大陆法系与英美法系诉讼程序比较
大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼--两种诉讼体制的比较分析
2007-10-10 16:26
【论文标题】大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼--两种诉讼体制的比较分析（上）
【论文来源】《法学评论》
【论文期号】199605
【论文页号】74-77
【论文作者】张卫平
前言
在现代社会中，民事诉讼已成为解决民事纷争的一种最主要的手段。当事人一方提起诉讼请求，对方则进
行防御，由独立于双方的裁判机关予以审理，并作出裁判，已是世界各国民事诉讼的基本运作方式。但因各国
的历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等的差异，各国的民事诉讼构造和体制也就各不相同。另一方面
，如果一国与他国在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面比较接近，则民事诉讼的构造和体制差
异也就比较小。相反，如果相互之间在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面差异比较大，民事诉
讼构造和民事诉讼体制上也存在比较大的差异。诚然，从发展和变化的角度看，各国之间影响民事诉讼体制特
定化的基本因素的差异性在不断缩小或者扩大时，各民事诉讼体制之间会逐渐趋同或进一步拉大其差异。不过
，由于文化本身具有相互渗透和影响的功能，所以，民事诉讼体制作为广义文化的一种存在形式，相互之间也
会相互作用和影响。从发展过程而言，相互作用和影响的结果，其总的趋势是各国民事诉讼体制在不同程度上
的趋同。实证的例子是各国民事诉讼中各种具体诉讼制度的相互借鉴，从而使民事诉讼体制的共性越来越多。
大陆法系、英美法系和社会主义法系这三大法系是世界上涵盖面最广、也最为法事务家和法学家关注的法
系，同一法系中各国民事诉讼体制由于所在法系的共生因素，自然形成更多共性的同类性民事诉讼体制。也决
定了各大法系民事诉讼体制彼此之间的类型差异，三大法系相互之间差异不仅体现在实体法上，也反映在程序
法中，笔者曾经在1993年《外国法学研究》第一期上发表过一篇题为《职权主义与当事人主义——两种民事诉
讼基本模式的比较研究》的论文，该文侧重从民事诉讼基本模式的角度，对大陆法系、英美法系与社会主义法
系的比较，没有触及大陆法系和英美法系这两者之间的比较，文中更多地是谈大陆法系民事诉讼基本模式和英
美法系民事诉讼基本模式的共同点。本文对大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的比较分析，可以
说是对外国民事诉讼体制研究的补充，是《职权主义与当事人主义——两种民
事诉讼基本的比较研究》一文的
姊妹篇。
一、两大法系民事诉讼体制源流的比较分析
大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的一般性差异可以说是历史过程的差异，而某些差异在孕
育各自法系的母体中就已经存在，因此追溯两大法系的源头，在源流中比较分析两大法系的差异，找到彼此不
同的“遗传基因”，有助于从历史发展的角度认识和把握两大法系民事诉讼体制、民事诉讼理论的本质和内核
。
众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大陆法系民事诉讼体制
和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构
架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的
根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究
的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及
民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。
公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后，罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得
到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会（corpus
iuris civils）。尽管以后因罗马帝国的消亡，罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文
化的精灵，因而不会真正消失。到十二世纪，经过注释法学派的注释而得到复活。前后注释法学派对罗马法的
注释使罗马法能适应时代的需要，并具有其具体适用性。另一方面，在意大利，当时宗教十分兴盛，教会势力
发展迅速。随之，为了规制教徒的教会法也应运而生。教会在有了独自的立法权以后，便将原来的罗马法作为
教会法的主体，并通过在实际中加以运用，使之更加合理化。最终形成独自的法律体系即罗马加伦法（Ro
manisch —Kanonisches—Eecht）。由于教会势力的不断扩张，在宗教领域里实施的罗马法便也扩张到世俗裁
