民法的本位

民法的本位即指民法的基本观念，也即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务。

一、义务本位

义务本位，是指以义务为法律的中心观念，义务本位的立法都是禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。目的在对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。

二、权利本位

权利为法律的中心观念，法律的最高使命为个人权利的保护。

三、社会本位

个人参与法律生活，应当形成法律上的协同关系，而不是权利对抗关系。个人在行使权利之际，应当意识到同时负有增进社会福祉、巩固国家安全和维持公共秩序的任务。

中国民法的历史、现状与未来

当前，民法学界对制定民法典问题展开了热烈讨论，立法机关也将制定民法典列入立法规划之中。这对于促进我国民事立法的完善，加快民法典的制定步伐有着重要的意义。本文旨在通过总结中国民法的历史，剖析中国民法的现状，对中国民法的未来作一展望。一、中国民法的历史（一）清末法制变革前的中，国民法在清末法制变革以前，中国民法走过了漫长的发展道路。应当说，中国古代的刑法是相当发达的，它的科学性和周密性在世界上是首屈一指的。但是，中国古代的民法却远没有刑法那样发达，没有形成系统、完整和严密的体系，没有独立的民法典。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，各朝代都制订有法典，但这些法典大都是刑法之规定，其中虽涉及民事关系，如户、婚、钱债、赔偿等，亦采取刑罚的手段调整之，本质上仍属刑法规范。综观中国古代民法，可以看出：1中国古代民法观念不发达，民法中的平等、自由、权利等观念一直没有形成，2中国古代没有成文的民法典，民法法典化极不发达，与罗马法及后来的大陆法系相比，相去甚远；③民刑不分，以刑事责任代替民事责任。造成中国古代民法不发达的原因是多方面的，其中主要有以下几点；（1）政治原因。中国古代社会的封建专制政体将立法的重点主要放在维护封建专制统治上，封建统治者更习惯于运用刑法或行政法手段调整各种社会关系。在封建专制政体下，封建统治者无视私人之间的权利关系，这就便民法的发展受到了极大的制约。（2）经济原因。在中国古代社会自给自足的自然经济制度下，“重农抑商”的经济观念根深蒂固，统治者也实行“以农立国”的基本国策，致使商品交换极为贫乏和简单，这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要对象的民法的发展。（3）思想原因。中国古代社会以儒家思想为立国的指导思想，儒家所倡导的“重义轻利”，严重限制了人们在物质利益方面的正当要求，甚至鄙视“利”，“君子喻于义，小人喻于利”，人们的权利观念极为淡薄，因此，对作为权利之法的民法自然表现出冷漠的态度，从而为中国民法的发展设置了严重的思想障碍。（4）文化原因。中国古代的社会文化以宗法制为核心，宗法制的内在精神就是区分人们的贵贱上下、尊卑长幼，从而形成了等级森严的宗法原则。因此，中国古代社会的平等观念极不发达，这就使得以平等为基本原则的民法失去了存在的土壤。（二）清末法制变革后至新中国成立前的中国民法清末法制变革后，中国民法开始走上了法典化的进程。可以说，清末法制变革是中国近代民法法典化的真正开端。清末法制变革以引进西方先进法律，进行法典化运动为基本特点，其结果是制定了大批新式法典，对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。1911年，清政府制定了《大清民律草案》，这是中国历史上第一部民法典草案，是中国近代民法法典化的开端。这部仿效德、日民法典而制订的民法典草案尽管因辛亥革命而没有正式颁行，但对中国民事立法及民法理论的发展有着深刻的影响。中华民国成立后，民法典的修订工作也没有中断，但起草工作进展缓慢。1925年，在《大清民律草案》的基础上，由北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法修正案》，又称《第二次民律草案》。这部民法草案曾经北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，但终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。1928年12，月，南京国民政府立法院成立后，即着手起草民法典，并于1929年设立民法起草委员会。民法起草委员会依“民法各编立法原则”，经两午完成民法典的整个起草工作，并分编公布施行，是为《中华民国民法》，这是中国历史上第一部正式的民法典。新中国成立后，这一民法典被中央人民政府明令废除，现仅在台湾省适用。 [!--empirenews.page--] 总结这一时期中国民法的发展，可以得出以下结论：（1）民法法典化是民法发展的必然趋势。尽管中国社会经历了坎坷的发展历程，但始终没有放弃民法法典化的工作，因此，应当说中国是有民法法典化传统的。（2）吸收先进法制是民法科学化的保证。在中国历次民法典的起草工作中，都十分重视吸收国外先进的民法理论和立法经验。《大清民律草案》就十分“注重世界最普通之法则”，吸收了许多大陆法系的民法概念、原则、制度和理论。《中华民国民法》也着重参考了德国、日本、瑞士的民事立法经验，并参考了苏俄民法典和泰国民法典。1（3）保持固有法制传统是民法生命力的源泉。

