《民事诉讼法》修订中的举证责任问题
《民事诉讼法》修订中的举证责任问题
李浩
南京师范大学
【摘要】举证责任包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，后者才是举证责任分配的对象。举证责任的分配主要是实体法问题。规定分配举证责任的基本原则对审判实务具有重要意义。对分配举证责任的原则，有在民法典中作出规定的，也有在《民事诉讼法典》中作出规定的，也有在法律中不作规定的。无论是否作出规定，均以“规范说”作为确立分配原则的理论依据。我国修订《民事诉讼法》时，可考虑一方面保留第64条第1款关于行为责任的规定，另一方面借鉴“规范说”增设分配结果责任的基本原则。
【关键词】民诉法修订；举证责任；分配原则；公平正义
一、问题的提出
全国人大拟对我国《民事诉讼法》进行修订，据称这次修订将是对《民事诉讼法》的全面修订，证据制度是此次修订的重点内容之一。举证责任是民事证据制度的重要组成部分。举证责任的作用远远超出证据制度本身，对整个民事诉讼都有重大影响，素有“民事诉讼的脊椎”之称。在修订中，如何完善我国的举证责任制度，应当是此次修订需要研究的问题之一。
由于民事法律的广泛性、民事纠纷的多样性、待证事实本身的复杂性、当事人对证据距离远近的差异性等因素，规定举证责任的分配，对于立法者来说可谓是一项高难度的、充满挑战性的工作。
规制举证责任的困难源自该制度自身的复杂性。首先，在举证责任这一概念下包含了两种意义上的负担，一种负担为当事人向法院提供证据的负担，另一种则是与待证事实真伪不明紧密相关的负担，即败诉风险。前者主要表现为当事人提供证据的负担，因此我国的一些学者将其称为行为意义上的举证责任，后者决定了败诉结果由谁负担，所以被称为结果意义上的举证责任。{1}这两种意义上的举证责任虽然存在一定的联系，但两者又存在一系列的重要区别；{2}其次，从当事人的角度来说明这项制度原本就令人费解。结果意义上的举证责任是用来克服事实真伪不明造成的裁判障碍的，是帮助法官履行裁判义务的，但它却被描述为当事人的责任，这就带来了理解上的困难，“因为客观的举证责任既与证明（Beweis）无关，也与责任（Last）无关”；{3}最后，规定举证责任由哪一方当事人负担，有时是一件左右为难的事情。由于举证责任是败诉的风险，对于那些难以证明的案件事实来说，无论由哪一方负担举证责任，都很难作出符合证明要求的证明，正所谓“举证责任之所在，乃败诉之所在”。关于这一点，只要联系医疗侵权诉
讼、环境侵权诉讼中因果关系这一要件的证明就不难理解。{4}
二、举证责任的分配是实体法问题
在对举证责任制度进行规制时，核心问题是如何在双方当事人之间合理地分配举证责任。举证责任的分配，实质上是要解决作为裁判基础的重要案件事实未能得到证明时，由哪一方当事人负担由此产生的不利的裁判结果。{5}
举证责任是民事诉讼过程中遇到的问题，这就很容易使人们认为如何分配举证责任应当由《民事诉讼法》来规定，然而，尽管举证责任制度的重要性突出地表现在民事诉讼的过程中，也只有在民事诉讼中人们才能真切地感受到这一制度的存在，但是，这些浮现在我们眼前的却只是事物的表象而非本质。如何在当事人之间分配举证责任，并不是一个诉讼程序问题，一个能够由《民事诉讼法》解决的问题，我们必须到实体法中寻找如何分配举证责任的答案。
在民事诉讼中，作为当事人诉讼请求或者抗辩依据的重要事实出现了争议，法院就需要通过收集证据来查明事实进而适用实体法的相关规定作出裁判。从证明的结果看，存在三种状态：其一是争议事实的真实性已得到证明，或者说法官在心中产生了该事实为真实的确信；其二是争议事实的虚假获得了证明，也就是法官形成了该事实为假的心证；还有第三种可能是待证事实的真或伪直到证明过程结束仍然无法确定，法官无法形成事实真或伪的心证。在第三种情形下，“便产生法院应当如何继续进行程序的问题。人们可以这样设想，即程序将一直进行下去，直到事实得到证明或被驳倒为止。果真如此的话，许多诉讼程序就将根本无法结束，因为有很多事情的经过已经不可能再澄清了。所以，人们就需要这样的规定，也即对于既存在争议又对裁判意义重大的事实的无法澄清，明确应当由哪一方诉讼当事人来承担不利（举证责任分配）的规定。”{6}
