简论刑法的经验性

摘要刑法是一部反映广大民众关于犯罪以及刑罚具体适用中的共识的法律。经验是人们在同客观事物直接接触的过程中通过感觉器官获得的关于客观事物的现象和外部联系的认识。经验性是对事物状态、性质存在、运动规则的经验积累的经验性认识。通过对经验性与经验法则的比较更深入的了解经验的内涵，刑法的经验性在认定事实、法律解释、法律适用上都具有无可替代的作用。

关键词刑法经验性经验法则民众共识

一、什么是刑法

马克思主义上的刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，具体些说，也就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。1西方多认为“法律是民众与国家关于犯罪与刑罚的签订的约定”、亚里士多德曾说“法律只是人们互不侵害对方权利的（临时）保证而已，而法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善徳的（永久）制度。”2“要使事物合乎正义（公平），须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”3西塞罗认为“法律乃是自然之力量，是明理之士的智慧和理性，是合法和不合法的尺度。”4

由于刑法规范、刑罚处罚并非完全法定的，那么为了在刑法规范的具体适用中作出适宜的正确的刑罚处罚，则需要从民众中获得某种法定以外的共识，即“明理之士的智慧和理性”。在某些情况下人们在寻找刑法文本与个案的对应关系时，可能会对二者之间对应关系的确定性产生疑问，也会对法院依照刑法文本对某些案件所做的判决在社会上产生较大的舆论反响和质疑进行反思，于是我们需要思考这其中的权衡根据，是什么对刑法文本、刑法判决产生了影响？

二、什么是经验性

（一）经验的概念

1高铭暄，马克昌

2[古希腊]亚里士多德：《政治学》，北京：商务印书馆，1995年，第148页。

3同上。

4[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，第190页

经验指人们在同客观事物直接接触的过程中通过感觉器官获得的关于客观事物的现象和外部联系的认识。辩证唯物主义认为经验是客观事物在人们头脑中的反映，也是认识的开端。经验有待于深化，有待上升到理论，理论源于实践，实践又检验理论，循环往复，不断演化。在日常生活中，亦指对感性经验所进行的概括总结，或指直接接触客观事物的过程。5

齐曼在其《元科学导论》中从否定的角度强调:“一个连接优美、自洽的抽象实体结构，如果不同时具备一些解释性原理把它与经验世界联系起来，在科学上就毫无意义。”中国学者任鸿隽亦言之:“盖科学特性，不外二者: 凡百解皆基事实，不取虚言玄想以为证; 凡事皆循因果定律，无无果之因，亦无无因之果。”6任何一门科学的产生皆与人类的经验密不可分，经验性是科学(数学除外)理论的根本性的和基础性的禀性，也是科学的最为鲜明的标志，没有经验要素的科学理论是不可能存在的。

（二）经验性的概念

经验性是人们对事实状态的一种认识, 而非事实本身。这种认识存在于人们的意识之中,是人们对事物状态、性质的归纳。但这种认识只是人们对事物状态、性质存在、运动规则的经验积累的认识, 是归纳的结果, 因此, 并不一定全都真实或完全、充分反映事物存在的客观规律或事物的性质。但由于经验性是人们所归纳得到的, 因而在很大程度上或基本反映了事物的性质和状态, 是一种事物的常态。正因为如此, 将刑法的经验性作为推定和认定刑事事实的根据就具有正当性。

法律的经验性虽是人们各个个体的经验所得结晶, 但又不是个体经验, 而是由各个个体经验抽象的结果, 即存在于个体经验之中, 又超越其个体经验。通过单个个体的反复体验, 最终上升为超越个体的对事物的规律性普遍认识, 上升为一种社会常识, 为一般人所理解和知晓。从这一角度讲, 所谓“常理”也属于经验性。

因为经验性是人们对事物的普遍认识, 因此刑法所具有的经验性知识在通常情况下是无需证明的(某些专业领域内的除外), 反而是人们判断未知事物存在与否的前提。可以说, 人们对任何未知事物的判断都必须依赖于一定的经验性, 离开经验性, 人们便无法进行推理和判断。事实上, 我们在审理案件, 对案件事实进行认定时, 都会自觉或不自觉地运用经验。在一般情形下, 因为常识性经验是人们的普遍认识, 所以经验性的运用不会引起人们的争议, 只有在法官对事实认定中的推论根据与当事人的认知发生争议时, 经验本身是否成立才会成为问题。这里似乎存在着悖论, 即经验既然是人们的普遍认识, 那么无论是当事人, 还是法

5中国社会科学研究院研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），北京：商务印书馆，1996年，第683页。

6李醒民. 经验性:科学理论的根基[J]. 河南社会科学,2009,17(03):15-17.

官都应该接受和理解, 发生争议便说明该经验不具有认识的普遍性, 从而丧失经验存在的根据。但实际上, 无论当事人, 还是法官都有自己的认识视角, 作为个体认识又并非等同于人们的普遍认识, 也就是个体所感觉的经验性未必就是实际上为社会多数人所认可的对事物的归纳认识, 因此对特定的经验性的认同存在一定的差异。

二、经验性与经验法则的比较

在笔者看来，经验性与经验法则都可以表述为“人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的知识或法则。”7经验性多指部门法的较具体的法律法规制定及其法律解释、司法适用中所需要的并体现出的从民众共识中得到的规律性知识，表现出一种与部门法体系相伴相生的又与法律罪刑法定严格性相区别的特性，使得法律更为科学谨实。

而经验法则是一个法学术语, 在国外, 尤其是大陆法系国家, 经验法则是诉讼法和证据法中经常使用的概念。8经验法则的所谓“法则”表现为一种通过人们的经验归纳的规律或定理, 表示某种或某类事物的运动规则。即当一定条件得到满足时, 人们可以期待发生或不发生某种结果的规律。在这个意义上讲, 可以说人们关于一切事物运动规律的认识都属于经验法则。也正是因为经验法则的这种规律性, 使得经验法则能够作为认定事实的前提。从规律约束的领域来看, 这些经验法则既包括了自然法则、也包括了支配人们思维活动方式的思维推理法则, 如我们常说的思维逻辑, 也包括了道德伦理法则以及商业交易习惯,等等。

