国际商法知识点范围

第一章国际商法总论

一、概念术语

1、国际商法：又称为国际商事法，是调整国际商事关系的各种法律规范的总称。

2、国际商法的渊源：是指国际商法的存在及表现形式，包括国际条约、国际惯例和国内法。

3、国际条约：是指两国或两个以上国际法主体依据国际法确立其相互权利和义务而缔结的国际书面协议。

4、国际惯例：是指在国际商事交往的长期实践中形成的，受到各国普遍承认和遵守的习惯做法、商事原

则和规则。

5、大陆法系：它是指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的，以1804年《法

国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家和地区效仿这种制度而建立的法律制度。

6、英美法系：是指英国从11世纪起主要以源于日耳曼习惯的普通法为基础逐渐形成的一种独特的法律制

度，以及效仿英国的其他国家和地区的法律制度总称。

7、法律解释：是指由一定的国家机关、组织或个人，为适应和遵守法律，根据有关法律规定、政策、公

平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语、以及适应的条件等所作的说明。

8、仲裁制度：是指民事争议的双方当事人达成协议，自愿将争议提交选定的第三者，根据一定程序规则

和公正原则作出裁决，并有义务履行裁决的一种法律制度。

二、思考题

1、如何理解国际商法的国际性？

答：国际商法的国际性，就是指在商事法律关系的主体、客体和内容三要素中，至少有一个因素涉及国外，或者说，至少有一个因素具有涉外性。

2、简答国际商法的渊源。

答：国际商法的渊源是指国际商法的存在及表现形式，包括国际条约、国际惯例和国内法。

（1）国际条约：是指两国或两个以上国际法主体依据国际法确立其相互权利和义务而缔结的国际书面协议。

（2）国际惯例：是指在国际商事交往的长期实践中形成的，受到各国普遍承认和遵守的习惯做法、商事原则和规则。

（3）国内法：是指一国为调整国际商事法关系所进行的国内立法。

3、大陆法系与英美法系各自的主要特点。

（1）大陆法系的主要特点：

①全面继受罗马法

②实行法典化

③将法律分为公法和私法两大部分

④在法律推理形式和方法上采取演绎法

⑤法学在推动法律发展中起重要作用

（2）英美法系的主要特点：

①判例法是英美法系的主要渊源

②遵循“先例约束力原则”处理案件

③普通法和衡平法是法律的两种基本形式

④诉讼程序上一般采取对抗制

4、大陆法系与英美法系的区别。

答：（1）法律渊源的不同

在大陆法系国家，法律以制定法首先是法典的方式存在，正式的法律渊源是指立法机关制定的规范性

法律文件和行政机关制定的各种行政法规。在英美法系国家，制定法和判例法都是法律渊源，而且判例法在整个法律体系中占有重要的地位。

（2）法律结构的不同

在大陆法系国家，法律结构的一个共同特征是公法和私法是法律的基本分类，而在英美法系中没有像大陆法系那样具有明显的私法和公法之分。

（3）司法组织与诉讼程序的不同

在大陆法系国家，与公私法划分相联系，普通法院系统与行政法院系统并存，它们的管辖权严格分开，而英美法系国家没有独立的行政法院系统，行政诉讼由普通法院审理。

5、试述我国仲裁的基本制度

（1）或裁或审制度

即当事人选择解决途径是，只能选择仲裁和审理两者中的一种而不能同时选择，该制度体现了对当事人选择争议解决途径的权利的尊重。

（2）一裁终局制度

即裁决作出后即发生法律效力，即使当事人对裁决不服，也不能再就同一争议向法院起诉，同时也不能再向仲裁机构申请仲裁或复议。

第二章国际商事组织法

一、概念术语

1、个人独资企业：是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

2、合伙企业：是指各合伙人依据合伙协议，共同出资、共同经营、共同收益、共担风险，并对企业的债务承担无限连带责任的经济组织。

3、普通合伙企业：是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务依法承担无限连带责任的一种合伙企业。

4、特殊的普通合伙：是指以专门知识和技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，这些服务机构可以设立为特殊的普通合伙企业。

5、有限合伙企业：是指由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责仟，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的经营性组织。