浅论民法与经济法的价值差异

浅论民法与经济法的价值差异民法与经济法是市场经济法律体系的核心,健全和完善市场经济的法律体系,首先必须准确地区分两者之间的差异。近年来,我国学者虽然在这方面进行了艰苦的探索,取得了重大进展,但总起来讲仍然停留在表层区别上。研究任何事物之间的差异,表层区别、外部特征固然重要,然而深层区别、内部特征更为重要,只有搞清事物之间的本质差异,才算是真正认识了这些事物。基于这一点,本文试图从价值角度来探讨民法与经济法之间的差异。一、研究比较不同部门法的价值的意义 (一)法的价值的含义 “价值”一词,最初出现于经济学,即当时所谓的政治经济学,之后一些哲学家如尼采等在更广泛的意义上来理解价值或价值准则等概念,并将这些概念提升到重要的地位,从此一般价值理论的观念在广泛的讨论中逐渐普及开来。在哲学上,“价值”是以一定社会生活中的主客体关系为基础的客体对于主体所具有的意义。马克思曾指出:“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”,是“人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性。”在价值关系中,主体是人,或人之延伸与结合-社会,客体主要是物,既包括自然物,也包括社会物。价值的前提是人的需要,没有人的需要,价值就不可能得以体现。价值的内容为“对于人的意义”,一是客体对于人的需要的满足;二是人对于客体的要求与愿望,属于人的理想范畴,它是人的思想与行为的指导和目标。价值是人类维持生存与走向完善的双重需要。法的价值是以法与人的关系作为基础的,是法对于人所具有的意义。法的价值主体是人,是具有社会性的个人、群体或人的总体的统一。法的价值客体是法,这里指广义的法,或者可以称之为法的现象,包括作为制度的法、以社会状态存在的法(包括法行为和其他法律现象)和以观念形态存在的法(包括法的意识等)。法的价值不仅以法与人之间的客体与主体的关系为客观基础,而且还以法的属性为基础,因为任何价值都是客体自身所具有的属性在一定条件下的外化,法的价值是法所具有的属性的表现,如果法根本就不具有可以实现秩序、安全、平等、自由、人权、正义和促进人的全面发展的价值的属性基础,法将不可能具有相应的价值。法的价值是法对人的意义,其含义包括两个方面:第一,是法对于人的需要的满足。满足人的需要是法的价值最基本的内容,是法对于人的首要意义。

论民法本位(李锡鹤)

论民法本位李锡鹤上传时间:2004-4-29 内容提要：关于民法的本位，有义务说和权利说等不同观点，由此产生了一些问题：权利本位和个人本位、社会本位是什么关系？从近代民法到现代民法是否从形式正义到实质正义的过程？本文阐述了自己的看法，同一些流行的观点进行了商榷。关键词：民法/本位/契约/形式/实质关于民法的本位问题，学术界有不同的观点。通说把民法分为古代、近代、现代三个阶段。《中国民法学?民法债权》一书认为：古代债法为义务本位，自由资本主义时期的债法为权利本位，20世纪以来的债法为从个人本位向社会本位转变。（注：王家福主编：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第4—13页。）《民法总论》一书持相同观点：“民法基本观念之演变，因时代之不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以至中世纪。第二时期为权利本位时期。此一时期自16世纪开始，经17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自本世纪起开始另一时期。”（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第34页。）第三阶段又称“从契约到制度”（注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学1991年版，第25页。），“从形式正义到实质正义”（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。）。《民法学原理》一书持不同观点：“民法调整市民生活的基本方法，就是肯认他们的正当利益，并且使之权利化，法律化，神圣其事地加以保护。权利这个概念，凝结了市民法对于个人价值的尊崇，对于市场制度的信心，同时表述了对于权利的冷静界定和怵惕之情。唯其如此，权利既成为民法的核心概念，民法同时也就体现为权利的庞大体系。假使从民法中把权利概念抽掉，整个体系难免顷刻坍塌。这一现象，学者名之曰‘权利本位’。近来，法理学界颇有人热烈讨论，法律究竟应以权利为本位，抑或以义务为本位？在我们看来，只有放在民法领域才有意义。而就民法来说，却很难设想曾经有过所谓‘义务本位’的时代。诚然，个人对于居处其间的共同体只知义务、不知权利的历史阶段是有过的。然而，在那种情况下，个人恐怕并不作为权利的能力者。因而他对于共同体的义务，也就不大可能属于民事义务。而一旦那种共同体中的个人，能够同其他共同体中的个人相交往，那么，在他们的交往中，也就不会只言义务，不言权利。所谓‘义务本位’云云，真是匪夷所思。”（注：张俊浩主编：《民法学原理》，第30页。）古代的法律以确认社会成员的义务为基本内容，称义务本位。近代以来，一些国家的法律以确认社会成员的权利为基本内容，称权利本位。有的学者因此认为，所谓民法的本位，指民法的基本观念、基本目的、基本任务，或者说“以何者为中心”。（注：梁慧星：《民法总论》，第34页。）据此，所谓法律的本位，应该指法律的基本观念、基本目的、基本作用、基本任务，或者说“以何者为中心”。

我国古代民商法的发展历程

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/4b16922720.html, 我国古代民商法的发展历程作者：陈晓薇来源：《科学与财富》2018年第21期摘要：中国古代时期便出现了规范意义上的民商法，其中主要以刑法为主，是一种封建保守得法律体系。本文将简要论述古代民商法萌芽发展阶段的现状，并简要分析初步发展及快速发展时期民商法的主要特征。中国古代民商法的完善发展阶段明初时期、清朝时期和鸦片战争时期。通过本文的研究分析，旨在深入了解中国古代时期的民商法的发展特征及发展历程，旨在为现阶段民商法的完善发展提供宝贵意见。关键词：古代；民商法；发展历程引言现代化快速发展的背景下，我国相关的法律部门针对我国古代民商法历史发函的趋势进行了相关的研究，在古代时期民商法的发展还处于萌芽阶段，而刑法是中国古代法律中的重要组成部分。在古代时期民商法的发展并未得到广泛的认可，现阶段民商法已经被法律学术界重点研究对象。随着我国社会的法律制度不断完善发展，法律专业人员针对民商法的研究不断深化发展，针对民商法在古代时期的地位及发展历程分析，民商法在古代的发展大致经历了初步发展、快速发展以及完善阶段时期。一、古代民商法萌芽阶段中国古代民商法的发展中萌芽时期为古代的先秦时期，在先秦时期中人类逐渐拥有了私有的财产权，商品的交换形成能够带动财产流动发展的经济形式，因此民商法律在这一时期开始发展。先秦时期人们将民商法的内容刻制在铜器之上，被人们成为金文民商法。在先秦时期的民商法是在宗法制度的影响之下壮大发展，周天子的统治不仅是在领土之中，其中诸侯之间产生的民商纠纷也会进行处置，根据先秦时期的嫡长子继承制度，西周时期的礼法制度与民商法之间的作用基本相同。秦国的商鞅变法是通过结合社会的实际需求以及当时阶段的社会生产现状进行整改，人们逐渐认识到法的重要地位，因此法律体系中不再单纯的以刑法为主要内容，到了秦朝完善民商法律，其中包含《关市律》、《金布律》以及《天律》等。二、古代民商法发展阶段（一）初步发展汉朝在统治政权之后主要是以秦朝的《秦律》为法律基础，继而完善制定出《九章律》，形成了汉朝法律的核心内容。在汉代时期的的《开皇律》属于民商法的范围，而《唐律疏议》是中国古代时期中民商法中质量最高得一部法律，这部法律在条目及篇目之中大量的借鉴了隋朝时期的《开皇律》，更加注重以礼仪教义进行治国，而刑法和制裁只能是辅佐治国的一种手