经验法则作为一种规律，更为宏观，涵盖并影响了法学体系立法、释法到司法以及法律思维的各个方面，范围更为广阔。经验性与经验法则在概念定义上相似，但内涵方面从某种程度上说只是体现了经验法则的部分特征，意象更为狭窄，两者具有相似之处可供比较讨论，但不能相等同，需从细节上做出区分。

三、刑法经验性的作用

奥利弗·温德尔·霍姆斯首次提出了“法律的生命不是逻辑, 而是经验。”并认为法律的生命之源在于“对共同体来说什么是有利的”。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉,甚至是法官与其同胞们共有的偏见,所有这些在确定统治社会的法律规则方面起到的作用都要大于逻辑。9

(一)认定事实

对案件事实的认定,是适用法律的前提和基础,对事实的认定是基于证据法上就无数事实

7张卫平. 认识经验法则[J]. 清华法学,2008,(06):6-24. [2017-10-09].

8参见〔日〕新堂幸司:《民事诉讼法》, 林剑锋译, 法律出版社年版, 第页。

9马聪. 法律中的“经验”与“逻辑”——霍姆斯大法官“经验论”解读[J]. 北方论丛,2008,(05):153-156.

[2017-10-09].

关系中选择其中最为接近其真实价值的事实,由事实认定者借助主观能动机能在排除各种疑问后对假设中待证事实的一种确认其具体作用体现在:

第一,决定证据的关联性。

证据的关联性表现为, 由一方当事人向法庭提供证据,而与为这些证据所要体现的事实结论之间具有证明价值的关系。证据的关联性是事实之间存在逻辑上推论的一种经验的实质关系,其关联性应受制于客观事实之间因常态事理而发生因果关系的规则,这便是经验对证据关联性的基本作用。比如,过量饮酒通常影响饮酒人大脑对外界的正常反映以及应变能力,这是一项事理或称经验,而某人喝了一瓶烈酒的证据,与证明其在半小时后发生交通事故时仍处于醉酒状态的事实具有关联性;反之,如某甲因过量饮酒而搭乘一辆出租车, 因另一汽车司机乙疏忽大意而与该出租车相撞,作为出租车的乘客的甲因受伤而对乙起诉, 则能够证明甲过量饮酒的证据与案件事实之间不存在关联性。

第二,决定证据的可采性。

英美法十分注重证据的可采性,为此在立法上设置了庞大的可采性规则,对证据的可采性加以诸多限制,其目的在于限制法官自由心证的范围，以保障证据具有合理的证明力。证据的关联性基本上是逻辑问题，而证据可采性则属于法律要解决的问题。证据是否可采,由事实审理者决定。可采纳的证据包括所有与争执点有关的、不属于排除范围之内的证据,某些证据虽然有关联性,但仍可能被某些特殊规则所排除。10因此,凡被采纳为证据的,自然享有证据能力。英美法对证据能力在立法上的限制,在于使法官热衷于依靠法律的经验性来对各种排除规则加以识别和适用,以确保证据的可采性。

大陆法对于证据的可采性很少加以限制，而交由法官依靠良心和经验加以合理的裁量,这种裁量权的使用离不开经验,但对于具体的案件事实的处理,应选择适用何种经验，也被纳入法官加以自由裁量的范围。因事实本身就具有某种相对性,虽然这种自由裁量并非不存在滥用裁量权的危险,但这已为经验本身所具有的主观、类型化所使然。所谓自由心证主义,原本与所谓法定证据主义相对应,它是指事实审理者为寻求事实而对证据自由地作出判断。大陆法因从总体上采用自由心证主义,其重心在于求得证据证明力的有无、大小或强弱。但是,大陆法在立法上对自由心证的确立,并非意味着在大陆法的司法实践中不存在证据能力或证据的可采性问题。

第三,体现对证据力价值的评价作用。

英美法通过设置一系列排除规则借以限制证据的可采性,以确保证据力的合理性和可靠性。这与大陆法基本上交由法官自由裁量的模式形成鲜明的对照。但是,二者在确定证据力的价值，即对证据力的评价上是基本一致的。也就是说，面对范围广泛的证据,究竟有关证

10参见毕玉谦主编:《民事诉讼判例实务问题研究》, 中国法制出版社年版, 第- 页。

据含有何种立证事实,其立证价值如何,何者能够在排除有关假定疑问的基础上更为接近真实,以及接近的程度如何,对于这样的证据力价值的评定,自近代以来,各国证据法皆采用自由心证主义,原则上在立法上不加以限制,而交由法官自由裁量。对此,法官虽能够自由裁量,但这种裁量权的行使也并非没有相应的标准,即应使裁量权的行使的基准保持在合理性范围之内,其中,经验法则也是一项不能违背的“强行”原则。因此,对证据力价值的评价过程,便同时也是一个确定何种证据最为接近真实的事实认定过程,作为此项事实的确认方式,必须从事物的本质属性、内在规律性以及事物发展变化的因果关系等常态机律出发,从而才能使之符合经验法则的合理标准。

（二）法律解释

经验性在具体事实的推定方面的作用是十分明显的, 同时对一些法律上抽象概念内容的确定和具体化也具有十分重要的作用。法律上的用语和概念应当是十分确定的, 但是法律上的概念又往往是抽象和概括的, 否则无法涵盖各种具体的社会现象。因此, 在法律的具体适用过程中就存在如何将作为三段论大前提中的概念具体化以便能够进行三段论判断的问题。最典型的是,作为刑法实体法上的抽象概念或权利义务发生的要件——过失、故意、明知、希望、放任等。这些抽象法律概念的具体化的方法就是解释, 要使这些解释符合正当性, 就只有通过分析其经验性,将经验性的共识作为解释的基础。经验的运用是抽象概念与具体情形对应的桥梁。例如，根据刑法第二百三十二条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。此处“故意杀人且情节较轻”这一事实的确定就需要结合法律解释作出刑法经验性的适用。