上述分析表明，举证责任规范是帮助法院作出裁判的辅助性规范，当证明成功，事实的“真”或者“伪”能够确定时，法官可以依据查明的事实作出裁判，无需考虑举证责任问题，但倘若证明失败，法官就需要借助举证责任来作出裁判，在举证责任的指引下，即把不利的裁判结果判给对该事实负担举证责任的一方当事人。正是举证责任的存在，才确保了法官在事实无法查清的困难情况下得以完成裁判义务。
法官在裁判中的任务是要解决原告主张的权利是否存在，或者被告提出的权利不发生、已经变更或消灭的主张是否成立，而法官在作出判决时，须依据和援引规范系争权利的实体法。举证责任的功能在于，当实
体法规定的要件事实得不到证明时为法官提供解决问题的方案，因此，相对于规定民事权利义务关系的实体法规范，举证责任规范是次要的归属规范，它与拟适用于争议事实的法律规范属于同一法律领域，所以从本质上看，举证责任规范附属于实体法规范的事实构成要件，在其他法律中对它进行规定在实践中是行不通的。{7}
分配举证责任的规范是实体法规范，还可以从以下分析中得到说明：原告到法院进行民事诉讼，会提出各种具体的请求，被告也会提出各种抗辩甚至反请求，这些请求和抗辩要想得到法院的支持，均需要依据实体法的规定提出，或者说不论当事人主观上是否意识到，客观上他们的主张要有法律依据才会为法律所认可。例如原告由于被被告饲养的狗咬伤要求赔偿，其请求权的基础是《侵权责任法》第78条前半句“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”；被告提出原告挑逗了自己的狗才被咬伤的，因此不同意承担赔偿责任，其抗辩的依据是第78条的后半句“但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”。
对于当事人提出的实体上的请求与抗辩，法院也需要依据实体法的规定作出裁判。在法院的裁判活动中，实体法的规定只是大前提，只有当作为法律规范事实构成的小前提，即本案中当事人主张的具体事实得到确认时，法院才能适用实体法的规定来作出裁判。作为小前提的事实可能会发生争议，如被告否认自己的狗咬了原告，或者原告否认被告提出的挑逗狗的主张，事实一旦发生争议就需要进行证明，而证明是有风险的，有可能出现证明失败的这种令人沮丧的结果，一旦证明失败，法院就要适用举证责任的规则作出裁判，这种由证明失败引发的败诉风险由哪一方当事人负担，恰恰是由实体法决定的。例如在上例中如果原告被被告的狗咬伤的事实无法确定，原告要承担败诉风险，而在原告被被告饲养的狗咬伤的事实得到证明或者被告承认这一事实后，被告主张的原告挑逗狗的事实证明失败，法院就要判决被告败诉。
举证责任的分配是实体法问题还表现在实体法常常或明或暗地规定了证明责任的分配。在民商事实体法中，总有一些直截了当地规定举证责任由哪一方当事人负担的规定，如《法国民法典》规定：原告应当证明所引起的损害，产品有缺陷以及该缺陷与所造成的损失有因果关系，被告则应当证明未将产品投入流通、造成损害的缺陷投入流通时不存在等免责事由（第1386—9、 11条）；《巴西民法典》针对非债清偿，规定“自愿地清偿
了不应为清偿之人，有责任证明他是因为错误才这样做的”（第877条）。立法者还通过主文与但书的立法技术来分配举证责任，如《日本民法典》规定：“动物占有人对其动物给他人造成的损害负赔偿责任。但已经按照动物的种类及性质以相当的注意进行了管理时，不在此限”（第718条第1款）；《意大利民法典》规定：“在实施致害行为时，无判断能力和意思能力的人不承担致损行为的后果，除非无行为能力的状况由其过失所导致”（第2046条）。
当然，在多数情况下，实体法没有必要刻意地对举证责任的分配作出规定。当实体法规定了各种请求权、形成权、撤销权、抗辩权的要件时，由要求法院适用这些实体法规范作出有利于自己的裁判的当事人，对与实体法要件该当的具体事实负担举证责任是无须特别说明的，如《合同法》第42条规定了可以请求赔偿缔约过失的三种情形，要求赔偿缔约过失造成损失的当事人自然应当对其主张的与这三种情形之一相对应的具体事实负担举证责任；当事人依据《合同法》第54条的规定请求法院撤销已经订立的合同，显然需要对其主张的重大误解、显失公平等撤销事由负担举证责任。