民法要点整理

民法总论一、两大民法本位（民事立法的基本价值取向）及主要观点 1.权利本位：权利是民事法律体系的核心，（1）权利是目的，义务是手段（2）权利为中心构建规范体系（3）权利是民法首要保护对象，权力之间的关系是民法首要调整对象 2.社会本位（代表人物史尚宽）民事立法在保障民事主体个人权利的同时，应当兼顾社会利益。为了维护社会利益，应对民事权利进行必要限制（1）兼顾社会利益（2）权利的限制（3）保障社会整体利益的内容 3.权利本位的实践：（1）契约自由制度（2）过失责任原则（3）所有权绝对（神圣不可侵犯）原则 4.社会本位的实践（1）契约自由的限制：如公序良俗原则（2）无过错绝对责任制度（3）所有权绝对原则的限制：物权法定原则陈本寒观点：反对社会本位（1）民法是私法，维护社会利益有违私法属性（2）民法对私权限制只是要求主体不得损害社会利益而不是要实现社会利益（3）以社会利益为本位容易混淆公法与私法的分类，不符合各国立法实际。二、民事主体 1.民事主体的法律意义与社会意义：（1）法律上民事主体是指依法享有民事权利能力并依法享有相应的能力，能够独立承担民事义务，行使民事权利的人，包括法人和自然人。（2）社会意义：民事主体是人，可以是一个人（公民）也可以是人的集合体（法人）。无生命体一定不能是民事主体，财产一定只能是客体。（民法保护的是死者的生命痕迹，而不是死者的权利，民通第九条明确规定死者不享有民事权利能力） 2.公民自从生时起自死亡时止享有民事权利能力（民通第9条），十八周岁以上或年满十六周岁不满十八周岁以自己劳动收入作为主要生活来源的为完全民事行为能力人（民通第11条），年满十周岁的未成年人是限制民事行为能力人，不满十周岁是无民事行为能力人。（民通第12条）胎儿利益保护问题：总括的保护主义（瑞士法）-视为出生，与自然人同等看待。个别的保护主义：赋予部分权利，我国采取这种立法例。公民失踪及宣告死亡问题见民通20条-25条。 2.1 监护（1）监护制度是依托于公民民事行为能力与民事权利能力不重合的特殊情况而设立的制度，陈本寒观点：身份权说，监护是一项身份权利，理由：监护人权利占主导地位，义务为次要地位。监护人资格以血缘为依托，是建立在特定身份基础上的权利。（2）监护的主体包括：未成年人的父母、未成年人的近亲属（祖父母外祖父母，兄姐）、关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任并经有关单位（父母所在单位或住所地村委会居委会）同意、精神病人近亲属（配偶、父母、成年子女、其他近亲属）、精神病人其他亲属朋友愿意承担监护责任并经有关单位（父母所在单位或住所地村委会居委会）同意、父母所在单位以及精神病人所在单位以及住所地村委会居委会及民政部门（关于国家机关或者相关单位能否担任监护人以及是否有能力履行职责存在争议，如民法通则第133条第二款以法定方式缩小了单位监护人的监管责任）。（3）监护对象法律上为限制民事行为能力人和无民事行为能力人，实质上为未成年人（年满16岁以自己劳动收入为主要生活来源的除外）和完全丧失辨认控制能力和部分丧失辨认控制能力的精神病人。（4）监护内容包括保护义务和监管义务，除非为被监护人利益外不得处分被监护人财产。 3.法人是指享有民事权利能力和民事行为能力，能够独立享有民事权利并承担民事义务的组

论我国民法的发展历程

论我国民法的发展历程【内容提要】我国的民法是在中国共产党领导下逐步发展和完善起来的。新中国成立后最先颁布了土地改革法和婚姻法；在国民经济恢复期和社会主义改造时期都有相应的民事立法；改革开放后，我国民事立法有了很大发展，使民事立法系统化了。新的民法典正在加紧起草过程中。【摘要题】立法研究【关键词】民法/建构/发展/完善新中国成立以后，我国民事立法在废除了国民党法律的基础上，根据我国社会主义革命和建设在不同时期的情况，经历了一个不断发展和完善的过程。一、新中国建立后最先颁布的两部大法为解决新民主主义革命的遗留问题，废除封建制度，需要制定法律来巩固胜利成果。为解放农村生产力、彻底消灭封建土地所有制，实行耕者有其田的目标，党和政府在总结各个革命根据地土地改革经验的基础上，于1950年6月28日公布了《中华人民共和国土地改革法》，其立法主旨在于“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，藉以解放农村生产力，发展农业生产，为新中国的工业化开辟道路。”同时规定“保护工商业，不得侵犯”，“保护富农所有自耕和雇人耕种的土地及其财产，不得侵犯”等等。该法颁布后，在广大解放区进行了轰轰烈烈的土地改革，到1952年冬，除部分少数民族地区外，基本上完成了土地改革，消灭了封建土地所有制。之后，政务院于1950年10月又通过了《新区农村债务纠纷处理办法》，该规定废除了解放前农民及其他劳动人民欠地主的一切债务。为破除封建婚姻家庭制度，中央人民政府于1950年5月1日公布实施了《中华人民共和国婚姻法》。中国开始实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。这部婚姻法是党领导中国广大劳动人民长期反封建斗争，特别是五四运动以来的反封建斗争经验的成果之一，它为以后婚姻法的发展和完善奠定了基础。二、国民经济恢复时期对工商业与房屋的民事立法国民经济恢复时期，我党为彻底清除封建主义和官僚资本主义经济关系，迅速恢复国民经济，颁布了大量的民事法律和法规。为了加强国营的经营管理工作，保护国民财产，1951年政务院和有关部门先后通过了《中公股公产清理办法》、《关于国营清理资产核定资金的决定》及《国营资金核定暂行办法》等，确立了