(三)适用法律

法律是立法者从繁纷复杂的社会生活中就各种具体社会关系加以抽象、概括、分类和定性后的产物,它是以抽象法的规范机制作为体现立法者意图的基础。在适用这类抽象的法律规范时,因诸种法律规范本来就植根于社会生活的特性,因此,适用法律的过程也不过是采取回溯的形式,使法律规范的内容逐一还原为社会生活的有关内容。实质上,从某种意义而言,这不过是借演绎推理的方式,使立法者的意志和思想在社会现实生活中找到最为适合的坐标,从而使抽象的法律规范在社会生活中得到再现。

法官作为法律适用的主体,对法律的适用是以对事实的选择与法律规范的选择为其前提条件的。但从适用法律本身而言,其作为在于使法律规范上的概念与内容特定化之后,才能据以发现具体的显示其公平、正义和合理价值的法律规范。具体法律规范的发现过程自应基于经验法则,才能作出合理的选择与判断。因为,作为法律的适用是以确定其适用对象的具体事实为前提。此项事实的推定,应从无数事实关系中选择其最为接近的事实关系,再从其中分辨出含有法的因素的事实与不含有法的因素的事实,然后再从含有法的因素事实中, 选择出具有符合构成要件的事实,使之个别化,进而最终使之合理化、特定化。因此,在适用法律上,经验

不仅具有选择功能,还具有借助其合理的选择功能,并基于其合理的判断功能,而产生识别、发现具体法律规范的功能。11

四、总结

在刑法中，无论是事实认定、法律解释还是法律的适用都必然会体现出一定的经验性，它是人们通过反复实践获得的，是人们在探究刑法的实践活动中通过经验的积累和对民众共识的考究而形成并发展的。刑法的经验性能够保障刑法法律解释、法律适用的不断更新与完善。

11张卫平. 认识经验法则[J]. 清华法学,2008,(06):6-24. [2017-10-09].

参考文献：

[1]赵小锁,田维维. 刑法的经验性思考[J]. 人民论坛,2014,(35):112-114. [2017-10-03]. DOI：10.16619/https://www.360docs.net/doc/4b4551270.html,ki.rmlt.2014.35.052

[1]赵小锁. 论刑法与人性、逻辑、经验、语言的关系[J]. 贵州师范大学学报(社会科学版),2014,(05):90-95. [2017-10-03]. DOI：10.16614/https://www.360docs.net/doc/4b4551270.html,ki.issn1001-733x.2014.05.033

[1]赵小锁,周建强. 宽严相济刑事政策的逻辑性与经验性思考[J]. 人民论坛,2013,(20):102-103. [2017-10-03]. DOI：10.16619/https://www.360docs.net/doc/4b4551270.html,ki.rmlt.2013.20.098

[1]李倩. 刑事政策的经验性思考[J]. 法制与社会,2015,(08):150-151. [2017-10-03]. DOI：10.19387/https://www.360docs.net/doc/4b4551270.html,ki.1009-0592.2015.08.072

[1]张卫平. 认识经验法则[J]. 清华法学,2008,(06):6-24. [2017-10-09].

[1]毕玉谦. 试论民事诉讼中的经验法则[J]. 中国法学,2000,(06):111-118. [2017-10-09]. DOI：10.14111/https://www.360docs.net/doc/4b4551270.html,ki.zgfx.2000.06.011

[1]谢晖. 判例法与经验主义哲学[J]. 中国法学,2000,(03):69-77. [2017-10-09]. DOI：10.14111/https://www.360docs.net/doc/4b4551270.html,ki.zgfx.2000.03.007

[1]王申. 法官的经验与理性[J]. 法制与社会发展,2007,(05):66-73. [2017-10-03].

[1]朱占勇. 论经验法则在司法实践中的运用[D].南京师范大学,2014.

[1]毕玉谦. 论经验法则在司法上的功能与应用[J]. 证据科学,2011,19(02):133-143. [2017-10-03].

[1]马聪. 法律中的“经验”与“逻辑”——霍姆斯大法官“经验论”解读[J]. 北方论丛,2008,(05):153-156. [2017-10-09].

[1]李醒民. 经验性:科学理论的根基[J]. 河南社会科学,2009,17(03):15-17. [2017-10-11].

刑法谦抑性是如何被搁浅的_基于定罪实践的反思性观察_石聚航

法制与社会发展（双月刊）2014年第1期（总第115期）刑法谦抑性是如何被搁浅的？ ———基于定罪实践的反思性观察石聚航（南京师范大学法学院，江苏南京210023）摘要：定罪牵动着刑法体系并直接触及刑法谦抑性。从定罪实践看，刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。实践中种种迹象表明，刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅。上述法治乱象隐喻了当代中国刑法实践中的若干基本偏颇：过度追求刑法体系“外在善”造成刑法立法的内心燥热；基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出；刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。应当建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。关键词：刑法谦抑性；定罪模式；交互认同中图分类号：DF6文献标识码：A文章编号：1006－6128（2014）01－0181－12 一、问题的提出与分析的理路在当代法治国家，刑法谦抑性及其所宣扬的理念与精神已成共识。但要紧的问题是，如何将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中，而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计。泛而论之，任何制度的设计，都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。恰恰引人深思的是，凡是精心设想的理念演绎，多半会在实践中搁浅与夭折。就刑法实践观之，当下尤为引人关注的是刑法谦抑性日渐被立法与司法搁浅这一令人忧虑的事实，但对于刑法谦抑性是如何被搁浅的这一问题的分析与展示以及对其背后隐藏的深层次问题的解释，并没有引起刑法学界的充分关注。本文旨在，在首肯谦抑性及其蕴含精神的合理性的前提下，关切这一宏大叙事的理论是如何在实践中被搁浅的。在论述上采取过程式的解构与分析，并在此过程中试图近距离观察当代中国刑法立法和司法对刑法谦抑性明火执杖或暗度陈仓的反叛性践履。犯罪与刑罚是刑法的实体内容，刑法圈是犯罪圈和刑罚圈的组合。关于刑法圈的设定问题，刑法学界形成的共识是，我国刑法中的犯罪与国外刑法中的犯罪分属两种不同模式。即国外刑法采取的是立法定性和司法定量的评价模式，我国刑法则是在立法上采取“定性+定量”的评价模式。在我国刑法分则规定的多数犯罪中，罪量因素成为一个与《刑法》第13条犯罪的概念相互辉映的评价要素。此外，在评价模式中，还涉及到诸多兜底条款的合理性问题。兜底条款的设置，在很大程度上冲击着刑法的明确性———但在多数情况下，实则系立法为应对变动社会而迫不得已为之的做法。由此引发关于定罪模式的选择问题，即应选择什么样的罪量要素以及在设置定罪要素时，如何考量定罪模式的合理性，尤其是定罪模式是否违背了刑法谦抑性。收稿日期：2013－09－12 基金项目：国家社科基金项目“刑法社会化”（11BFX109）作者简介：石聚航（1980－），男，河北邯郸人，南京师范大学法学院博士生。 181