判领域。〔1〕在德国十二世纪以前，由于存在着各个部落，而各部落都有自己独立的经济圈和势力范围。所
以，存在着各自不同的法律规范。但随着经济圈的不断扩大，商业贸易的范围也超出了各自部落的领域。这就
要求有一部超越部落界限的统一的法律规范，即适用于所有日尔曼人的法律。这使罗马法的再生有了经济基础
。加之当时德国皇帝接受了神圣罗马皇帝的称号，自称是罗马帝国的继承人，
使罗马法的推行就有了精神基础
。〔2〕
十四、十五世纪期间，德国已经完成对罗马的继承。这个时期，德国所继承的罗马法不再是罗马法大全，
还包括在教会法的影响下，通过后期注释法学派的注释而具有适用性的罗马法。1495年德意志帝国设立最高法
院，并规定了最高法院的诉讼规则，该规则基本反映了罗马法中的诉讼原则。这些诉讼规则最终形成了德意志
帝国普通法组成部分的民事诉讼法，也称为普通法民事诉讼法。不过，德国此时的普通法民事诉讼规范只是基
本反映了罗马法的诉讼规则，还不能说是已经全面罗马法化，其中仍然保留了不少日尔曼法的要素。尽管后来
德国普通法民事诉讼法随德意志帝国三十年战争而走上衰退的道路，但该民事诉讼法对以后德国近代民事诉讼
法的形成具有很大的影响。〔3 〕十九世纪前半期，德国处于地方分权时期，除了当时的普通法民事诉讼法外
，各州还分别制定了各自的诉讼法典。但分久必合，十九世纪中期德国再一次走向统一。法律的制定自然也要
适应这种政治上的要求。1862年德国集中了当时法学界的所有精英人物，花了15年的时间，制定了在世界民事
诉讼法发展史上也可以称为里程碑的近代民事诉讼法典——德国民事诉讼法。现在被视为历史的旧德国民事诉
讼法与19年后诞生的德国民法典一起共同使罗马法精神得到了发扬光大。
在法国圣路易统治时代（1226—1270），罗马法也进入了法国，并对法国近代和现代民事诉讼体制的育成
起了一定的作用，法国对罗马法的吸收主要是通过加伦诉讼法来实现的。而加伦诉讼法自身也吸收了罗马法中
与当时社会相适应的那一部分诉讼规范。实际上，从某种意义上讲，加伦诉讼法可以说是经过加工的罗马诉讼
法。当时，由于圣路易国王反感教会行使裁判权，因而不希望在国王所管辖的裁判所中采用教会的诉讼程序。
国王便创造了一种特殊的诉讼程序。但这种诉讼程序因过于繁琐而被社会所排斥。在这种状况下，研究罗马法
的法学家们提出废除特别诉讼法，直接导人加伦诉讼法。的确，在法国以后民事诉讼法的发展过程中，罗马法
中的诉讼原则和诉讼理论被部分地保留下来。例如，罗马法中的请求权、诉讼的分类、本权诉讼和占有诉讼的
区别、恢复原状之诉等等。
当然，法国对罗马法的继承远远不如德国，因为法国不象德国那样处于各部落割据的状态。虽然法国也并
非高度统一，但法国王权的确立使法国的法律相对比较统一。因此，对罗马法继承的愿望就不象德国那样强烈
。在诉讼制度方面，法国把罗马诉讼中的一部分引进了法国，并与法国原有的习惯法混合在一起，构成了独有
的诉讼法体系。当时，法国的诉讼法学者更多地是把罗马法当做纯学术上的研究对象，而不是考虑是否全面地
继承罗马法，正是因为法国没有全面继承罗马法，所以，法国法在大陆法系的地位也就不如德国法。法国法在
世界范围的影响也不如德国法那样大。法国法尽管属于罗马法系，但不是罗马法系的代表和主流。〔4〕在法国
诉讼法中还遗留有部分日尔曼法的因素。除了德国、法国，罗马法也为意大利、奥地利等国所继承，其民事诉
讼体制具有罗马法“血统”。
尽管二十世纪初原苏联社会主义国家的建立改变了原法律体系的性质，但原法律体系的基本框架和某些形
式特征并没有改变，就民事诉讼体制的外貌特征和基本结构而言，依然还保留着罗马法的形态。十分巧合的是
所有二十世纪初期和中期建立的社会主义国家全都处于大陆法系的法律文化圈子内，也都没有因为其社会性质
的变异而改变其内存的罗马法因素。从这个意义上讲，所谓社会主义法系如果按照大陆法系和英美法系的分类
方法和根据，则可以把所有社会主义国家的法律纳入大陆法系之中。
在法律的表现形式和结构上，与大陆法系完全不同的英美法系虽然与日尔曼没有地理上的联系，但却与古
代日尔曼法有着血缘关系——英美法系直接发端于日尔曼法。由于日尔曼法在其历史在发展中背离了本土政治
、经济的需要，而丧失了在德国的进一步发展、生存的内在条件，只能作为分解了的片断而存在于欧洲大陆各
国的法律之中，民事诉讼领域也不例外。
历史的发展常常富有戏剧性。日尔曼法尽管没有在本土上继续生存和延伸，但却在异国他乡生根和发展。
民族的迁移将带来文化的异动。随着日尔曼各部落跨过英吉利海峡，入侵英伦三岛的同时，也把日尔曼法带到
了英国。1051年罗曼王朝的建立使日尔曼法的进一步发展具有了政治基础。因罗曼民族也属于日尔曼民族的一
个分支，当时国王威廉为了长期统治的需要，一方面，表示遵守原来的习惯法。另一方面，为了加强和维护中
央集权，便设置了与地方领主的法院相对抗的最高司法机关和地方巡回法院。从十二世纪到十三世纪，统治者
把符合自己利益的习惯法的一部分与日尔曼法予以结合，形成了统一的英国判例法——普通法（common law）
。不用说普通法的主要成分是日尔曼法。〔5 〕以后由于英国对美国的殖民统治，使英国法在美国植根，并在
美国得到进一步发展，最终形成了与大陆法系区别对应的另一大法系——英美法系。
在民事诉讼方面，大陆法系与英美法系表现出诸多不同。在民事诉讼程序所依据的规范的表现形式、民事
诉讼程序的构造、民事诉讼的目的、法官在民事诉讼中的地位和权限、民事诉
讼标的、证据制度、当事人制度