浅论民法与个人、集体的社会结构(一)

浅论民法与个人、集体的社会结构(一) 论文关键词:民法个人集体社会结构论文摘要:民法作为一种社会结构,直接与个人和集体相联系;民法调整的社会关系及其确立的价值与原则,无不涉及个人在社会中的地位,也就是个人与集体或者个人与社会的关系问题;民法首先是一种个人主义的社会结构,这一结构决定了民法及其私有的价值;民法又是一种离不开集体主义判断的社会结构,个人主义及个人利益的实现无不在集体的关系之中;民法是集体社会中的个人主义选择。一、个人主义的社会结构 1.个人是社会的本质民法是一种社会结构,并存在于一定的社会结构中。民法和作为其基础的私有关系,首先是一种个人主义的社会结构,是这一结构决定了民法及其私有的价值。人类任何一种社会理论,无不涉及个人在社会中的地位问题,也就是个人与集体或者个人与社会的关系问题。对此,有两种起码是形式对立的理论。一种是个人主义,即强调个人自由和个人自我支配的一种政治学、伦理学、社会学和哲学的观点。个人主义是西方文明中最具本质的一种社会思想,在传统上,西方社会一直强调对个人价值的承认,不论是古希腊的哲学,还是古罗马的法学,都是建立在与神本主义相对的人本主义基础之上的,而人本主义的文化在根本上就是崇尚个人自由与个性解放的个人主义的文化,不论是作为其基本社会理念的正义观与自然观,还是作为其基本社会体制的民法价值体系,都离不开个人这一核心问题。个人即平民作为民事主体始终是西方社会结构中独立于政治社会的主导社会群体,而从实在的地位上考察,个人也始终被作为社会体制结构设计中优先考虑的基本价值对象,而这一设计的核心是民法。休谟正是从个人与利己心的调整中认识到法律的根源:“利己心才是正义法则的真正根源;而一个人的利己心和其他人的利己心既是自然地相反的,所以这些各自的计较利害的情感就不得不调整得符合于某种行为体系。因此,这个包含着各个人利益的体系,对公众自然是有利的;虽然原来的发明人并不是为了这个目的。”1]这一个人的利己之心不得不符合的行为体系,就是以民法为核心的正义法则。不过,正义不是利己之心,利己之心也不代表着正义,但利己之心也是一种正义的要求,正义要反映利己之心,正义就是调整利己之心并合理满足它们的价值体系。 2.古典个人主义思想 “历史上,随着法律越来越复杂化,法律越是将人作为个人而不是群体看待,其着重点也就越集中在人的权利和义务上。然而这并不意味着个人具有与社会整体利益相违背的特殊个人价值。”2]柏拉图在《理想国》中就城邦建立的理由指出:“之所以要建立一个城邦,是因为我们每一个人不能单靠自己达到自足,我们需要许多东西。”也就是说,除了满足个人利益的需要,没有别的建立城邦的理由。“因此我们每个人为了各种需要,招来各种各样的人。由于需要许多东西,我们邀集许多人住在一起,作为伙伴和助手,这个公共住宅区,我们叫它作城邦。”在柏拉图看来,不仅城邦的建立是为了个人利益,而且在城邦的伙伴关系中,最根本的利益归属还是个人。“那么一个人分一点东西给别的人,或者从别的人那里拿一点东西,每个人却觉得这样有进有出对他自己有好处。”3]罗马私法作为以权利为核心的法律体系,在主旨上突出的是作为权利主体的个人地位,虽然这一地位受到家长权等诸多因素限制,但权利的设计仍然离不开个人主义的原则。尤其是在罗马法的发展上,始终体现了个人解放与行为自由的精神与方向,凸显出个人主义的私法价值体系,也正是由于个人主义,才有了罗马法的伟大创造。毫无疑问,任何脱离个人主义的社会理论,都是空洞的理论,因为只有个人才是社会的创造者,是社会的真正主人和社会利益的最终归属者。可以说,个人主义是西方社会传统的社会观与哲学观,并成为民法即私法的基本价值观。 15世纪以后的启蒙运动,使个人主义在古典主义思想家霍布斯、孟德斯鸠、休谟、斯密、托