论我国期待可能性反思与借鉴

论我国期待可能性反思与借鉴 [摘要]期待可能性发端于德国的“癖马案”而逐渐形成了备受大陆法系关注的理论。文章通过对期待可能性的理论基础进行分析,进而对期待可能性在中国刑法语境下的反思及其应当在我国的适用的空间的分析,表明应当谨慎地借鉴该理论,合理吸收其基本的核心精神。 [关键词]理论基础;反思;借鉴一、期待可能性的理论基础所谓的期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。在理论上认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。有的学者几乎把所有刑事责任减轻或免除事由,都纳入期待可能性中探讨,这种理解和做法实是对期待可能性本身的误解,因此有必要具体阐释期待可能性的理论根基。 (一)哲学上的理论基础——相对的意志自由理论相对意志论把侧重点放在了行为人的主观恶性上,承认行为主体存在自主选择行为的可能性的同时又不可能绝对主宰自己的意志,承认人与环境处于一种互动状态,即具有相对的意志自由。这表明主体具有自主选择的权利,同时又表明这种自主选择权又受限于客观环境。如果行为人行为时有选择的自由,而他却通过自己的意志实施了犯罪行为,那么他的意志选择就成为其承担刑事责任的合理根据。所以,从相对的意志自由论自然地引导出期待可能性理论。 (二)刑法的人性关怀的基础价值期待可能性理论体现了刑法的人道性。人道主义刑法观是指刑法的内容和实施都应与人的本性相符合,尽可能地宽容、轻缓和充满道义。期待可能性理论认为只有对行为人可能实施的行为才应该追究其责任,体现了对人性脆弱的尊重。刑法规范调整的对象最终是人,在实现处罚犯罪的同时,也要保障“以人为本”,把人作为目的而不是手段。人是社会的人,但更是作为自然存在的人,后者决定了人都有脆弱和自私的一面,法律不能盲目地希望或期待人们牺牲较大的价值来迎合较小的价值,法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重,而不能强人所难。期待可能性理论看到了人性中的脆弱一面,在现实条件和当时的情况下,不能期待行为人能够作出法律所不禁止的行为。当行为人在这种情况下,行为人即使实施了法律所禁止的行为,也要基于期待可能性而不给予处罚。

刑法的谦抑性原则

刑法的谦抑性原则 2013级物理学系201311141069 冉国华【摘要】随着世界文明化的进程不断发展，刑法正在朝着宽容化的大方向逐渐发展，但是由于我国传统刑罚思想的影响，严刑峻法的陈旧思想仍然占据着很多人的思想。随着我国社会的现代化发展不断深入，对刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的谦抑和宽容已经被越来越多的人所接受。目前而言，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。【关键词】刑法谦抑性宽容化非犯罪化非刑罚化关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[1]日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[ 2 ]台湾的林山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以最简单有效的手段达到所想要的结果，就不需要刑罚。综合以上看法，所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。一．刑法谦抑性的含义关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。 [3]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 [4]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。 [5] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社

刑法谦抑性

【摘要】目前，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。【关键词】刑法谦抑性非犯罪化非刑罚化刑法谦抑性（The principal of compress and modesty）是刑事政策的基础，同时伴随着“刑法的刑事政策化”，谦抑性原则日益成为刑法的一项基本原则。“刑法的谦抑性”用语最早见于日本大正年代主观主义大师宫本英修博士所著《刑法纲要》的论述，随后在《刑法学粹》一书中他又表达了同样的思想。它作为刑法价值理念之一种，既为众多学者所呼吁和倡导，也在现代刑法制度中逐步得到体现。作为一个舶来品，刑法谦抑原则在我国理论界目前的研究还较为薄弱。实际上，刑法的谦抑精神应贯穿刑法的始终。从立法上来讲，刑法的谦抑性原则制约着刑法调控范围的大小，何种行为应该被规定为犯罪，何种行为不应该被规定为犯罪，刑法的谦抑性原则就是重要的参照物。其实，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则本身就是刑法谦抑性原则的载体。犯罪论部分规定的未成年人刑事责任的范围、共同犯罪人的刑事责任认定、犯罪的未完成形态、一罪与数罪问题以及正当防卫、紧急避险等犯罪性阻却事由也充分体现了刑法的谦抑性原则。刑罚论部分涉及的死刑的适用问题、长期自由型的范围等也无不与刑法的谦抑性原则休戚相关。刑法分则的罪名更是离不开刑法谦抑性原则的指导。总之，刑法的谦抑性原则具有重大的理论价值，树立系统的刑法谦抑性原则，无疑对刑法理论的发展会有所裨益。一、刑法谦抑性的含义关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。1[1]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。1[2]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。1[3] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社会的对立面；再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法，因此具有限制机能的刑法谦抑原则是极为必要的，故成为现代刑法终极价值之一。