二、思考题

1、合伙企业的特征

答：（1）由两个以上合伙人组成

（2）合伙协议是合伙企业得以成立的法律基础

（3）合伙人共同出资，共同经营、共享收益、共担风险

（4）合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任

（5）合伙企业无法人资格，不具有完全独立的法律地位

2、举例说明合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任

3、普通合伙企业与有限合伙企业有何主要区别

答：（1）普通合伙企业合伙人的责任是无限连带责任；有限合伙企业以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任

（2）普通合伙企业的主体是自然人；而有限合伙企业是由普通的合伙人和有限合伙人组成的

出资范围不同：普通合伙企业合伙人可以用劳务出资；而有限合伙企业有限合伙人不能以劳务出资（3）普通合伙人不得同本企业进行交易，但是合伙协议另有约定或者全体合伙人另有约定的除外；有限合伙人可以同本企业进行交易，但是合伙协议另有约定的除外

（4）普通合伙人不得自营或者同他人合营与本合伙企业相竞争的业务；有限合伙人可以，但是合伙协议另有约定的除外

（5）普通合伙企业的合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人；有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是合伙协议另有约定的除外

（6）普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效；有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质，但是合伙协议另有约定的除外

4、《合伙企业法》对合伙企业损益分配的规定

答：（1）合伙企业的损益利润分配，亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议末约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，合伙人平均分配、分担。

（2）合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损

第三章国际商事合同法

一、概念术语

1、合同：合同就是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的法律行为。

2、国际商事合同：国际商事合同，是从事国际商事活动的主体为设立、变更、终止各方之间的权利义务而达成的协议。

3、双务合同与单务合同：根据当事人双方是否互负给付义务（具有对价关系的债务），可以将合同分为双务合同与单务合同。

①双务合同是指当事人双方互负给付义务（具有对价关系的债务）的合同。绝大多数合同为双务合同，典型者如买卖合同、租赁合同、承揽合同、运输合同。

②单务合同是指只有一方当事人负有债务的合同，如赠与合同。

4、诺成合同与实践合同：根据合同的成立除意思表示一致外，是否还以交付标的物要件，可以将合同分为诺成合同与实践合同。

①诺成合同是指只需当事人双方意思表示一致即可成立的合同，它不以标的物的交付为合同成立的要件。

②实践合同又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致外，还需要以当事人交付标的物作为成立要件的合同。

5、有名合同与无名合同：根据法律是否对其设有规范并赋予其特定名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。

①有名合同又称典型合同，是指法律确定了特定名称和规则的合同。

②无名合同义称非典型合同，是指法律没有确定名称和规则的合同。

6、主合同与从合同：根据合同之间的主从关系，可以将合同分为主合同和从合同。

①主合同是指能够独立存在，不以其他合同的存在为前提的合同。

②从合同又称附属合同，是指不具有独立性，以其他合同的存在为前提的合同，如定金合同、保证合同。

7、要式合同与不要式合同：根据合同的成立在形式上是否有特别要求，可以将合同分为要式合同与不要式合同。

①要式合同是指根据法律规定或者当事人之间的约定，以口头之外的某种特定形式为成立要件的合同。

②不要式合同是指不需要以某种特定形式为成立要件的合同。

8、《联合国国际货物销售合同公约》：该公约由联合国国际贸易法委员会起草，于1980年4月10日在维也纳外交会议上获得通过。该公约吸纳了不同法律体系买卖法和合同法中的合理成分，较好地平衡了国际货物买卖中买方和卖方的利益，具有科学性、合理性和实用性，得到各国贸易界、法律界的普遍认同。9、《国际商事合同通则》：由国际统一私法协会于1980年着手起草，1994年5月通过。《合同通则》旨在为国际商事合同制定一般规则，可用于解释或补充国际统一法的文件，也可作为国内和国际立法的范本。

10、要约：要约是希望和他人订立合同的意思表示，提出的一方称为要约人，其相对方为受要约人。在对外贸易上，要约又称为发盘、发价或报价。要约可用书面形式，也可通过口头、行为表示。

11、要约邀请：要约邀请，又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的一种表示。在性质上，要约邀请一般是订约的准备工作。