民法本位

论市民社会与民法的本位摘要：民法的本位在我国有多种说法，但多有偏颇。应将其归纳为两个有机联系的的方面：民法的基础是什么，民法调整的方法论重点是什么。其中民法的基础是市民社会，这也是民法本位的核心部分，而对中国社会形态中的市民社会的辨别与建构对我国民法现代化有决定性作用。关键字：民法，民法的本位，市民社会什么是民法的本位，是诸如中国这样民法的继受国家所特别关注的问题。因为在传统民法法系的国家，民法现象的形而上学关切多是站在其历史长河的下游，回溯出这条河流的流程特点，这条河流区别于其他河流的不同之处，而在我们这里“本位”更多的被赋予了继往开来，建构中国民法典与“民法社会”的纲领、指导、基本观念、目的、任务的作用。胡长清先生认为民法的本位是法律的中心观念或立足点；梁慧星先生认为是民法的基本观念、基本目的、基本作用或任务；高富平认为民法的本位是民法的民事立法的指导思想；〔1〕张俊浩虽未言何为民法的本位，却将其“权利本位”置于“民法的性格”一题之下。〔2〕在民法法典化时代这便颇象早年李大钊在与胡适就“问题与主义”之争时言道：没有一个根本的解决，哪来一个个问题的解决。一、中国民法本位观回顾（一）“民法本位”的语词溯源据童之伟先生考证，“法律本位”概念最早在1904年为梁启超首创。〔3〕而在民法研究中提出法律“本位”一说的则首推是民国时期民法学者胡长清，其在1933年完成的《中国民法总论》一书中提出：法律的本位是指法律的中心观念或法律的立足点，而照其发展，法律分为三个阶段：其一，义务本位，初民时代，个体弱小，牺牲小我，服从整体，以义务维系人人共生之纽带，身份决定个体在社会中的地位；其二，权利本位，物质稀缺性相对缓解，个人主义成为启蒙思想的核心，权利成为个人自由幸福与人生价值的工具，而法律又成为保护权利的工具、是客观的工具，法学是权利之学；其三，社会本位，针对权利本位为极端个人主义利用之流弊，将过分唱高调的“权利”调低至适当的“工具化”的地位上，认为法律的最终目的不是权利的保护，而是社会成员生活的普遍安乐，故法律的中心观念调至社会整体利益。〔4〕此三阶段本位观很好的定出了法律的发展观，从动态的角度又不失清晰的揭示了法律在各个时代的中心任务，从而成为后来民法本位学说的正源。（二）民法的“多本位”观我国学者梁慧星指出：罗马法到中世纪民法以义务为本位，16—19世纪文艺复兴思想启蒙后，以法、德民法典为代表的近代民法为权利本位，而20世纪以来的第二次法典化潮流中诞生的现代民法，则为社会本位。然而当代中国经历漫长的义务至上、国家本位的时代，则重塑人格尊重、个人独立的权利本位，与保障社会稳定，公共安全的社会本位在我国民事立法中应并重，〔5〕此说又引发了究以何者为主的讨论。这一“兼容并包”的态度又被学者们用到对历史上一些著名民法典的辨证分析并发现，在历史变动时代的民法典多有“多本位”现象。〔6〕由此我们可以总结出几对民法本位的对应范畴：个人本位—社会本位—国家本位，义务本位—权利本位。而将多本位观加以功能分划，从而跳出含糊的泛泛的谈及适用于民法全部现象的民法多本位简单认识的，是我国学者李开国先生的意见：民法的核心本位乃是以“民为本位”，这就将其与社会为本位的经济法，与国家为本位的公法进行了最质朴的区分。然而当处理权利与义务关系时，以权利为本位。〔7〕类似作法还有如我国台湾学者曾世雄基于希腊以来正义之“交换正义”“分配正义”二种形态。认为二种正义都是民法追求之价值。而交换正义实现依傍个人行为之理性与妥当，分配正义之实现依傍社会资源初次与再次分配的合理与妥当，则民法本位为“行为本位”

中国民法的历史、现状与未来

中国民法的历史、现状与未来当前，民法学界对制定民法典问题展开了热烈讨论，立法机关也将制定民法典列入立法规划之中。这对于促进我国民事立法的完善，加快民法典的制定步伐有着重要的意义。本文旨在通过总结中国民法的历史，剖析中国民法的现状，对中国民法的未来作一展望。一、中国民法的历史清末法制变革前的中，国民法在清末法制变革以前，中国民法走过了漫长的发展道路。应当说，中国古代的刑法是相当发达的，它的科学性和周密性在世界上是首屈一指的。但是，中国古代的民法却远没有刑法那样发达，没有形成系统、完整和严密的体系，没有独立的民法典。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，各朝代都制订有法典，但这些法典大都是刑法之规定，其中虽涉及民事关系，如户、婚、钱债、赔偿等，亦采取刑罚的手段调整之，本质上仍属刑法规范。

综观中国古代民法，可以看出：1中国古代民法观念不发达，民法中的平等、自由、权利等观念一直没有形成，2中国古代没有成文的民法典，民法法典化极不发达，与罗马法及后来的大陆法系相比，相去甚远；③民刑不分，以刑事责任代替民事责任。造成中国古代民法不发达的原因是多方面的，其中主要有以下几点；政治原因。中国古代社会的封建专制政体将立法的重点主要放在维护封建专制统治上，封建统治者更习惯于运用刑法或行政法手段调整各种社会关系。在封建专制政体下，封建统治者无视私人之间的权利关系，这就便民法的发展受到了极大的制约。经济原因。在中国古代社会自给自足的自然经济制度下，“重农抑商”的经济观念根深蒂固，统治者也实行“以农立国”的基本国策，致使商品交换极为贫乏和简单，这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要对象的民法的发展。思想原因。中国古代社会以儒家思想为立国的指导思想，儒家所倡导的“重义轻

民法课程论文

民法课程论文题目：论民法基本原则在法律中的适用姓名：丁伟班级：法学二班学号：20146193

摘要：在我们现代社会和经济发展的同时，我们的法律建设道路也在紧随发展脚步。民法的发展和完善也是相当快的，尤其是在民法通则颁布以后，法律人对民法的理解更加趋向理性化。在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。民法基本原则贯穿于各种具体的民事法律规范之中，并对后者进行指导。民法基本原则的适用是符合社会价值的，它贯穿了“以人为本”的思想。它的适用，是法官自由裁量权的体现，是法官的“立法”。因此，本文就民法的基本原则的司法适用进行简单的分析，并主要从两则案例分析民法基本原则中公平原则和公序良俗原则的具体适用。关键词：民法基本原则司法适用泸州遗赠案一、民法基本原则之认识民法的基本原则，即观察、处理民法问题的准绳。它是民事立法与民事活动的基本准则，是民法的本质和特征的集中体现，反映了市民社会和市民经济的根本要求，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断标准。在我国的民事立法活动中，承认了公平原则、私法自治原则、公平原则、诚实守信原则以及公序良俗原则。 (一)平等原则平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法既然调整平等的社会关系，民事立法、执法及当事人的民事活动就必须以平等为准则. 平等原则，首先是指民事主体的民事法律地位平等，就公民而言，是指民事权利能力平等，就法人而言是指不同法人仅具有与自身活动相关的权利能力和行为能力，不管公民和法人，他们在进行民事活动时，法律地位都是平等的:其次，平等是指法律保护平等，即对公民和法人“一体保护”。特别是对不同所有制的企业法人要一体保护，在时效的适用上和保护程度上不应有所区别。再次，平等是指适用法律平等，即在法律面前人人平等。（二）意思自治原则意思自治原则也叫私法自治原则，是民事主体依法享有在法定范围内的广泛范围内的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。意思自治原则包括以下三方面的内容，第一，赋予民事主体在法律规定的范围内享有广泛的自由。当事人有权依法从事某种民事活动和不从事某种民事活动。当事人有权选择其行为的内容和相对人。民事主体有权选择其行为的方式、有权选择补救方式。第二，允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。允许民事主体从事民事法律关系时，通过自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。第三，确立了先下机关干预与民事主体的行为自由的合理界限。根据意思自治原则，法无明文禁止即为自由。也就是说只要不违反法律、法规