明确举证责任的分配是实体法问题的意义不仅在于提醒立法者在制定实体法律规范时应当注意举证责任的分配问题，而且也在于强调应当从实体法本身去总结、提炼分配举证责任的原则。同时，它也告诉人们，在《民事诉讼法》中，充其量只能规定一条高度抽象的分配举证责任的原则，至于各类具体案件的举证责任问题，只能由相关的实体法来解决。
三、举证责任分配原则的立法例
所谓举证责任分配的原则，就是要确立一条如何在双方当事人之间分配举证责任的基本规则。设置分配举证责任的基本原则，源于诉讼实践的需要，由于实体法在大多数情况下不会直接对举证责任的分配作出规定，为了帮助裁判者统一对举证责任分配的认识，同时也为了有效地解决举证责任分配中的疑难问题，设立分配举证责任的指导性原则是确有必要的。
就大陆法系国家的立法对举证责任分配原则的处置看，大体有三种模式：
（一）在民法典中规定分配举证责任的原则
《法国民法典》第三编专门在第6章中规定了“债的证明与清偿的证明”，该章中的第1条即规定“请求履行债务的人应当证明债之存在。与此相对应，凡主张已经清偿债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实”（第1315条）。
意大利也是在民法典中规定举证责任分配原则的国家，《意大利民法典》的第6编为“权利的保护
”，该编第2章规定的是“证据”，在“证据”这一章中，首先在第一节“一般规定”中对“举证责任”作出了规定，所确立的分配举证责任的一般规则是：在诉讼中主张权利的人，应当对权利依据的事实进行举证；就上述事实提出抗辩的人或者提出主张的权利已经变更或者撤销抗辩的人，应当就其抗辩依据的事实进行举证（第2697条）。
《瑞士民法典》第8条对举证责任分配的原则作出规定：“本法无相反规定的，当事人须证明其主张的能够推导出其权利的事实之存在”。
我国澳门地区的民法典可以说是对举证责任的分配作了相当详细的规定。该法典在第四分编“权利的行使与保护”中设专章规定了“证据”，其中对举证责任分配的规定是：①创设权利之事实，由主张权利之人负责证明；②就他人主张之权利存在阻碍、变更或消灭权利之事实，由主张权利所针对之人负责证明；③如有疑问，有关事实应视为创设权利之事实（第335条）。该法典还对特殊情形下举证责任的分配、对举证责任的倒置作出规定。{8}
（二）在《民事诉讼法典》中规定分配举证责任的原则
也有一些国家在《民事诉讼法典》中对举证责任的分配作出规定。例如，1968年的《希腊民事诉讼法典》规定：“每一方当事人都要对其请求或者反请求的完全成立所必要的事实进行证明”（第354条）；1972年的《巴西新民事诉讼法典》规定：“原告对形成权利的事实承担举证责任；被告对权利妨碍、权利变更和权利消灭的事实承担举证责任”（第333条）。{9}
我国台湾地区的“民事诉讼法典”也规定了举证责任分配的基本原则和例外情形，该法规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限”（第277条）。
（三）在《民法典》中和《民事诉讼法典》中均不规定分配举证责任的原则
无论是在《德国民法典》中还是在《德国民事诉讼法典》中，均找不到规定举证责任分配原则的条款，但是，在起草《德国民法典》的过程中，立法者曾经试图做出这样的规定。1888年的《德意志帝国民法典》第一草案中曾做过这样的规定：如果谁提出请求权，应当证明其依据必要的事实。如果谁提出请求权的消除或者请求权的阻碍，就应当证明消除或者阻碍请求权的必要的事实依据（第193条）。后来颁布的《德国民法典》虽然删去了《草案》中的这一规定{10}，但一些德国学者认为，这条原则还是在潜移默化地发生作用，立法者在对举证责任的例外情形作出规定时，是以该分配原则的存在为前提的。例如，在