论刑法适用中的正义理念

论刑法适用中的正义理念赖修桂赵学军 2012-02-19 19:28:02 来源：《法律适用》2010年第6期一、刑法适用中正义理念的思想内涵刑法适用，就是在准确理解刑法条文含义的基础上，将刑法规范应用于具体案件事实，从而得出案件结论的过程。通过刑法的适用，犯罪行为得到应有惩罚，合法权益得到依法保障，最终使蕴含于刑法之中的正义得到了伸张。所以，刑法的适用过程也是彰显刑法正义的过程。正义是刑法适用的终极目标，但同时也是衡量刑法适用效果的重要标准，当刑法适用过程中出现各种复杂问题时，可以按照正义理念的要求进行合理的解决。然而，正如博登海默所言，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”{1}正因为如此，不同的历史阶段，不同的社会，不同的阶级乃至不同的人，对正义都会有不同的理解，从而产生了形形色色的正义观。尽管各种不同正义观存在着一些差异，但由于正义的本质根源于人的本性，具有符合人性要求的属性，因而在某种程度上都同人类的共同需要具有紧密关系。事实上刑法适用中的正义理念就是对人类安全、平等、自由、人道的需要所提出的基本要求，反过来，这些要求又成为反映正义理念的思想内涵。具体来说，刑法适用中正义理念的思想内涵包括如下内容。（一）促进安全刑法是以刑罚手段保护社会基本生存条件的法律规范，直接体现了“促进安全”的正义价值。刑法对安全的保障包括两个方面：一是对生命安全的保护；二是对维系生命需要的保障。刑法禁止侵犯人的生命、人身以及生存、发展条件的行为，这表现了刑法对安全价值的追求。随着人类社会的发展和进步，人们对安

全的需要不再仅仅局限于对生命及维系生命存续的追求上，而是不断扩大到保障个人更自由地发展和人类社会共同体存在所需要的安全上。所以现代刑法所体现的安全价值具有更广泛的内容。为了促进安全的正义实现，在刑法适用中必须对个人、社会的各种利益进行有效保护，对危害安全利益的犯罪行为进行刑罚制裁；同时还需约束刑罚权的不当扩张可能造成的对安全价值的威胁，禁止在刑法适用中侵害到人的生命、健康等安全利益。（二）维护平等刑法适用中的平等主要体现为两种形式，一是待遇平等，二是罪刑均衡。待遇平等就是同样情况同样对待。“在亚里士多德看来，在平等按照被认为相关的标准界定的场合，正义意味着同等地对待同等物，不同等地对待不同等物”。{2}首先，待遇平等要求刑法适用主体的一律平等，这是法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现。正如斯宾诺莎所言，“正义在于习惯性地使每人都有其法律上之所应得，不义是借合法之名剥夺一个人在法律上之所应得。此二者也叫做公平与不公平，因为执行法律的人必须不顾到一些个人，而是把所有的人都看做平等，对每个人的权利都一样地加以护卫，不羡慕富人，也不藐视穷人”。{3}其次，待遇平等还要求对于所有符合同一法律规范的案件事实，应当作出相同的法律评价。这体现的是同罪同罚、异罪异罚的思想。罪刑均衡的正义理念其实是社会心理中“罪有应得”这种道德观念的理性反映。康德主张均衡的正义理念，提出：“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么？这只能是平等原则。”{4}在犯罪行为发生后，要求犯罪人付出与被害人所付出的大体相当的利益代价，可以在受损害的意义上恢复被害人与犯罪人之间的平等。只有在惩罚犯罪行为时贯彻这种平等原则，从而使罪刑相适应时，才被人们视为是正义的。（三）保障自由自由在刑法适用中的正义性体现为自由的保护和自由的保障两方面。即刑法一方面通过制裁犯罪限制、防范着来自其他个人的恣意、任性，保护每个人的正