、判决制度和执行制度等等方面都存在着比较大的差异。大致分析一下这诸多方面的差异，可以发现其中有的
差异属于“先天性”的，有的差异则是后天所致。这里所说的“先天性”的差异是指差异系由于法系最初形成
时所导致的差异。也可以说这些先天性差异是因为某种“遗传基因”所致。导致大陆法系与英美法系民事诉讼
体制基本差异的“遗传基因”到底是什么呢？长期从事罗马法和日尔曼法比较研究的学者指出，这种“遗传基
因”是因为在罗马法中存在着请求权制度，而在日尔曼法中却没有这种制度。罗马法中的请求权制度是整个罗
马诉讼的基石，也正是在此基础上构筑了罗马诉讼体系。〔6〕
古代罗马法在那时尽管还没有进化到民事诉讼程序与刑事诉讼程序分离的程度。程序法也没有从实体法中
分化出来。因此，当时罗马法的请求权也没有形成象现在这样的实体请求权与诉权分离的权利形态。但在审理
民事案件时，如果当事人具有法所规定的请求权，就可以实现权利的诉讼救济。相反，没有法律所规定的请求
权，其权利就得不到救济。将法律规定的请求权作为诉讼程序基础的作法，在罗马法初期的法律诉讼程序（le
gisaktionenverfahren）中就被严格地加以遵守。在该诉讼中，原告必须首先向法律事务官要求得到审理救济
的许可，其理由是自己具有向被告提出主张所根据的请求权。法律事务官对原告提出的主张是否符合法律的规
定进行审查。对主张合法性的审查就是判断该主张是否具有法律规定的请求权。法律事务官审查后，认为不符
合这两方面要件的告之不予审理，诉讼便到此为止。如果原告的起诉符合这两方面要件，则诉讼移到下一阶段
，即审判官审理阶段。由当事人选择的审判官在这一阶段主要审查当事人的主张是否符合请求权成立的要件事
实。请求权成立的要件事实存在时，原告胜诉。反之，原告败诉。这就使罗马诉讼形成了从规范出发的基本特
色和基本理念。
罗马诉讼从法律程序发展到非常诉讼程序，请求权的数量也在不断增加，且更加复杂化。罗马法大全中的
潘太克顿（pandektaen）就是其集大成者。但潘太克顿只是对具体的案件规范的描述，对一般的人来讲难以理
解。经过后期注释法学派的抽象加工——将事实与规范分离，使实体法与程序法的分离和实体请求权与程序请
求权——诉权的分离具有了基本的根据。
与此不同，日尔曼法却没有这种请求权制度，也就不存在从规范出发的基本理念。日尔曼是由从祖先传下
来的各种习惯规范为主体的，没有将权利救济的基础——请求权事先规定在法律之中，而是从纷争事实出发去
发现公平解决纷争的规范，从而形成了日尔曼法从事实出发的基本特色和基本理念。英国法和美国法中的判例
主义、陪审制等等都是从这一理念中生成的。在民事诉讼领域，大陆法系和英美法系在诉讼目的、当事人在民
事诉讼中的地位、证明法则、法官在民事诉讼中的权限、既判力等等方面差异都与上述两大法系不同的原点和
理念相关。
二、两大法系民事诉讼中法官作用的比较分析
笔者在《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》一文中，曾经从民事诉讼基本模
式即法院与当事人的相互关系的角度分析指出，大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼与原苏联为代表的社会
主义民事诉讼之间所存在的模式差异，并按照民事诉讼基本模式的理论将其概括为当事人主义和职权主义的差
异。〔7 〕也就是在那篇文章中，笔者把大陆法系和英美法系的民事诉讼在基本模式上都纳入了当事人主义的
范围，同时说明了大陆法系和英美法系民事诉讼中，两大法系的法官在民事诉讼的作用有着更多的共同点。但
这是相对于原苏联的民事诉讼基本模式而言的，其实大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼之间，法官在民事
诉讼中的作用也存在一定的差异，只是相对于原苏联为代表的民事诉讼体制来讲，可以认为是一种非本质的差
异。
当事人主义（Adversary System）的基本含义可以概括为两个方面：一是指民事诉讼程序的启动、继续和
发展依赖于当事人，法官不能主动依职权推动民事诉讼程序的进行；二是指裁判所依据的证据资料只能依赖于
当事人，作为法院判断对象的主张只能来源于当事人，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集
证据。〔8 〕应当注意的是，所谓当事人主义，其含义是相对的，因为当事人在民事诉讼中的主动性或被动性
和法官的积极性或消极性都是相对的。从各国的民事诉讼体制来看，既没有完全由法官或法院来推动的民事诉
讼，也不存在绝对由当事人来控制的民事诉讼，任何民事诉讼体制都是当事人和法官或法院两方面相互作用的
结果，只是这两方面在民事诉讼过程中其作用力大小强弱有所不同而已。职权主义和当事人主义都是相对于对
方而存在的概念，是对某种民事诉讼体制或具体的诉讼制度的抽象概括。
大陆法系民事诉讼中的当事人主义最集中地体现在其民事诉讼的基本原则——辩论主义上，尽管辩论主义
只是大陆法系民事诉讼法学者对特定民事诉讼制度的理论概括，但它的确高度的概括了大陆法系民事诉讼体制
的本质。依照辩论主义的原则，其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，
法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据。其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作