违约金中，规定“债务人因其已履行债务而对处罚违约金有争议时，除以不作为作为给付标的的之外，债务人应证明其已履行”（第345条）；针对解除合同，规定“一方当事人在另一方当事人不履行其债务的情况下保留解除权，而另一方当事人以已经履行债务为由，对许可宣告解除有争议时，除以不作为为给付标的之外，应由另一方当事人证明其债务已经履行”（第358条）。{11}
尽管《德国民法典》未对举证责任的分配作出规定，但在德国的民事诉讼法学理论中，认为存在着分配举证责任原则的还是主流观点。德国学者罗森贝克通过对《德国民法典》的研究，在借鉴和总结前人研究成果的基础上，提出了“规范说”这一影响重大而深远的学说。罗森贝克认为，举证责任是用来解决事实真伪不明时如何作出裁判的规则，而哪一方当事人来承担重要的、有争议的事实主张的不可证明性的不利后果的问题，必须根据固定的、抽象的法律规则来回答，因此需要设定一条分配举证责任的规则。他认为只能依据以下规则分配举证责任，即不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实事件中得到实现承担主张责任和证明责任。{12}罗森贝克进一步分析说，由于当事人在诉讼中主张的是对自己有利的法律效果，但法律并不直接规定权利的产生、变更和消灭，而是将一项权利的变动直接归因于形成此等效果的法律规范规定的构成要件事实。因此，“每一个想使法律规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提条件加以证明。”{13}罗森贝克提出的这一分配规则为多数德国学者所认同，奥特马·尧厄尼希、汉斯一约阿西姆·穆泽拉克所写的德国民事诉讼法教科书均采用了这一分配原则。{14}
罗森贝克还通过把法律规范分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范或权利排除规范，进一步细化了这一分配原则。由于原告通常是主张权利的一方，被告则是否认原告所主张权利的一方，因此原告应当主张和证明与权利发生规范的构成要件相对应的事实，被告则应主张和证明与权利妨碍规范、权利消灭规范或权利排除规范相对应的事实。{15}
日本在《民法典》和《民事诉讼法典》中也都未规定分配举证责任的原则。不过，这并不意味着在日本民事诉讼中不存在分配举证责任的原则。罗森贝克的规范说，在日本的学术界产生了相当大的影响，日本学者也认为：“举证责任的分配不是根据事实的性质来决定的，而是作为应适用哪条法规来判断法律效果的问题，由法律规定该条款的要件事实。”{16}一些日
本学者把实体法的法律要件分为权利发生要件、权利妨碍要件和权利消灭要件三类，在此基础上提出分配举证责任的原则：主张权利的人应当对权利发生要件事实负担举证责任，主张权利未发生或者消灭的人，应当对妨碍权利发生的要件事实或者消灭权利的要件事实负担举证责任。{17}由于是在对实体法规范规定的要件进行分类的基础上分配举证责任，日本学者把该学说称为“法律要件分类说”。
规范说的影响力不止是在学术界，它在司法实务界也有广泛的影响力。德国、日本的实务界几十年来大都沿用罗森贝克所创立之法律要件分类说，作为其举证责任分配之理论依据。{18}
其实，以罗森贝克的规范说作为分配举证责任原则的，远不止德国和日本，《巴西新民事诉讼法典》、《澳门地区民事诉讼法典》中关于举证责任分配的规定，活脱脱像是用规范说的模子铸出来的。我国台湾地区的司法实务，也长期把规范说作为分配举证责任的原则。
四、《民事诉讼法》如何规定举证责任
（一）举证责任的现行规定
1．我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：当事人对自己的主张，有责任提供证据。长期以来，这一规定被认为是我国《民事诉讼法》规定的举证责任分担的原则，根据该原则，原告、被告、第三人对自己提出的主张，负有提供证据的责任。{19}后来学者们普遍认为，尽管我国《民事诉讼法》作了上述规定，但这一规定并未真正解决举证责任分配问题。有学者尖锐地指出：“由于‘谁主张、谁举证’在理论上缺乏逻辑性，不能指导诉讼实践，因而也不能作为举证责任的一般性分配规则。”{20}