期待可能性理论_完善刑法合理性的新契机

2009年7月第11卷第4期　东南大学学报(哲学社会科学版) Journal of Southeast University (Philosophy and Social Science ) 　 J ul 12009Vol 111No.4 期待可能性理论:完善刑法合理性的新契机李　川 (东南大学法学院,江苏南京210096) [摘　要]期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的问题,完善刑法的合理性。期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,所以期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。 [关键词]期待可能性;刑法合理性;责任 [中图分类号]D924　[文献标识码]A [文章编号]16712511X (2009)0420083204 [收稿日期]2009-02-11 [作者简介]李川(1980-),男,山东潍坊人,法学博士,东南大学法学院讲师,研究方向:刑法学。一、期待可能性作为合理契机的理论探源期待可能性理论是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,“则可成为行为人的阻却责任事由,即对行为人可以免除或减轻刑事责任”[1]497 。当符合犯罪构成要件的行为的发生背景是不能期待行为人实施适法行为之时,该行为即无期待可能性,行为人不应承担由此产生的刑事责任。期待可能性理论自从“癖马案”判决中产生之日起,发展已超百年,成为大陆法系刑法学界阻却责任事由的重要理论之一,并对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。如德国刑法33条规定之可宽宥的防卫过当———“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任”———就体现了期待可能性的原理。行为人在受到即时侵害的危险而高度紧张的情形下,无法期待其有理有节地做出恰到好处的理性防卫表现,因此此时的防卫过当无期待之可能性,不应负刑事责任。又如日本大审院所做之“第五柏岛丸事件”司法判例,基于期待可能性情形之考虑,对不得不超载开船的被告人只进行轻微的处罚。但如果从本质上考察,作为刑事法律主要理论基础的刑事古典学派的观点同期待可能性理论之逻辑基础实质上存在着某种背离,这种背离直接导致了对期待可能性的一系列非议。旧派刑法学理论是建立在意志自由论的前提基础上的,其所认为的犯罪产生的原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则做出的自我选择,是行为人意志自由选择的产物,而非由外在因素所决定。人是理性和意志自由的,可以认识自身行为和做出符合客观规律如功利主义的理性选择,如同托奇的总结:“古典犯罪学 (旧派)都是以一致心理学为坚实基础的。它们都认为,每一种犯罪行为都是经不引诱而由自由意志决定的结果”[2]212。而因为每个人从抽象意义上都具有这种自由意志,具有共同的一般属性,所以抽象的法律就可以尽量不用考虑主体的问题,以对犯罪行为威慑的目的来规定相应的刑罚,所以在旧派理论的影响下,刑事法律围绕着犯罪行为这个中心展开,即行为中心论。与此不同的是,期待可能性理论的立论前提是相对意志自由或意志受限论。期待可能性立论认为主体刑事责任的产生不仅要考察主体要素和心理要素之外,还要考察非难可能性。而行为无非难可能性正是从主体行为时的外在客观环境条件来具体评价的,当外在因素足以限制行为人的自由意志,使其不得不做出形式上的犯罪构成要件规定的行为时,则视为无期待可能性,不负刑事责任。所以可以说期待可能性立论之逻辑前提是行为人的意志是受到具体限制的,从这种受限制的意志自由之中推断出了行为免责的合理性。因此,期待可能性表明意志并非充分自由的,而是有可能受限制的和相对的,即“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认”[3]141。在刑事法律发展过程中,意志自由论虽然受到实证学派观点强有力的冲击,但其至今仍作为刑事法律的主要立论基础,是刑事法律逻辑的出发点。由意志自由论所逻辑派生出来的行为中心论是刑事法律确定犯罪和刑罚的前提。然而与意志自由论基础地位同样明显的是,意志自由存在相当程度的缺陷,这些缺陷也不可避免对刑事法律构成了消极的影响,体现为刑事法律的不合理性,导致了特定情形下刑事法律的非正义。比如如果严格按意志自由,刑事法律在确定刑事责任时是无需考虑主体要素的,因为主体都具有抽象一致的意志自由,显无差别

论刑法情节犯之概念

（6）论刑法情节犯之概念情节几乎遍布整个刑法内容，情节犯约占刑法罪名的20％以上，深刻理解情节犯的定义是正确把握情节犯的关键，也是学好刑法用来定罪量刑的环节。目前全世界各国都非常重视对情节犯的研究，现简单论述刑法中情节犯的基本概念和其他类型犯罪的主要差别。一、“情节犯”的概念 “情”和“节”是事物存在的时空概念，基本能描述出事件发生、发展和变化的情状与环节，也是刑事犯罪所研究课题的主要元素。高铭暄教授称之为犯罪情节，一般泛指动机、手段、结果等。情节犯的概念在学术上争议最大，至今没有定论，主要存在两种观点：犯罪构成要件论和定罪综合要件论。陈兴良教授认为情节犯是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪。既然把情节犯作为一种犯罪形式，相对于结果犯、数额犯、行为犯、危险犯等，应该有自身的特殊性。我理解“严重或者恶劣之情节”为犯罪构成要件，和犯罪四要件理论不冲突，更不是所谓的第五要件，只是把此定罪元素置于四个构成要件之中去考量，无须独立出来。从这个角度研究刑法罪名，最突出的理论贡献是抽化规律性的东西，达到立法清晰明了，量刑客观科学。定罪综合要件论中各种学说均有一定的局限性，主要弊端把情节犯的范围宽泛化了，导致分出情节犯类别研究刑法失去实质意义了。就以“情节严重”或者“情节恶劣”为犯罪既遂条件的犯罪形态为例，关于犯罪是否完成存在犯罪构成四要件齐备说、犯罪目的实现说、犯罪结果达到说等，不属于一种分类标准。此外，数额犯是情节犯的一种特殊情形，主要根据“数额较大”、“数额巨大”的规定来定罪量刑，是情节犯中情节严重的一种特殊情况，被情节犯包含其中。二、情节犯与其他类型犯罪的区别情节犯和行为犯、结果犯和危险犯同属于犯罪形态的四种类别，它们之间存在密切联系，只有找出它们的区别，才能能好的理解情节犯的真正含义。行为犯是犯罪行为的实施或实施完成作为犯罪既遂状态的犯罪，如强奸罪、伪证罪、诬告陷害罪、偷越国境罪等。从所列罪名不难看出，情节犯和行为犯既对立又统一，比如伪证罪和诬告陷害罪均要求情节严重的构成犯罪。危险犯指以危害行为造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成要件的犯罪，也可以称之为制造危险的行为犯。刑法第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具罪就是危险犯，此罪也是情节犯，属于两者的竞合。结果犯指法定的危害结果作为犯罪构成要件的犯罪。结果犯在刑法中占的罪名较多，因此和情节犯联系最多。结果犯且多属过失犯罪，情节犯无一例外全属于故意犯罪，两者区别还是比较明显的。常见的刑法把情节严重与结果分开规定，比如刑法第273条挪用特定款物罪把情节严重、造成严重后果的或情节特别严重、造成特别严重后果的就是分开规定的，情节和后果没有交叉；相对的一种是有交叉关系的，比如刑法第293条寻衅滋事罪虽然属于结果犯，除了在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的外，结果因素往往隐含在情节程度中，无论随意殴打他人，情节恶劣的还是强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的，情节严重的均为一例；还有就是如刑法第243条诬告陷害罪，情节严重是构成犯罪的要件，造成严重后果的则作为加重犯构成要件，只是判刑的幅度加重了。刑法情节犯的概念符合谦抑性原则，体现社会道德评价价值观念，缺点是在执法层面难于把度分寸，似有口袋罪之嫌。 1