为判决的事实根据。其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。对于当事人没有
在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到心证，该事实依然不能作为裁判的基础。
尽管英国人、美国人没有象法国人、德国人那样，把民事诉讼中的原则、制度、作法充分地理论化，概括
为某种主义，但体现当事人主义实质的辩论主义的基本内容在英美法系民事诉讼运行中同样得到贯彻实行。不
过，与大陆法系民事诉讼体制相比，英美法系民诉讼体制的当事人主义更为明显和彻底。英美法系民事诉讼中
的当事人主义除了集中体现在证据收集和提出的程序和制度以外，与大陆法系相异的审判方式也突出地反映了
英美式的当事人主义。
英美法系民事诉讼的结构与大陆法系民事诉讼有很大的不同，英美法系民事诉讼可以大致分为事实审理前
的程序和事实审理程序。事实审理前的程序即“证据开示程序”（Discovery）〔9〕虽然也是诉讼程序，但却
不是审理程序。这种程序的目的是“发现”案件事实，法官或法院并不认定事实，只是按照法律的规定控制这
种程序的运作。例如，哪些事实是可以被要求在程序中提出的，而哪些事实可以不提出。即所谓“非证据开示
特权”。在证据开示程序中，完全是由当事人双方通过各种方法发现和明确与案件有关的事实，对第三人（例
如，证人）的询问也都是由双方相互进行的，程序主导者是当事人而不是法官。与此不同，大陆法系民事诉讼
中，不存在这种单纯为了发现案件事实而设置的非审理程序。在诉讼程序开始后，法官从始至终都要参与案件
事实的发现和认定，在大陆法系民事诉讼中，更强调法官对诉讼的指挥和控制。例如根据德国民事诉讼法第13
9条的规定，裁判长应当命令当事人对全案重要的事实作充分且适当的陈述。有关事实的陈述不充分时，法官
应当命令当事人作补充陈述，声明其证据。裁判长为了达到此目的，在必要的限度内，与当事人就事实及争执
的关系进行讨论，并且向当事人发问。即所谓释明制度。“释明”既是法官的一项职权，又是法官的一项义务
。〔10〕同样，法国民事诉讼法也规定了释明制度。该法第8 条规定，法官可以要求当事人对事实提供解决争
讼所必要的说明。该法第13条规定，如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律
根据的说明。〔11〕所以，在大陆法系民事诉讼中，法官的地位和作用与英美法系是有所不同的。
大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼的这种差异的形成，与法国、德国
以及其他欧洲大陆国家各国的文
化观念、文化传统和民族性密切关系。欧洲大陆国家一般地来讲都具有较强的国家主义和集团主义的观念，这
种观念也必然会渗透到民事纷争解决领域，使其民事诉讼体制相对于英美民事诉讼而言，具有较强的国家干预
和强调社会利益的特点。法国和德国民事诉讼体制的特色最典型地说明了这一点。
正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何，可以将
其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的
角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观
分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性
明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法
国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式
的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义
的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一
基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人
主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的
“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人
主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉
讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法
律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出
的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具
体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管
与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职
权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位