的确，上述规定并未能解决举证责任分配问题，但这并不意味着该条文与举证责任无关，假如我们仔细分析该条文，就不难发现它其实是关于行为意义上举证责任的规定，其实质是责成当事人对自己主张的事实，向法院提供证据。如果联系该条的第2款，即关于要求法院在一定情形下依照当事人的申请或者依职权调查收集证据规定，这一点就会看得更清楚。第64条第1、 2两款完整地规定了民事诉讼中证据的获取方式，即以当事人提供为主，法院依申请或者依职权调取为辅。但是，第64条第1款的规定确实未能解决结果意义上的举证责任分配问题。
2.《民事证据规定》对举证责任的规制。最高人民法院2001年制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《民事证据规定》）。在《民事证据规定》中，最高法院不仅规定了“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”
这一分配举证责任的基本原则（第2条第1款），而且用了四个条文分别对侵权诉讼中举证责任的倒置、合同案件的举证责任分配、劳动争议案件的举证责任分配、举证责任的裁量分配作出了规定（第4～7条）。
3.《侵权责任法》对举证责任的规定。之所以特别提到《侵权责任法》，是由于在我国的民事立法中，该法是对举证责任分配规定的最为具体的法律，也是举证责任条文规定得最多的法律，这说明立法者在制定这部法律时是高度重视举证责任分配问题的。
原告在侵权诉讼中，向法院主张被告应对其承担侵权责任，而按照我国民法的理论，侵权责任由四个要件构成，损害事实、违法行为、因果关系和过错。原告受到了损害，被告实施了损害原告的行为这两个要件应当由原告负担举证责任是没有任何疑问的。成为问题的，是过错和因果关系这两个要件，在那些随着现代社会的发展出现的新类型案件中，如医疗侵权诉讼、环境侵权诉讼、高度危险作业侵权诉讼等案件中，是否仍然由作为受害人的原告对过错或因果关系这样的要件负担举证责任，存在着很大的疑问。《侵权责任法》通过原则规定与例外规定的方式明确了原则上应当由请求对方承担侵权责任的一方对过错负担举证责任，法律另有规定的例外情形下由行为人对自己没有过错负担举证责任。同时对哪些侵权诉讼应当由提出请求的一方对对方有过错负担举证责任，哪些则由被请求方对自己无过错负担举证责任进行了规定。如无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，要由幼儿园、学校或者其他教育机构对自己无过错负担举证责任，而限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，要由受害人对学校或者其他教育机构存在过错负举证责任。《侵权责任法》还对针对环境侵权诉讼，规定因果关系这一要件实行举证责任倒置。{21}
（二）修订时可供选择的方案
虽然举证责任的分配是实体法问题，虽然规定举证责任分配的原则充满了困难，虽然迄今为止人们还无法设计出一条完美无缺的分配原则，但在法律中规定基本原则较之于不设定基本原则仍然是一种较优的选择。我国当下正面临着对《民事诉讼法》的修改，应当充分利用这一机遇来完善我国的举证责任制度。对于举证责任制度，我国在修订《民事诉讼法》时有以下方案可供选择：
1．保留第64条第1款的规定，只规定行为意义上的举证责任。至于举证责任分配的原则，等将来制定民法典时再作规定。
2．在保留第64条第1款的同时，增设举证
责任分配基本原则的条款。
这两个方案的共同点是保留第64条第1款。如上所述，第64条第1款规定的是行为意义上的举证责任，强调的是当事人对自己主张的事实，有责任提供证据。考虑到我国原先实行的是职权主义的诉讼模式，司法政策上强调法院依职权调查取证，法院存在着包揽收集证据的倾向，而当事人收集证据的意识薄弱，明确规定提供证据的责任主要由当事人负担是必要的。