浅谈对期待可能性问题的认识

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/4b4551270.html, 浅谈对期待可能性问题的认识作者：张振宇王华来源：《新西部下半月》2011年第12期【摘要】本文分析了期待可能性的理论渊源、必要性、以及国内外执法实践；探讨了我国法律可以借鉴期待可能性，从而逐步完善我国的法律制度。【关键词】法学理论；期待可能性；必要性期待可能性是德日刑法中的一个重要理论，在我国台湾地区法律中也占有重要的地位。其实，在我国古代法律中早有“亲亲相隐”的原则，尤以《唐律疏议》最为典型，它在较大范围内承认人情的合理性，除谋反等重大犯罪外，亲属和同居者可以相隐不告。这在一定程度内符合了我国传统文化理念当中的家庭伦理道德要求。这种理念不仅在东方，甚至在西方国家也有与其类似的规定。在现代法治发展过程中逐步产生的期待可能性理论虽然与古代朴素的亲亲相隐制度有所不同，但是其核心都是关注人性的弱点并给予其深切的同情与有效的保护。本文将从理论渊源，期待可能性的必要性，我国法律的借鉴几个方面浅谈一下对期待可能性问题的认识。一、期待可能性的理论渊源期待可能性理论源于19世纪德意志帝国第四刑事部对于“癖马案”一案的判决。此案简要情况如下：被告人为一马车夫，多年受雇于马车店驾驭双匹马车，其中一匹马有用尾部绕缰绳并用力压低的恶癖。马车夫多次向雇主反映此马的恶癖，但雇主却继续强令马车夫使用该马并以解雇相威胁。1896年7月19日，马车夫又被迫使用该马，结果在路途中该马怪癖发作，失去控制。狂奔的马撞到了在路边的行人，致其骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院却宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志法院提起上诉。德意志法院最终驳回上诉，理由是：本案马车夫虽然已经意识到自己驾驭的马有恶癖并可能会造成他人的伤害。但是在其向雇主提出更换马匹的时候，雇主非但没有同意，而且还以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待马车夫会违反雇主的命令并冒着失业的危险不使用该马，因此，马车夫是无罪的。此案的判决结果标志着期待可能性理论的产生，这种理论意味着当行为人在做出了犯罪行为时，如果此时他的行为是在无可奈何的情况下产生，那么其行为就是不具有可责难性的。正因为期待可能性理论更好的依据了行为人在做出行为时的客观情况，因此在德国起源之后又在日本被采用，进而被更多的国家所接受。

浅析德、日刑法理论中的期待可能性

浅析德、日刑法理论中的期待可能性摘要：期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。关键字：期待可能性、性质、判断标准正文期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。一、理论溯源期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为，法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规范。故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中。运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，容易导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。二、期待可能性的法律性质期待可能性是责任的要素，如果不存在期待可能性，即不可能期待行为人实施合法行为时，就理当阻却责任。但是缺乏期待可能性，究竟是一般超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论界有不同的观点：德国通说认为：缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础。或者说缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。如，德国刑法规定由于惶惑、恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处罚，其理论基础就是期待可能性。即在上述情况下，不期待行为人不超过防卫限度。在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期

论刑法的谦抑性文献综述

论刑法的谦抑性文献综述本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。一、刑法谦抑性的理论诠释 (一)刑法谦抑性的含义最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最

小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。 ③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。④对于抑制性含义的论述，许道敏博士主张，刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义：一方面，国家在运用刑罚的过程中，必须要根据刑法来进行自我压抑，两一方面，就针对于人民而言，其有权通过

论刑法的谦抑性

论刑法的谦抑性摘要：罪刑圈的设定也会随着我国社会政治、经济、文化的不断变化而变化，我们的思想观念也会不断随着社会的流变趋于理性。对丰富多彩的社会现象也会表现出宽容的态度，罪行圈的宽或窄，要结合本国社会现实。我国贯彻宽严相济的刑事政策后在限定刑法处罚范围方面已经较好的体现谦抑性原则。在国外，实现非犯罪化、非刑罚化是刑法处罚程度和处罚范围实现谦抑性的做法，但在我国刑法处罚范围和处罚程度完全实现非犯罪化、非刑罚化有点操之过急，我国正处于社会转型期，各种矛盾问题突出，无论是法网的紧缩和收敛还是法网的扩展和延伸都是不可取的。关键词：谦抑性非犯罪化犯罪圈非刑罚化刑法的谦抑性，简单来说，就是要求现代社会的每一个国家都尽量少用刑法，即用运刑法要节俭、谨慎。像中世纪鼓吹的刑法万能主义工具论已经不适应时代发展了，严刑峻法、“天网恢恢，疏而不漏”的陈旧思想已经在启蒙思想家提倡的人权、民主、平等、博爱的强势文化思想的冲击下逐渐淡出人们得意识领域了。对于“太昂贵”“可替代”“无效果”式的罪行圈的设定与刑法圈得配置必须予以“去犯罪化”、“去刑罚化”，因为刑法是一种不得已的“恶”。刑法是公法，具有最强的威慑性，是保障其他法律规范能够顺利实施的屏障，是第二性规范。对刑法谦抑性性质的不同认定，学者对刑法谦抑性概念也是众说纷纭，但概括起来大概都包含（1）刑法的宽容性（2）刑法的经济性（3）刑法的紧缩性（4）刑法调整手段的最后性（5）刑法的人道性（6）刑法的补充性（7）刑法的不完整性七个方面的要素。究其实质，这七个方面便是刑法谦抑性内涵和价值理念所在。（一）刑法谦抑性的内涵 1、刑法谦抑性体现人文关怀主义精神刑法因其刑罚轻则可以剥夺人的自由、财产，重则剥夺人的生命而最具威

刑法不同学术观点大总结

刑法不同学术观点大总结 (根据蔡雅琪版本整理) 目录一、死者的占有归属问题 (2) 二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 (3) 三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 (4) 四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理 (5) 五、事前的故意的不同理论学说 (6) 六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 (9) 七、偶然防卫的不同理论学说 (10) 八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 (11) 九、关于着手的不同理论学说 (12) 十、共犯的正犯化的不同类型 (15)