于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。
如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对
于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷
争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何
公正解决民事纷争这两大问题。加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台
的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在
集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼；法院对集
团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼的进展，发出各种命令，以保证最合理
的进行诉讼等等。〔12〕
在现代型诉讼中，被害人往往处于不利的地位，特别是在证据领域。在许多情况下，被害人由于证据不足
，事实难以认定，使诉讼常常以被害人败诉而告终。现代型诉讼的这种不合理现象给法官们提出了这样的课题
：如何作一个积极的法官，使现代型诉讼有利于被害人。这一要求使法官在证据领域里，扩大其成为必然。例
如，在证据收集、证据判断、举证责任的分配、事实认定等等方面，法官的积极性都得到相当的表现。
总而言之，从总的趋势看，大陆法系和英美法系民事诉讼体制中的职权主义因素有所增加，特别是在现代
型诉讼中这种趋势更加明显。但并不意味着这两大法系民事体制就脱离了当事人主义的模式，而脱变为职权主
义，职权主义的增加只是对当事人主义的稍稍修正而已。更不能误解为，既然大陆法系和英美法系的民事诉讼
体制在强化法官的职权，我国的民事诉讼体制也应该加强和维持现存的职权主义民事诉讼基本模式。相反，我
国的民事诉讼体制应进一步弱化职权主义因素，以实现我国民事诉讼基本模式的转换。〔13〕当然，根据我国
的具体情况，我国的民事诉讼体制不可能完全转换为英美法系那样的绝对当事人主义的基本模式，而应当由目
前的亚职权主义向亚当事人主义转换。
（待续）＊注释：
〔1〕（德）Engelmann：《民事诉讼法史》1895年（日）中野贞一郎日译本第19页。
〔2〕〔3〕〔4 〕参见：（日）中村一郎《民事诉讼理论的法系考察》第18页。
〔5〕参见（日）田中英夫《英美法总论》上卷第51页。
〔6 〕（日）中村英郎《民事诉讼中制度与理论的法系考察》第22页。
〔7 〕张卫平《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》《外国法学研究》1993年
第1期。
〔8〕〔10〕〔11〕（日）高木新二郎《最新美国民事诉讼》第5页。
〔9〕有的学者把“Discovery”译为“发现程序”，见沈大明《比较民事诉讼法初论》（下册）第37页，
中信出版社1992年。
〔12〕张卫平《程序公正实现中的冲突与衡平——外国民事诉讼研究引论》第150页。
〔13〕张卫平《转制与应变——论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》，《学习与探索》1994年第4期。
【论文标题】大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼--两种诉讼体制的比较分析（下）
【论文来源】《法学评论》
【论文期号】199605
【论文页号】74-77
【论文作者】张卫平
三、英美法系的陪审制与大陆法系参审制的比较分析
陪审制是英美法系司法裁判的一种具有特色的制度，比较集中地反映了英美法系的诉讼传统和诉讼观念，
尽管在英美法系并非每一个案件都必须适用陪审制，但接受陪审裁判的权利是受法律保护的，美国的宪法第3章
第2条第3项规定：“所有犯罪案件的审理都要实行陪审”。第6条规定：“被告人接受在预先根据法律所规定
的地区，进行的公平陪审，且迅速、公正裁判的权利”。宪法修正案第7 条规定：“在民事诉讼中，诉讼标的
额在20元以上时，当事人有接受陪审的权利。”除美国以外，英国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家都实行
陪审制。相比较而言，美国的陪审制最为发达，运用最为频繁，也最为大陆法系国家法学家和法事务家所关注
。
陪审的基本理念是让公民直接参与审判。公民不只是参与立法还要参与司法。而且，依照美国著名政治学
家托马斯?杰弗逊的观点，法的实施比法的制定更为重要。陪审的初期形态在古希腊和古罗马就已经出现。但
多数人认为现代意义上的陪审制发端于英国。英国从十世纪开始实行陪审制，到十三世纪得以推广。在最初的
陪审制中，陪审员并不具有独立的判断事实的地位，陪审员既是事实的判断者，又是法律适用的判断者。十七
世纪以Bushell s case案件为契机，陪审员的独立地位得到承认。美国则是在十九世纪中期以后，陪审员与法
官才有了对案件判断的明确分工，法官只管法律的适用，不司对事实的判断。
陪审制是在普通法的基础上发展起来的。因此，陪审制一般只适用于普通法的案件，适用衡平法的案件不
适用陪审制。但刑事案件有所不同，除了比较轻微的犯罪案件外，其他刑事案件都要适用陪审制。所以，在审