另一方面，从我国的民事诉讼实务看，尽管很少见到法院按照结果意义上的举证责任下判决的，但却常常能够在法院的判决书中发现依据第64条第1款判决一方当事人败诉的。如北京市中级人民法院在“沈家和诉北京出版社出版合同纠纷及侵犯修改权、保护作品完整权纠纷案”的判决书中写道“对北京出版社发行《闺梦》一书是否给沈家和造成严重的精神损害后果，沈家和没有举出充分的证据证明，故沈家和所提由北京出版社赔偿其精神损失6万元的请求，不予支持。沈家和请求北京出版社负担其因诉讼支出的律师费，也未提供相关证据，对此不予支持。”“沈家和虽主张双方曾口头约定对上述作品的修改以《北京土语词典》为依据，但北京出版社不予认可，沈家和又不能提供相应的证据，故对该主张不予支持。”{22}再如，在“郭景忠诉天泰公司、蓝星公司买卖合同纠纷案”中，原、被告的争议焦点在于李楠是否为天泰公司的业务员。该案件由天津市西青区法院作第一审，一审法院根据原告提供的证据认定买卖合同关系成立，判决被告天泰公司依照合同交付测线油，不能交付则退还货款。天泰公司不服判决，上诉至天津市第一中级人民法院，二审法院认为：案外人李楠是凭盖有上诉人天泰公司公章的授权委托书，才与被上诉人郭景忠口头订立油品买卖合同；李楠交给郭景忠的提货单上，也有天泰公司的公章。天泰公司上诉虽称李楠无权代理该公司从事业务活动，但却不能提交相反证据否认授权委托书和提货单上公章的真实性，更对其法定代表人证实刘杰用该公司支票给郭景忠付购油款一事不做任何解释。故原审认定天泰公司与郭景忠之间的买卖合同关系成立，是正确的；判决天泰公司承担违约责任，并无不当。天泰公司的上诉理由因证据不足，不予支持。{23}这至少说明行为意义上的举证责任在我国审判实务中发挥着重要的作用。{24}
此外，保留这一规定，还有利于法院查明案件事实。由于这一规定规制的对象是当事人提供证据的行为，所以当事人看了这一规定，就知道对自己主张的事实，应当积极地向法院提供证据。当事人通常不是法律方
面的专家，对那些涉及比较复杂的法律关系的举证责任的分配问题，常常并不清楚，但凭着一般人的常识，他们知道应当尽量向法院提供对自己有利的证据，胜诉的希望才会比较大。
就某个具体的案件事实发生争议时，虽然从理论上说应当由对该事实负担举证责任的一方当事人首先提供证据，只有在该当事人已经提供了必要的证据，致使法官可能形成有利于该当事人的心证时，对方当事人才有必要提供相反的证据。但诉讼实务中当事人常常并非按照这一理论模式出牌。德国学者指出：“在实践中双方当事人不考虑主观举证责任而提出证据，例如，如果对车祸的发生原告和被告都指定了证人，则法院都应当对他们讯问，并不只或者首先对从事件过程中得出原告请求权的原告的证人进行讯问。”{25}一些法国学者也认为：“理论上的举证顺序一般不会被当事人遵守，他们会自愿为了寻求真实而作出努力，即使他们并没有被强迫这样做。”{26}当事人在提供证据时不会考虑举证责任是否由自己负担的原因还在于，当事人在诉讼中主张的是具体的生活事实，争执的也是具体的生活事实，而举证责任分配的对象是法律要件事实，生活事实上升为法律要件事实有时要经过复杂的法律分析，当事人一般不会去探究该生活事实属于什么样的要件事实，应当由哪一方负担举证责任。例如在下文中提到的那个张志强诉苏宁公司的案例中，原告对其主张的旧冰箱的事实提供了证据，被告对其主张的新冰箱的事实，也提供了证据。在双方当事人都把证据提交给法院的情况下，法院就有可能查明事实，而不必适用举证责任下判决，这显然是值得倡导的。
虽然法院在判决中很少用到客观的举证责任，但考虑到诉讼中实际上还是会存在事实真伪不明的情形，并且在出现此种情形时需要依据客观举证责任的归属下判决，在诉讼法中规定一条分配举证责任的基本原则还是必要的。此外，从本文第二部分可以看出，凡是在民法典中规定举证责任分配原则的国家和地区，其前提都是在民法典中专门设了“证据”这一章，我国大陆采用的是在《民事诉讼法》中规定证据问题，将来制定民法典时，不可能在民法典中专门规定证据问题。所以，第一种方案并不可取。
第二种方案具有可取性，但问题在于，如何对举证责任分配的原则作出规定。借鉴规范说或许是一种有益的思路，本文第二部分的分析表明，罗森贝克的规范说是“规范出发型”的大陆法系国家明示或默示的举证责任分配原则的理论依据，{27}我国的民事诉讼也是以实体法规范为出发点的，同样属于“规范出