12、承诺：承诺又称为接受，贸易中又称收价或接盘，是指受要约人对要约人作出的同意要约的意思表示。作出承诺的受要约人，也可称承诺人。承诺是合同订立的决定性阶段，承诺一旦生效，合同即成立。

13、要约的撤回与撤销：要约的撤回，是指要约人在发出要约后，要约生效之前，取消要约，阻止其生效的法律行为。

要约的撤销，是指要约人在要约生效后，将该项要约取消，从而使要约的法律效力归于消灭。

14、合同的必备条款：合同的主要条款，是合同必须具备的条款。合同的主要条款有时是法律直接规定的，也可以由当事人约定产生。合同的主要条款由合同的类型和性质决定。按照合同的类型和性质的要求，应当具备的条款，就是合同的主要条款。

15、默示条款：当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但是基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。

16、缔约过失责任：指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，应承担民事责任（赔偿的责任）。

17、合同的效力：合同的效力，也就是指合同的法律效力。是指用法律的标准评价已成立的合同，以便确认合同是否能够对当事人产生约束力的效果。

18、有效合同：是指具备法律规定的各项有效要件的合同。它对当事人具有约束力，当一方不履约时另一方可请求法院强制执行合同的规定。

19、无效合同：是指已经成立、但不符合或者违反了法律所规定的效力要件，从而不能在当事人之间产生预期的法律效力的合同。

20、可变更、可撤销的合同：是指已经成立的合同，由于在当事人的意思表示方面存在瑕疵，因此法律赋予因该瑕疵而可能遭受损失的一方当事人对该合同予以撤销或变更的合同。

21、错误（合同法上）：《合同通则》定义为：“错误是指在合同订立时对已存在的事实或法律所做的不正确假设。”

22、欺诈：欺诈是指一方当事人捏造虚假情况或隐瞒与合同有关的事实情况，致使他方发生错误或作出误判的故意行为。

23、胁迫：胁迫是指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。因胁迫而订立的合同，是指合同一方当事人以胁迫的手段相威胁，使对方产生恐惧心理，作出违反其本意的意思表示而订立的合同。

24、重大失衡：是指当事人双方权利和义务的对比出现严重不对等，明显不公平的现象，其中，一方过分有利，而另一方明显无利、利少甚至遭受重大损失。

25、合同的履行：合同的履行，是指合同生效后，当事人按照合同的约定，完成合同义务的行为。

26、同时履行抗辩权：同时履行抗辩权，又称为“不履行抗辩权”，是指在没有约定履行顺序的双方合同中，当事人一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝先为给付。

27、顺序履行抗辩权：是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合合同约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

28、不安抗辩权：不安抗辩是指当事人互负债务，有先后履行顺序，负有先履行义务的当事人有充分的证据证明后履行义务的一方当事人届时将不履行义务或无力履行义务，有权要求其先为对待履行或提供担保，在其未为对待履行或提供担保时，依法享有拒绝履行的权利。

29、合同的保全：又称为合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度，具体包括债权人的代位权制度和债权人的撤销权制度。。

30、债权人的代位权：债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而损害债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代为行使债务人对第三人债权的权利。

31、债权人的撤销权：债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以

撤销的权利。

32、违约：违约即违反合同，又称为“合同不履行”，指合同当事人没有全部或适当地履行合同，或者拒绝履行合同（违约即违反合同义务的行为。）

33、预期违约：又称提前违约或先期违约，是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明届时将不履行合同义务。