理民事案件时，是否适用陪审制，就必须首先判断该民事案件的性质是否属于普通法，不过，从发展趋势观，
这种区别的重要性正在降低。
美国是联邦制国家，各州的司法都有所不同，各州陪审制的具体内容也不一样，陪审员的数量、陪审议决
的方法、候补陪审员产生的方法、候补陪审员的免除条件、在陪审中陪审员能否记录等等方面都有所差别。按
照传统的作法，小陪审的陪审员人数通常是12人。但最近在许多情况下，只有6名陪审员也被认为是可以的。
传统的议决方法要求陪审员全体一致同意才有效。近来10比2、9比3也被认为是有效的。美国联邦民事诉讼规
则第48条就规定，少数服从多数的作法也是可行的。但一般情况下，多数与少数的比例比较大。
在美国，大部分民事纷争起诉后不会通过判决来解决，而是在判决前双方当事人达成和解化解纷争。因此
，民事诉讼中即使适用陪审制，但由陪审团评议认定的案件并不多。以美国马赛诸塞州为例，1987年全州纳入
民事诉讼程序的民事案件共有398738 件，经过陪审裁判的案件744件，占1.9％，由法官裁判的占7.4％。根
据美国陪审研究所所长马斯特马的统计，1987年美国通过陪审裁判的民刑事案件共有30万件，其中民事案件20
万件，刑事案件10 万件左右，占全世界陪审裁判案件的80％。〔1〕英国尽管是陪审制的发源地，但英国的陪审制在世界上的影响远不如美国，适用陪审制的案件绝对数和比
例也都比美国低，英国的陪审制与美国的陪审制大同小异。在民事陪审方面，英国陪审制的范围原来只限于普
通法上的案件，即契约不履行以及因不法行为造成的损害赔偿案件。到1933年，根据新的法律民事陪审只限于
名誉毁损等涉及公民名誉的名声案件。因此，英国民事陪审的范围就比美国要狭小得多。学者和事务家对陪审
制的关心主要集中在刑事案件的陪审方面。〔2 〕英国陪审制在事务运用上，与美国陪审制相比还有一特点，
即不象美国陪审制那样重视陪审员本身的特性和差异。而在美国，陪审团的构成、陪审员的特性如何等，都被
认为与诉讼的结果有直接的关系。所以，美国的相关法律规定了对陪审员的妥当性寻问（Voir dire examinat
ion），所谓妥当性寻问，是指法院对该陪审员是否适合参加该案件的陪审所进行的调查。〔3〕
对一项法律制度的评价总存在积极和消极两个方面，而陪审制就是典型的例子，对陪审制的积极评价一直
是和民主制度联系在一起的。赞成陪审制的人认为：1.陪审制关系到整个社会，使国民感到自己在参与对社会
的管理。有利于消除利已主义。2.陪审制是对国民进行社会教育的最有效手段，是一所免费开放的学校。3.陪
审制是民主制度的一个重要的组成部分，行使选举权参与立法是实现一般的正义，而陪审制则是法律最适用阶
段，实现具体的正义。4.陪审制能使僵化的、没有感情的法律变得柔软和富有感情，能充分实现国民所要求的
正义。陪审员的流动性、广泛性使陪审裁判能避免权力政治对裁判的影响。
对陪审制的消极评价和否定同样是相当有力的。否定主要来自于以下三个方面：1.陪审员的产生方法使产
生出来的陪审员能否具有正确判断案件事实的能力是有疑问的。因为每一个人的判断能力是不一样的。这样就
可导致同样的案件会有不同的处理结果。法学家Griswold甚至指出：“所谓陪审制简直就是乡村闹剧”。〔4〕
2. 将一般国民作为审判案件的陪审员必然使案件的客观判断容易受职业、种族、居住区域、性别、受教育程度
差异的影响，受个人感情的操纵，而失去公正性。陪审员毕竟是没有受过职业训练的普通公民。3.陪审制是诉
讼迟延的主要原因。正如美国联邦最高法院首席法官巴格指出的，从民事裁判的效率看，民事陪审制具有重大
缺陷，费用和时间花得太大、太多。〔5 〕尤其是被称为“世纪性审判”的辛普森案件的审判，又一次引发了
美国社会对陪审制的更大关注，人们对陪审制的批评也是史无前例的。〔6 〕尽管对陪审制的批评如此有理由
，但现在要取消陪审制仍然是不可能的，陪审制在美国式的文化、观念中的根实在是太深了。美国研究陪审制
的权威汉斯指出：“关于陪审制，我的最终判断是积极的，尽管陪审制存在许多不足之处，但对于实现正义起
着重要的作用。”〔7 〕辛普森案件也只是美国陪审制改革的契机，而不会导致对美国陪审制的否定。
普通公民参与案件的审判，使案件的处理更加公正、合理，在这一点上大陆法系与英美法系有着共同的理
念，但体现和贯彻这一理念的具体制度却不是陪审制，而是“参审制”。参审制的构造与英美法系的陪审制是
完全不同的，这种结构性差异反映了大陆法系与英美法系在法文化和法观念上的差异。参审制与陪审制的结构
性差异表现在，参审制中的普通公民是作为非职业法官参加案件审判的，在有的国家被称为“参审员”。参审
员在诉讼中的地位和作用与诉讼中的专职法官一样。而陪审制的陪审员与法官的地位和作用则是不同的，陪审
员对事实进行认定，法官适用法律。通过对事实认定和法律适用的分工，实现公民参与审判、审判民主化的基
本理念，也体现了权利制约的机理。〔8〕
德国现行的参审制是将参审的公民作为名誉法官与职业法官一起共同审判案件。由于德国的裁判制度将裁
判权分为普通裁判权、行政裁判权、财政裁判权、劳动裁判权和社会裁判权五种，因此，不同的裁判权就由不
同的裁判法院来行使。行使普通裁判权的法院根据法律规定可以管辖民事、刑事、商事、家事和农事案件。法
院的性质、级别不同，名誉法官的数量也不同，一般由一名法官和两名名誉法官组成合议庭对案件进行审判。
案件的性质不同，对名誉法官的年龄要求也不同。刑事案件年龄没有特殊的要求。名誉法官有固定的任期，每