发型”，依据规范说来确立分配举证责任的原则具有一般的妥当性。我国民诉理论界和司法实务界都认可规范说作为分配举证责任的原则，最高人民法院在《民事证据规定》中设置举证责任分配的一般规则时，就借鉴了规范说的基本观点。{28}
借鉴规范说的理由还在于，同《民事证据规定》第2条确立的举证责任分配原则相比，规范说能够更好地对举证责任作出分配。例如，在“张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”中，原告张志强要求被告苏宁公司双倍返还购冰箱款，理由是被告卖给他的冰箱质量有问题，修了两次都没有修好，给他调换时送到他家的又是一只旧的冰箱，而苏宁公司则主张送去调换的冰箱是新的冰箱。旧冰箱是原告诉讼请求根据的事实，新冰箱则是被告反驳诉讼请求根据的事实，在此案中究竟应当由原告对第二只冰箱是旧冰箱负担举证责任，还是应当由被告对第二只冰箱是新冰箱负举证责任，上述分配举证责任的原则似乎并不能给出答案。要解决此问题，就必须分析原告是依据实体法上何种请求权来提出诉讼请求，分析该请求权的法律要件是什么。本案中张志强要求苏宁公司双倍返还购冰箱款，因而请求权的基础是《消费者权益保护法》第49条，而该条规定的法律要件是经营者存在欺诈行为，所以要由张志强对存在欺诈的事实负举证责任，如果证明失败，法官无法确定系争的冰箱究竟是新冰箱还是旧冰箱，就应当判决张志强败诉。{29}
具体而言，可考虑这样来规定举证责任分配原则：第1款：创设权利的事实，由主张权利的当事人负担举证责任，阻碍权利发生或者消灭权利的事实，由对方当事人负担举证责任；第2款：法律另有规定或者依照上述原则分配显失公平的除外。
法律另有规定，是指尽管按照第1款确定的分配原则，该要件事实属于权利发生要件，应当由主张权利的当事人负担举证责任，但实体法作出相反的规定，让否认权利的对方当事人负担举证责任，如关于侵权诉讼中的过错或因果关系。一般而言，实体法中已规定的举证责任，是符合公平正义的要求的。立法者在分配举证责任时，会考虑诸多的因素，包括立法的宗旨、现有状态的保持和维护、事实证明的困难程度、哪一方当事人更接近事实等，{30}但最为核心的则是公平与正义，可以说公平正义是指导立法者分配举证责任的根本准则。由于立法者在分配举证责任时，已经考虑到公平正义问题，作为司法者来说，裁判时只有适用实体法的规定，才能实现司法公正。但在少数例外的情形中，立法者可能对举证责任规定的不明确，或
者原有的规定已经无法再适应社会发展带来的新类型案件，需要司法者根据公平与正义的要求，通过司法解释来明晰举证责任的分配，甚至改变立法者作出的规定。这正是需要规定第2款的理由。
对于本文提出的分配原则，可能招致如此规定太学理化、太专业化，当事人看了会一头雾水的质疑。但这样的担心是不必要的，因为结果意义上的举证责任是裁判规范，分配结果责任的原则原本就是写给法官看的。
【参考文献】{1}在德、日等国的民事诉讼理论中行为意义上的举证责任被称为主观的举证责任或形式的举证责任，结果意义上的举证责任则被称为客观的举证责任或实质的举证责任。
{2}我国的一些学者为了区别这两种意义上的举证责任，把行为意义上的举证责任称为“举证责任”，把结果意义上的举证责任称为“证明责任”；但是，在我国的立法和最高人民法院的司法解释中，并未对两者做出区分，用的都是举证责任。
{3}[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第26页。
{4}在这两类侵权诉讼中，无论从正面证明存在因果关系还是从反面证明不存在因果关系，都存在着非常大的困难，因此无论由哪一方当事人对因果关系这一要件负担举证责任，都会面临相当大的败诉风险。
{5}举证责任的分配，是要解决结果意义上的举证责任由哪一方当事人负担，明确败诉风险的归属。
{6}[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第161页。
{7}参见[德]罗森贝克、施瓦布等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，法制出版社2007年版，第855页。