民法发展体现的特征

民法发展体现的特征【摘要】：民法的特征包含许多方面的内容，本文通过对民法的含义和民法与构建市场经济的关系以及我国民事立法的发展历程的简述分析，揭示了民法发展所体现的一些主要特征。【关键词】：民法；发展；特征当代民法的特征主要反映在民法的部分整合内容具有独立性、民法针对人身权益方面的注重、民法向国际化方向发展、民法基本原则与具体制度之改变以及民法渊源等诸多方面，我国民法典的制定自然也要反映此部分特征。[1]中国的民法典历经了建国初期三十年的停滞后，伴随改革开放的不断深化逐渐开展起来，尤其是上世纪末期一九九二年的市场经济形式建起来之后，中国现代民法取得了迅速发展与完善，构成了拥有丰富特色的法典。一、民法的含义民法属于调谐平等主体之间的财产与人身的关系之法律，在各国法律体系中均占有着关键的位置。“民法”一词具备的含义很多，要分别由实质与形式的两方面意义予以解释。形式意义方面的民法即民法典。实质意义方面的民法即所有调理民事关系的法律规范之总称，其中包括民法典与其他相关的民事法律、法规。尽管我国目前没有民法典，可有以民事基本法存在的《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《物权法》，以及许多的单行民事法律与法规，所以，我国尽管不具备形式意义方面的民法，可实质方面的民法是成形的。《民法通则》第二条由民法整合的对象与任务的视角，为民法归纳了一个定义，也就是我国民法是调协平等主体的公民相互间、法人相互间、公民同法人相互间之财产与人身的关系的法律规范总和。我们目前所学习的民法，即实质意义方面广义方面的民法。二、民法与构建市场经济的关系法律属于用国家强制力作为特征之行为规范，其规定了人们于社会生活中之行为准则。所谓法律的整合对象，也就是被法律所调协的社会关系。市场经济（或者商品经济）即法治经济，此则意味着市场经济的构建与完善同民法的支持分不开，与此同时，民法机制也要结合市场经济之内在需要来建立，适应市场经济之运行规律。由历史方面来看，民法自始至终同商品经济或者市场经济之发展密切联系；由民法内容来看，民法调理的财产关系客观上主要指财产的归属与流通二者之间关系。市场经济条件下，财产归属关系同样属于服务在财产交易关系方面的，而交易亦同样最终成为财产归属之转换。与之相适宜，构成了用调理财产所有与财产交换作为宗旨，由民事主体制度、物权制度、债和合同制度构成的存有内在联系

从民法的私法性看民法的本位

从民法的私法性看民法的本位从民法的私法性看民法的本位引言民法本位研究一直是法律界研究的热点课题，也是业界各类学者争论的焦点问题。民法本位关系着民法的立法根源，如何结合我国实际，明确一个社会认同、有助于保护公民权益的本位，有助于民法的有力执行。一、民法本位研究的现实意义民法本位问题是民法哲学的基础问题，涉及到民法的目的、范围、手段等一系列重要问题，是任何一个时代任何一个国家的民法学者都必须研究的首要问题。中国法律学者对民法本位的研究持续时间比较长，旧中国民法学者胡长清是较早研究民法本位问题的学者。他认为法律的中心观念或法律的立足点就是法律的本位，包括义务本位、权利本位、社会本位三个发展时期。到当代以后，中国民商法学家梁慧星对民法本位进行了重新定义，认为：民法的本位即民法的基本观念，也即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务。民法的本位问题，是指民法以何者为中心。对民法本位的不同研究成果，可以看出学者不同的的民法本位观。根据各位学者对民法本位的研究来看，在理论上可以表述为，民法本位即民法的根本指归，或民法的根本出发点和

归宿；还可以简单理解为，民法本位是民法的中心任务和价值标准，指民法最根本的指导思想和任务。从现阶段来看，我国当前的私法意识和权利体系还处于初级阶段，尚不完善。明确民法本位，将从根本上清晰民法的最高价值向标，有利于保护公民的各项私权利，也将对修订完善民法产生重大影响，巩固民法的法律地位。二、民法本位问题的研究现状国内民法学者对民法本位的研究结果多种多样，民法坚持什么样的本位，没有统一的说法。李开国教授认为：“民法以权利为本位，可以处理好权利义务的相互关系。”李锡鹤认为，“从近代民法到现代民法发展过程来本文由毕业论文网收集整理看，以前是个人本位，现在应是社会本位。”孙鹏则认为，“在中国坚持社会本位是民法本位的唯一选择。”还有学者主张，中国应当采取权利本位和社会本位两个本位。如胡长清认为，民法应该将权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主、以社会本位为辅。与此相反，刘凯湘否认社会本位的说法。认为法律本位只能在权利本位、义务本位选择其一，特别是应选择权利本位。而社会本位的选择，就会使社会群体不再相信权利本位的权威，影响真正权利本位的确立，为国家统治阶层强调义务，在法律中推行义务本位，客观侵害公民的私有权利提供冠冕堂皇的依据。在中国，只有毫不动摇地把权利本位作为民法本位，才能从法律理念、原则等方面，真正体现保护公民私