34、违约责任：违约责任是指当事人因违反合同义务应当承担的民事责任。

35、不可抗力：不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

二、思考题

1、合同的法律特征

答：（1）合同是一种民事法律行为

（2）合同是当事人双方的合意

（3）合同以设立、变更、终止民事权利、义务关系为目的

（4）合同是具有法律约束力的协议

2、根据《合同通则》和我国《合同法》，合同法有哪些基本原则

答：合同法的基本原则是合同法的根本法律准则和总的指导思想，它体现了合同法的本质和基本价值。（1）合同自由（缔约自由）原则

（2）诚实信用原则

（3）公平交易原则（合同正义原则）

（4）合同神圣原则

（5）公序良俗原则

3、试述合同自由原则

答：合同自由原则的内容相当广泛，通说认为，合同自由包括以下五项内容：

（1）订约的自由

（2）选择相对人的自由

（3）决定合同内容的自由

（4）变更或解除合同的自由

（5）选择合同方式的自由

4、有效要约的条件

答：（1）订约意思表示必须明确（要约必须具有订立合同的目的）

（2）要约由要约人向希望与之签订合同的相对人发出

（3）要约的内容必须具体确定

（4）要约必须到达受要约人才能生效

5、谈谈大陆法、英美法及《合同通则》对要约是否可以撤销问题上的看法与规定

答：英美法认为作为一项规则，要约可以撤销，而大陆法的多数国家则持相反的观点，《合同通则》采取了折中的办法，规定要约可以撤销，但应当予以限制。

6、商业广告是不是要约？

答：（1）一般属于要约邀请

（2）如果广告中有具体和明确的条款,当然构成要约

是否是邀约,主要看这种商业广告对当事人之间签定合同是否具有实质的影响,如果具有实质的影响,那么这种商业广告就应该属于合同条款的一部分,是需要双方当事人遵守的。

7、有效承诺的条件

答：（1）承诺必须由受要约人或其代理人作出

（2）承诺必须在要约的有效期间内作出

（3）承诺必须与要约的内容一致

（4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求

8、如何理解承诺必须与要约内容一致？

答：承诺的内容须与要约保持一致是承诺最核心的要件，承诺必须是对要约完全的、单纯的同意。

原因：（1）受要约人如果想与要约人签订合同，必须在内容上与要约的内容一致，否则要约人就可能拒绝要约人而使合同不能成立。

（2）如果受要约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制或者变更，便不能构成承诺，而应当视为对要约的拒绝。但认为同时提出了一项新的要约，称为反要约。

9、缔约过失责任的构成要件

答：（1）缔约一方当事人有违反先合同义务的行为

缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反为其前提。

（2）违反先合同义务给对方造成了信赖利益的损失。

只有相对人遭受了信赖利益的损失，缔约过失责任才可能成立，如果没有实际损害且必须是信赖利益的损害，则谈不上缔约过失责任的承担。

（3）违反先合同义务一方当事人在主观上存在过错

一般来说，只要证明行为人的行为具有过错，并不区别这种过错是故意还是过失，就可追究其责任。（4）因果关系

这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。

10、合同的有效要件有哪些

答：（1）当事人应当具有缔约能力

当事人订立合同必须具有相应的缔约能力，当事人的缔约能力对合同的效力有着重大的影响。

（2）合同内容和形式合法

当事人所订立合同的内容必须合法，如果合同条款与禁止性法律发生抵触，则一律无效。

（3）当事人意思表示真实

当事人的意思表示必须真实，如果意思表示不真实，可依法请求撤销合同或主张合同无效。

11、试述国际商事合同中的欺诈（含义、构成、对合同效力的影响）

答：（1）含义：欺诈是指一方当事人捏造虚假情况或隐瞒与合同有关的事实情况，致使他方发生错误或作出误判的故意行为。

（2）构成：①欺诈方有欺诈的故意

②欺诈方实施了欺诈的行为

③被欺诈一方因欺诈而陷入错误的认识，并基于错误的认识而订立了合同

（3）对合同效力的影响：欺诈导致合同无效或可撤销。

12、合同履行的一般原则

答：（1）全面履行原则

全面履行原则又称为适当履行原则，要求当事人依照合同的约定全面、正确地履行各自义务，使合同内容得以全部实现，包括履行标的及其数量、质量、规格、价格以及履行时间、地点方式等均应符合约定或适当。

（2）诚实信用履行原则

诚实信用原则简称诚信原则，它是在市场经济活动中形成的道德规则，要求人们在从事民事活动时，讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，用善意的观念与方式取得权利或者履行义务，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自身的最大利益，是现代民法中的一项极为重要的基本原则。