{8}参见《澳门民法典》第336～338条。
{9}以上规定，转引自前注P3，[德]汉斯·普维庭书，第393、 396页。
{10}之所以未在民法典中规定分配证明责任的基本原则，是“因为人们确信，此等具体规定一方面是多余的，另一方面是冒险的，且在整个法律领域中做出这样的法律规定的时机尚不成熟。”参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第4页。
{11}这两条规定成为德国的立法者把《德国民法典》第一草案第193条的规定作为分配证明责任的基本原则的有力的证据。因为按照基本原则的规定，债务的履行，应当由债务人负担证明责任，而当履行义务为不作为义务时，适用原则规定分配证明责任会给债务人造成严重的证明困难，带来明显的不公正，所以立法者作出例外的规定。
{12}参见前注{10}，[德]莱奥·罗森贝克书，第104页。
{13}同上，第113页。
{14}参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法
》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第269页；[德]汉斯—约阿西姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第276页。
{15}参见前注{10}，[德]莱奥·罗森贝克书，第114页。
{16}[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第11页。
{17}参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第204页。
{18}参见陈荣宗：“举证责任之分配”，载《证据法论文选萃》，中国法制出版社2005年版，第222页。
{19}参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第224～225页。
{20}陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第232页。
{21}参见《侵权责任法》第38、 39、 66条。
{22}《最高人民法院公报》2002年第5期，第173、 174页。
{23}参见《最高人民法院公报》2006年第4期，第45～48页。
{24}对法院为什么偏爱用行为意义上的举证责任来说明裁判的理由，我国的一位年轻学者做过深入细致的分析，给出了相当有力的解释。参见霍海红：“主观证明责任逻辑的中国解释”，《北大法律评论》（第11卷第2辑），北京大学出版社2010年版。
{25}前注{14}，[德]奥特马·尧厄尼希书，第269页。
{26}[法]雅克·盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第582页。
{27}日本学者中村一郎把罗马法系的民事诉讼成为“规范出发型”，把日耳曼法系的民事诉讼称为“事实出发型”。他认为德、日两国的民事诉讼都是“规范出发型”的，因此需要以实体法规范规定的要件来分配举证责任。参见[日]中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论—中村民事诉讼理论精要》，陈刚等译，中国法制出版社2009年版，第262～266页。
{28}参见最高人民法院民一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第24页。
{29}此案例引自《最高人民法院公报》2006年第11期。关于此案举证责任分配问题的详细分析，参见李浩：“民事判决中的举证责任”，《清华法学》2008年第6期。
{30}参见前注{7}，[德]罗森贝克、施瓦布等书，第851页。
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