论民法本位与民法典编制

论民法本位与民法典编制 ●　章礼强 (西南政法大学,重庆　400031) 〔内容提要〕　民法典源于古罗马《民法大全》。后世民法典编制体例及民法本位多有移易。民法本位是民法典编制的灵魂。对民法本位的界定,学界陈说多很模糊,对我国民法本位的取向亦多有偏颇。本文提出,民法本位即民法的指归,指民法的指导思想和根本任务,即其出发点和归结点。我国民法本位应坚持人的本位,即民的本位,市民的本位,个人本位。对梁慧星的我国民法应兼社会本位说提出质疑,认为社会本位应在社会法和经济行政法的份内。我国制定民法典应坚持民为本位,吸纳大陆法系和英美法系乃至世界各国民法优秀遗产,不盲目套模、克隆。〔关键词〕　民法典;民法本位;以民为本位;人法;编制〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1003-3637(2004)02-0159-05 一、民法典之兴起及本位的流变民法典发轫于罗马帝国制定的罗马法。罗马法成熟时期的典范是《民法大全》。拿破仑就是以《民法大全》为蓝本制定了《法国民法典》。该法典是在个人、平等本位的原则上构建的。因为《法国民法典》代表了人类历史转变的方向,可以说它影响了整个大陆法国家民法典的制定。在《德国民法典》问世之前,几乎所有国家民法典的制定都受到《法国民法典》的影响。在《德国民法典》颁布之后,仍有许多国家借鉴《法国民法典》来制定民法。《德国民法典》于1896年公布、1900年施行,问世比《法国民法典》晚了几乎整整一百年。有学者认为这两部法典都属于近代民法① ,其立法的指导思想都以个人为本位②。而有的学者认为, 《法国民法典》开创近代民法,标榜个人主义,即选择了个人本位立法指导思想。而《德国民法典》代表现代民法,暧昧地徘徊在个人主义和超个人主义之间,采取了一种复杂的中间立场,基于个人主义,个人被认为法律主体,基于社会共同体,又迫使个人让出一定法律主体领域,由有限制的团体主体———法人来接管③ 。可见,其立法指导思想嬗变为以个人本位为主,以社会本位为辅。 1804年《法国民法典》沿用了罗马法《法学阶梯》的体例,只把诉讼法部门独立出去④ 。德国民法典打破了法国民法典法学阶梯体系即人———物体系。人法被湮灭于总则,人文信息和人文精神几尽丧失于各种技术规定之中,人被缩减成了实际上是客体的“主体”。1896年制定的《日本民法典》的体系基本仿照德国民法典构成。德、日民法典未专编规定人,且德保留了封建土地关系法,日保留了封建人身关系法。德、日民法的指导思想从一定意义上说是个人本位的暗淡和部分丧失。从1907年公布、1912年施行的《瑞士民法典》的编制体例可见其对人的重视。其民法本位是以人为本位,以权利为本位。1942年重新制定的《意大利民法典》与以往的即1865年制定的民法典在内容上有很大不同。1942年的《意大利民法典》在编制体例上的重大特点是:试图将民法与商法统一;试图将劳动法与民法融合。因而其立法的指导思想即其本位是,以个人为本位,兼及社会本位。将纯属私法的民法与公私法交叉带的社会法、劳动法等融合。其中心有点位移,其编制体例上有些杂乱。最前面有个不是总则的序编,最后的尾编权利的保护内容不伦不类,可戏称为杂编。1942年《意大利民法典》制定内容及其体例变化,一方面反映了后期法学者对先期大陆法系民法典内容及其体例的不满和对原民法以个人及权利为本位的动摇,另一方面也反映了其将民法、商法乃至劳动法等纳入一个民法典框架,内容难衡的无奈。其立法指导思想即其本位是以强调个人的私法为主兼及强调社会的公私法交叉带,必然导致其内容和编制体例上的不谐。1922年的《苏俄民法典》,是第一部社会主义的民法典⑤。1964年的《苏俄民法典》将知识产权列入民法典在世界法史上还是第一次。前苏联以公有制为立国之本,其先后颁布的民法典,突出其宏观调控的特色⑥。将民法极力公法化或变成大经济行政法。1994年10月21日通过了《俄罗斯民法典》 (第一部),同月30日公布⑦,从1995年1月1日施行。第二部已于1995年12月22日通过,从1996年3月1日起实施。第三部为知识产权法。婚姻家庭法仍为独立的法典⑧。新俄罗斯民法典重要的基本原则是财产不可侵犯与合同自由⑨。说明其本位是个人本位和权利本位。英国是英美法系的发源地。美国民法属英美法系。美国的《统一商法典》是一部世界著名的法典。《统一商法典》是以买卖为中心⑩。它的本位是个人本位。目前从法律传统上讲,各大法系虽特色各有,但还有融合的趋势。原各殖民地基本上还带有原法系的特征。如,非洲、拉丁美洲、大洋洲、南亚和东南亚等国家和地区,基本还保留着或英美法系或大陆法系的一些传统。西亚除土耳其变革,引进了不少西方法律外,大部分穆斯林国家还在较大程度上保留着《古兰经》中的民事制度,像个人身份法、婚姻