届4年。名誉法官从事审判活动没有报酬，但有补偿，数额由法律规定。〔9〕
瑞典的参审制同样具有相当长的历史，从十三世纪开始便实行了参审制。公民参加审判对法官的审判活动
进行监督的观念在国民中已深深扎根。根据1988年统计，该年共审理各种案件170666件，参与审理的法官有10
34人，而参审的公民则有7492人，远远高于职业法官的人数。值得注意的是，瑞典的参审制不适用于一般的民
事案件，只适用于家庭纷争特殊的民事案件。瑞典的法官认为，参审员对法律的理解比法官差，而对一般的民
事案件，没有比较强的理解能力是不能正确进行审判的。刑事案件和家庭案件的法律适用对公民来讲是比较容
易理解的。〔10〕
法国虽然属于大陆法系国家，但法国最初的陪审制度却是从英国移植而来的，并以法国大革命为契机，于
1791年宪法所确认。1808年的《治罪法典》将职业法官与陪审员的机能和权限明确地区分开来，其分工与英美
法系的陪审制完全相同。但在以后的实行过程中，这种移植于英国的陪审制已表现出不太适合法国的迹象。在
刑事诉讼领域，法国倾向于使用重刑，从严治罪。而陪审员则常常由于同情对犯罪人予以轻处，这与法国当时
的刑事政策是背道而驰的。从制度产生的基础分析，法国的文化和法观念等都与英国相去甚远。这些因素导致
法国不得不修改陪审制。1932年和1941年两次对陪审制的修改使法国的陪审制在实质上蜕变为非纯粹的参审制
，尽管法国的参审制在名称上仍然称“陪审制”（jury）。法国的参审制在民事诉讼领域的适用范围比较狭小
，只在劳动争议案件（劳动法院）、商事争议案件（商事法院）、社会保障争议案件（社会保障法院）、农业
借贷争议案件（农业借贷法院）的审理中适用参审方式。
日本于1923年公布陪审法，1928年开始实施。但到1943年3月31 日，历时仅25年便寿终正寝了。而且，日
本的陪审法只适用于刑事诉讼领域。在当时，作为政治上理由是国民参加审判程序符合日本宪法的本旨。司法
上的理由是通过陪审加深国民对司法的信赖。正如当时反对导入陪审制的日本政府法律顾问英国人巴特?布勒
达所说，对于专制国家，陪审制不过是一件装饰品而已，不过，近年来司法民主势头再兴，日本法学界和法事
务界又开始重新认识陪审制和参审制的问题，积极地探索是否以及如何导入陪审制和参审制的问题，并进行了
大规模的国内外调查研究和论证。
以上表明，不管是陪审制还是参审制，都与司法民主有一定的联系，并与民主的类型相关联。英美式的民
主观念、民主传统和法的观念是英美法系陪审制的主观基础。美国陪审制适用的广泛性也充分说明了这一点。
美国人对法律的制定和对法律实施的积极参与意识与陪审制在美国的发达是分不开的。比较而言，参审制所表
达出来的国民参与司法意识就不如陪审制。参审员对民事审判的参与往往被视为对案件审理的专业和技术方面
的要求。因此，在大陆法系国家，参审制被限制在某些具有专业性特征的民事案件的审理之中，作为民主制度
的有机组成部分，让国民通过参审制普遍参与司法裁判也许是次要的。就总的趋势而言，大陆法系国家和英美
法系国家都在强调公民对司法积极参与，在不断修正陪审制或参审制，并尽可能在民事署领域中推行，力图形
成公民对司法的全面参与。
（续完）＊注释：
〔1〕（日）日本律师联合会、司法研讨运营会《裁判的现状和改革的展望》。
〔2〕关于英国陪审制参见：（英）Michael Zander 《A Matterof Justice》，（英）Celia Hampton
《Criminal Procesure》，（日）繁田实造《英国陪审制》，《自由与正义》第35卷第13号。
〔3〕在美国的妥当性寻问中，典型的寻问内容是，是否具有判断该案件的知识、是否也遇到过同类案件
、是否认识该案件的当事人或该案件的律师等等。参见：（日）高木新二郎《最新美国民事诉讼》第185页。
〔4〕（美）Griswold 《The American Jury》第5页。
〔5〕（美）Hans and Vidmar 《Juding the Jury》第250页。
〔6〕《法制日报》1995.10.28。
〔7〕同注〔5〕。
〔8〕实际上我国的陪审制应当属于大陆法系参审制的范围，而非英美法系的陪审制，故以后拟改称为参
审制为好。
〔9〕〔10〕〔11〕〔12 〕日本律师联合会《裁判的现状与改革的展望——对国民参与司法的思考》之二
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大陆法系和英美法系的区别
大陆法系和英美法系的区别 大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法）。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。 英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。 英美法系与大陆法系的六个区别：①法律思维方式的特点：民法法系通常是演绎思维，而英美法系通常是归纳思维，如类比。②法律渊源：民法法系中制定法较多，而英美法系中通常判例法较多。③法律分类方面，民法法系有公法和私法划分，英美法系有普通法、衡平法划分。④诉讼制度方面，民法法系是属于纠问式诉讼，而普通法法系是对抗式诉讼。⑤法典编撰，民法法系的法典多，而普通法法系的法典相对少。⑥还有法律概念、法律体系等方面的区别。需要明确：区别不是绝对而是一种相对的区别。 