；4、处理公司与业主、租户之间的纠纷并出具律师函；5、协助公司制定各内部管理制度。

提供全程房地产法律服务对律师的要求

从上文律师提供全程法律服务的内容看，从某种意义上讲，是对律师提出了很高的要求，不但要具备专业的法律知识，还要掌握房地产业的一些专业知识，并且要求二者充分的结合。

1．律师的专业化水平要求提高，律师必须掌握房地产的一些专业知识建设项目所需要的全过程法律服务涉及建设领域众多技术问题，法律服务技术性、专业性很强，属于较专业的法律服务，它要求提供服务的律师不仅要具备专业法律知识与能力，还要具备专业技术知识。目前在律师中普遍存在的问题是律师的专业知识不足，并不能与法律知识很好的结合。比如说，作为律师要了解土地价款构成中的有关生地价、熟地价、出让金、市政费等含义，用地条件中有关基础配套设施、公共配套设施及七通一平、三通一平的内容，建筑红线与用地红线的区别，容积率与用地面积、建筑面积的换算等，只有这样，律师才能作出切实可行的法律意见，最大限度地保护客户的利益。

2．房地产业涉及法律、法规、政策较多，律师全面掌握才能更好地提供服务全程的房地产法律服务，几乎涉及到所有的法律领域。在房地产企业成立阶段，涉及到公司法、公司登记条例、“三资”企业法、有关房地产企业资质管理的法律、法规；在房地产的立项及规划设计阶段，涉及到土地法、城市房地产法、城市规划法、消防法及有关绿化、用水、环境保护、人防、市政设施管理等方面的法律；在工程建设、房屋销售、物业管理各阶段也涉及到纷繁复杂的法律、法规，

比如说建筑法、商品房销售管理办法、物业管理条例等。房地产业涉及到如此多的法律、法规，作为律师怎样才能熟练地掌握与运用呢？笔者认为有两点要注意：一是加强对业务的学习，特别是对新的法律、法规的学习，并结合有关案例做到对法律、法规的更好了解；二是加强团队合作，房地产涉及的法律综合性很强，一个律师要想把所有的法律熟记于心、灵活运用是有相当的难度的，所以最好几个律师、甚至一个律师事务所组成一个团队，进行业务分工、精诚合作，这样也宜于保护服务的质量。

3．律师要正确认识房地产法律服务的范围，不断扩大房地产法律服务从目前的情况看，律师全程参与房地产建设的项目并不多，这其中的原因很多，比如说有关单位或个人没有意识到法律在房地产开发建设中的作用，整个房地产市场尚不规范、法治化程序不高，律师对这一方面市场重要性的认识不够，这些都是律师未全程参与房地产项目的原因，也导致了律师在房地产项目中的法律服务多限于诉讼业务，特别在内地房地产法律服务市场尤为明显。房地产法律服务市场是一个很大的市场，律师应充分认识到这个市场的潜力，在不断提高专业水平的同时，要加强房地产法律服务的宣传，使得建设项目全程法律服务的积极意义逐渐被建设单位及相关政府管理部门所重视与认同。最后，随着房地产业的迅速发展，势必推动房地产法律服务的发展，房地产法律服务，在北京、上海等一些大城市，已经出现了相当的专业律师、专业的律师事务所。从香港的经验看，一个成熟的房地产市场，其带来的律师业务是整个律师业主量收入的三分之二，所以国内的房地产法律服务市场还大有所为。每一个有志于成为房地产专业律师的律师，应当苦练内功，积极开拓房地产法律服务市场，为房地产法律服务市场的规范化、法治化起到积极作用。