民事诉讼法的历史发展

第二章民事诉讼法的历史发展本章重点：1.弹劾式民事诉讼的特征 2.资本主义社会民事诉讼的主要特征 3.社会主义国家民事诉讼的特点本章难点：我国民事诉讼改革的主要内容本章教学时数：2课时第一节外国民事诉讼法的历史发展一、奴隶社会的民事诉讼法弹劾式诉讼又称为控告式诉讼，古埃及、印度、巴比伦、古希腊、共和时期的古罗马、欧洲日尔曼法前期基本上都实行这种诉讼模式。弹劾式诉讼的特征主要有以下几点：（一）不告不理（二）当事人的诉讼地位平等（三）法官在诉讼中处于消极仲裁者的地位，诉讼的进行主要由当事人主导（四）审判采取公开审判的方式和言词审理的原则（五）在证据制度方面，采神示证据制度。通常采用的方法主要有以下几种：1、神誓；2、水神；3、火神；4、决斗。二、欧洲中世纪的民事诉讼法（一）教会诉讼制度 1、法官主宰诉讼的整个过程，居于绝对的主导地位。 2、书面审理。 3、秘密审判和分散审判。 4、法定证据制度。（二）采邑诉讼制度 1.封建式诉讼制度封 2.庄园式诉讼制度

（三）商事诉讼制度商事法院包括市场法院、集市法院、商人行会法院和城市法院。这些法院均是非专业的社会共同体法院。三、资本主义社会的民事诉讼法资本主义建立了体现自由、平等、民主的资本主义民事诉讼制度。（一）资本主义社会民事诉讼法的发展概况 1806年的法国民事诉讼法是第一部资产阶级民事诉讼法典， 1877年的德国民事诉讼法内容丰富、体系完整、概念精确，成为大陆法系国家和地区民事诉讼立法的蓝本。英国是判例法国家（二）资本主义社会民事诉讼法的特点 1.司法独立 2.辩论式诉讼辩论式诉讼包含的主要内容有以下三项：（1）直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为判决的基础和依据；（2）法院应将当事人之间无争议的事实作为判决的事实依据；（3）法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的事实。 3.当事人承担证明责任和提供证据的责任 4．自由心证自由心证制度是指证据的取舍和证明力的大小、案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，并形成确信的一种证据制度。四、社会主义国家的民事诉讼法（一）坚持人民审判的原则（二）以事实为根据，以法律为准绳（三）法院享有较大的权力，当事人的诉讼主体地位没有得到充分体现（四）处分原则和国家干预原则相结合第二节中国民事诉讼法的历史发展一、旧中国的民事诉讼法

论中国民法的本位

第２８卷一第７期长一春一大一学一学一报Ｖｏｌ.２８一Ｎｏ.７一２０１８年７月ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＣＨＡＮＧＣＨＵＮＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹＪｕｌ.２０１８一收稿日期:２０１８－０３－１５基金项目:教育部大学生创业创新项目(２０１６１０２０２００３) 作者简介:李卓伦(１９９３－)?男?广西玉林人?博士研究生?主要从事民商法研究? 论中国民法的本位李卓伦 (兰州大学法学院?兰州７３００００) 摘一要:民法本位是民法的中心观点或基本立足点?中国学者但凡撰著民法总则二民法原理之类著作者?几乎都对民法本位加以论述?或简或详?因人而异?民法是权利之法?虽然学者们坚持不同的民法本位观?但这些本位观都未否定民法的权利法属性?且诸如个人本位二社会本位的概念都在权利本位思想涵摄范围之内?无论?民法通则?还是?民法总则?无不闪耀着权利的光芒?坚持民法的权利本位?对构筑新时代中国特色社会主义民法典意义重大?关键词:中国民法?民法本位?权利本位?民法典中图分类号:Ｄ９１３一一文献标志码:Ａ一一文章编号:１００９－３９０７(２０１８)０７－００８８－０５１中国民法本位观概述及其要义阐释１.１一中国民法本位观概述民法本位是民法典的精神内核?随着民法典的诞生二发展二成熟? 本位问题受到学者们关注? １８０４年??法国民法典?挣脱了神学主义的自然法思想束缚?从自然中把人挖掘出来?赋予了人之为人的价值和尊严? 自由二平等二博爱的思想贯彻整部法典?以个人本位为其立法指导思想??德国民法典?被认为是现代民法典的蓝本?将?法国民法典? 人法的内容拆散并充分融入到法典各编章?强化了人的法律主体地位?但其确立的法人制度又迫使人让渡一定的主体空间给社会共同体?有学者认为?其立法指导思想嬗变为以个人本位为主?以社会本位为辅 [１] ?上述两国民法典体现的本位观对中国民法本位观的流变产生深远影响?甚至可以说是中国民法本位观的理论根源? 中国学者历来重视民法本位思想在民法学说体系中的基石作用?但凡撰著民法总则民法原理之类的著作者?几乎都对民法本位加以论述?或长或短二或简或详?因人而异?较早论述民法本位的是民国时期法学家胡长清先生?他是典型的社会本位论者?他认为?现代民法最终目的不是权利的保护?而是社会成员的普遍安乐 [２]?江平教授坚持民法以权利为本位?并主张权利的同等保护 [３]的权利本位观?梁慧星教授提出了他对民法多本位观的思考: 当代中国经历漫长的义务至上二国家本位的时代?则重塑人格尊重二个人独立的权利本位?与保障社会稳定二公共安全的社会本位在我国民事立法中应并重 [４]? 多本位观似乎扎根中国社会本土?符合法治建设需求?但该观点引发了学界对本位概念的讨论?更多的学者对本位概念的唯一性达成共识?认为民法本位只能有一个?否则又会引发究以何者为主的讨论[５]?目前?权利本位已成为主流观点?笔者赞成我国民法应以权利为本位?但难以认同将权利本位与个人本位二社会本位二国家本位决然对立二分裂成多个不同的一本位观?或说将其中数个观点糅合形成的多本位观?１.２一民法本位的要义阐释如上所述?各类民法本位学说的命名都会把民法替换成权利个人社会等词汇? 本位的内涵得以借助这些关键词表现出来?欧阳谿先生较早对法律本位概念下定义: 当研究权利义务之先?对于法律立足点之重心观念?不可不特别论及?即所谓法律之本位是也? 即民法本位为民事法律立足点 ?胡长清先生认为? 法律的本位是指法的中心观念或法律的立足点 ?梁慧星教