一、死者的占有归属问题死者的占有主要包括三种情况：（1）行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物；（2）行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；（3）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。有争议的是后两种情况。死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪。此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。所以，解决的方法有两种：（1）肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。（2）对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之，

论期待可能性在我国刑法理论中的地位

论期待可能性在我国刑法理论中的地位黄罗平3一　期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。②受判决提示,M.E .迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。其后,在Frank 、Goldsch m idt 、Freudenthal 以及Sch m idt 等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3①②黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。弗兰茨?冯?李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从会被解雇,只好服从继续使用该马,以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待恐事实上不可能也。因此,本案被告不应负过失之责任。”

刑法理论对期待可能性理论的借鉴

刑法理论对期待可能性理论的借鉴刑法理论对期待可能性理论的借鉴在我国的一些刑事立法规定和司法实践中常常遇到些特殊情况，依据现行犯罪构成的理论无法给予合理的解释，而引用期待可能性理论，可以使我国刑法理论中的许多问题得到更为合理的解释。我国现行《刑法》，虽没有“期待可能性”字样，但某些条款已经包含了期待可能性思想。因此，对这一理论，我国应该根据自己的刑法现状，予以有选择的借鉴，以完善我国刑法理论体系。一、期待可能性理论与我国的罪刑法定原则在我国，罪刑法定原则有着与大陆法系国家罪刑法定原则不同的特征，有学者称我国的“罪刑法定原则既有保障无辜者不受惩罚和保障犯罪人的合法权利不受侵害的人权保障功能，又具有惩罚犯罪，保护社会免遭犯罪侵害的社会保护功能。罪刑法定的人权保障功能主要通过消极的罪刑法定原则实现，社会保护主要通过积极的罪刑法定原则实现，这是我国罪刑法定原则的一个重要特点。”上述论点正是对我国刑法第3条规定的罪刑法定原则的完整概括。在大陆法系国家，作为超法规的责任阻却事由，期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定的保障功能与出罪功能的客观要求。但是在中国，由于所谓积极的罪刑法定原则的存在，使其丧失了应有的出罪功能。结果，期待可能性的缺乏作为超法规的责任阻却事由在中国刑法中的适用，将必然导致对罪刑法定原则的直接违反。可以说，期待可能性理论所蕴

涵的出罪机制与中国的罪刑法定原则存在着功能性的障碍。二、期待可能性理论与我国的犯罪构成无论是在大陆法系还是在英美法系，期待可能性理论之所以能够产生和发展，其中一个重要的原因是犯罪构成理论为其提供了制度保障和理论支撑。在我国，刑法中的犯罪构成是指“依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的统一。”因此它只能反映静态的犯罪规格，而无法体现来自犯罪构成体系之外因素参与的动态的定罪过程，结果只能导致对阶级专政需要的过分强调，而无视人权的保障。同样，由于消极的构成要件的缺失，当将期待可能性理论放在我国的犯罪构成中进行考察时，我们会发现犯罪构成对期待可能性产生的排异现象。作为超法规的责任阻却事由，开放性是期待可能性的一个重要特征，这与我国齐合填充式的静态的、封闭的犯罪构成格格不入，结果导致期待可能性理论只能游离于我国的本文由毕业论文网收集整理犯罪构成之外，难以在其内部找到合适的位置。三、期待可能性理论与我国刑事立法及完善目前，在我国的刑法理论中虽然没有明确提出期待可能性理论，但在刑法典的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想。例如：刑法第14条、15、17、18、19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人及聋哑人的规定，体现了期待可能性的对象及其轻重程度。刑法第20条、第21条的正当防卫、紧急避险的规定，由于期待

论期待可能性的判断标准

论期待可能性之判断标准期待可能性理论是当代大陆法系规范责任论的核心，源于1897年德意志帝国法院对于“癖马绕缰案”的判决。其主要含义指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待而实施了违法行为，则产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人则不负刑事责任。期待可能性理论对大陆法系的刑事立法和司法实践有着深远的影响，尤其在定罪量刑中有着举足轻重的作用。期待可能性对于定罪量刑的影响是通过期待可能性的有无或者大小而实现的，而这就涉及了期待可能性的判断标准问题。因此，期待可能性的判断标准不仅仅是一个理论问题，其确立在实践运用中也有着十分重要的意义。一、学界对于期待可能性判断标准的学说 1、国家标准说该说立足于国家立场判断期待可能性的标准，认为期待可能性的标准不应该从被期待者或者一般人中去寻求，而必须依照国家意志的统一要求，从国家的法律秩序中去寻求，由国家所实施的法规作为期待可能性的标准来决定行为人能否采取合法行为。日本学者佐伯千仞主张这一判断标准，“他认为在超法规的责任阻却原因的判断中，法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家的要求的方向进行法的判断”1。 2、平均人标准说该说将行为时的社会一般人有无可能做出适法行为作为期待可能性的标准。如果社会一般人处于行为人的情形下，可以实施其他的合法行为，就认为有期待可能性；如果社会一般人在同样的情形下也不可能实施其他的合法行为，就认为没有期待可能性。该说为德国学者戈尔德施密特与日本学者木村龟二等所倡导，在日本已形成通说。支持该说的理由是“刑法既不是相对于圣人、贤人的规范，也不区别勇敢者和怯懦这，而是相对于社会的一般人的规范。在这种意义上，以社会的一般人为标准，根据社会的一般人若处于行为人的立场上是否可能做出合法行为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的。”2 3、行为人标准说该说立足于行为的立场，将行为人在实施行为时有无可能实施该行为以外的行为可能性作为期待可能性的标准。就是说，如果行为人在实施该行为的当下，是能够实施其他合法行为的，就有期待可能性，如果违反了这种期待可能性行为人就应当对其违法行为负责；如果行为人在实施该行为的时候是不可能实施其他合法行为的，则认为无期待可能性。 1李海东《日本的刑事法学者》. 法律出版社，1995 2马克昌《德日刑法理论中的期待可能性》. 武汉大学报，2002