13、不安抗辩权的行使条件（构成要件）

答：（1）双方互负债务且先后顺序

（2）后履行义务一方债务尚未到期

（3）后履行义务一方履行能力严重恶化、丧失或者可能丧失履行债务的能力

必须有确切证据证明后履行义务一方存在以下情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

（4）先履行一方行使不安抗辩权的，应及时通知后履行一方

14、代位权与撤销权的行使条件

答：（1）代位权的行使条件：

①债权人对债务人债权合法并届期满

②债务人对第三人（次债务人）的债权亦届期满

③债务人存在怠于行使到期债权的事实

④债务人怠于行使债权已经危害到债权人的债权，故有保全的必要。

（2）撤销权的行使条件：

①债权人的债权已届期满

②债务人实施了财产处分行为

③债务人的处分行为已危及到债权的实现

15、根据《合同公约》和《合同通则》，谈谈违约的形式。

答：《合同公约》与《合同通则》的划分

（1）根本违反合同与非根本违反合同（根本不履行与非根本不履行）

①根本违反合同（根本不履行）

根本违反合同是指一方当事人违反合同义务，实际上剥夺了受害方的合同利益，导致合同目的不能实现的违约行为。

②非根本违反合同（非根本不履行）

除根本性违约外，即为非根本性违约，受害方一般不能宣告撤销合同。

（2）预期违约与届期违约

①预期违约

又称提前违约或先期违约，是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明届时将不履行合同义务。

②届期违约

是指合同履行期届满及其后，合同当事人仍然不履行或者履行不符合约定的违约行为。

16、大陆法与英美法在违约的归责原则上有何不同的法律主张？

答：归责原则是确定行为人的承担责任的根据和准则。违约责任的归责原则主要有两种，第一种是过错原则，第二种是严格责任原则。

不同：在大陆法系，认为合同法的一般归责原则是过错责任原则，但也规定了严格责任的例外适应，而英美法系国家则以严格责任作为违约责任的一般归责。

17、违约救济的主要方法

答：违约救济，是指在合同一方当事人违约时，法律给予受害方当事人的补救。

主要方法有：

①实际履行。它是指合同当事人一方在不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，另一方当事人有权要求法院或仲裁机关强制违约方按合同约定的标的履行义务的救济措施。

②损害赔偿。它是指违约方以支付金钱的方式弥补受损害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益。

③违约金。它是指当事人在合同中事先约定，一方当事人在违约时，支付给对方的一定金额。

④终止合同（解除合同）。它是指合同的一方当事人违约，另一方有权免除自己对待给付的义务，从而使合同的法律效力归于消灭的行为。

⑤修补和替代。在适当的情况下，当事人有权要求对瑕疵履行采取修补、替代或其他补救方法。

⑥禁令。即通过法院禁止违约方从事某种行为。

18、可免责违约的形式（哪些情况下可免责？）

答：免责条款，是指合同当事人约定的排除或者限制其将来可能发生的违约责任的条款。

形式：

（1）不可抗力的免责条件：

①自然原因，如地震、洪水、台风、大雪等

②社会原因，如战争、禁运、政府限制进出口措施等。

（2）不可抗力以外的其他免责条件。

第七章国际商事代理法

一、概念术语

1、代理：所谓代理，是指代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或为其他法律行为，由此产生的权利、义务直接对被代理人发生效力的行为。

2、法定代理与意定代理：

法定代理即凡不是由本人意思表示而产生的代理权称为法定代理。主要有以下三种情况：①法律的规定②法院的指定③私人的选任

意定代理又称为委托代理，是由本人意思表示（授权）产生的代理权。

3、无权代理：无权代理是指欠缺代理权的人所为的代理行为。

二、思考题

1、代理的法律特征

答：（1）代理人以被代理人(本人)的名义进行代理活动

（2）代理人必须在本人的授权范围内从事民事活动（代理人必须在代理权限内独立作出或接受意思表示）

（3）代理行为的法律后果直接归属于被代理人

2、代理人的主要义务

答：（1）代理人应勤勉谨慎地履行其代理职责

（2）代理人对本人应诚信、忠实

（3）代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保密情报和资料

（4）代理人须向本人申报账目

（5）代理人不得把他的代理权委托给他人