大陆法系和英美法系的主要区别有： (1)法的渊源不同：大陆法系正式的法的渊源只是制定法，判例在法律上不被认为是具有正式意义上的渊源，法被理解为抽象规范；英美法系制定法和判例法都是正式的法的渊源。 (2)法典编纂的不同：大陆法系一般采用法典形式；英美法系往往是单行法律、法规。 (3)在适用法律的技术方面不同：在大陆法系，法官审理案件，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定和案情作出判决；英美法系的法官则首先考虑以前类似的判例，将本案的事实与以前的案件事实比较后概括出可以适用于本案的法律规则。 (4)法的分类不同：大陆法系基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等公私法两种成分的法；英美法系基本分类是普通法和衡平法，无公法和私法的之分，普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律。衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。 (5)诉讼程序和判决程式不同：大陆法系一般采用审理方式，以法官为中心，奉行干涉主义；英美法系采用对抗制，实行当事人主义，法官充当消极的、中立的角色。 一、英美法系的形成和特点 （一）什么是英美法系 英美法系是指以英国普通法为主要基础建立起来的世界性法律体系，其中英国和美国的法律制度最具代表性。英美法系又称普通法系、英吉利法系、海洋法系。 英美法系以英国的普通法为基础，但并不仅指普通法，而是指在英国的普通法、衡平法和制定法这三种法律形式中，普通法最早发展，而且有着长期的重大影响。英美法系的形成主要是指英国法律制度的形成。美国法律制度虽然源于英国，但它在英国法律制度的基础上发展了自己的法律制度，与英国法律制度已有很大差别，所以英美法系可以分为英国和美国两个支系。 （二）英美法系的形成
大陆法系和英美法系的对比
大陆法系和英美法系的对比 法系 (1)法系是指根据法的历史传统和外部特征的不同对法所做的分类，是具有相同历史传统和外部特征的某些国家或地区的法律制度的总称。(2)法系划分的理论依据主要是法的传统。差异产生的原因: 地理差异、民族习惯、文化特点、历史传统等，最主要的原因还是意识形态和文化传统的影响。两大法系国家在许多方面不同的思维习惯，造就了两大法系的巨大差异。 英美法系特点： (1)以英国为中心，英国普通法为基础； (2)以判例法为主要表现形式，遵循先例； (3)变革相对缓慢，具有保守性，"向后看"的思维习惯； (4)在法律发展中，法官具有突出作用； (5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注重程序的"诉讼中心主义"。大陆法系的特点: 1明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。虽然也允许法官有自由裁量的余地，并承认判例和习惯在解释法律方面的作用，但一般不承认法官的造法职能，强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。 ②比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记,检察机关垄断公诉权,庭审时采取审问制，以及法院的体系统一，等等。 ③重视法律的理论概括,强调法典总则部分的作用,这是罗马法的一种传统。英美法系至今没有如大陆法系那样严密的理论概括，法令也只着重分则。 ④注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。 大陆法系英美法系 定义大陆法系强调成文法作用，结构上强 调系统化、条理化、法典化和逻辑性， 并将全部法律分为公法和私法。 也称普通法系，基于以往判决的判例上逐步形成 的一种在全国普遍通用的法律，分为普通法和衡 平法两部分。 形成西欧英国 主要代表法国和德国英国和美国 其他代表国家和地区瑞士、意大利、比利时、卢森堡、西 班牙、葡萄牙、荷兰、日本、整个拉 丁美洲、非洲近东一些国家、美国路 易斯安纳州、加拿大魁北克省。 加拿大、澳大利亚、马来西亚、爱尔兰、新加坡、 巴基斯坦，以及我国香港地区等 法律结构公法 指与国家状况有关的法律， 包括宪法、行政法、刑法、 诉讼法和国际公法。 普通法 通过国王法院的判例逐步形成的一种 全国普遍适用的法律。 私法 指与个人利益有关的法律， 包括民法和商法。 平衡法 14世纪时为补充和匡正普通法的不足， 由英国枢密大臣法院发展起来，不受普 通法约束，按公平与正义原则作出判决 的判例法。 法律渊源继承了罗马法而产生的。 作为成文法国家，宪法、法典以及其 他的法律条例等是大陆法系国家的主 要渊源，判例在原则上不作为法的正 式渊源。 未继承罗马法。 判例曾是英美法的主要渊源，其基础是“先例约 束力”原则，即法院在判决中所包括的判决理由 必须得到遵循。但19世纪末20世纪初成文法在 英美法系国家的比重和作用不断上升，成文法也 成了英美法的重要渊源。
大陆法系与英美法系的成文法比较
《国际商法》学期论文 大陆法系与英美法系的成文法比较 班级：07人力资源管理1班 姓名：麦雯晔 学号：200731050118 指导老师：沈文朋 论文提交时间：2010年 11 月 23日
【内容提要】大陆法系与英美法系是当今世界的两大主要法系，涵盖了世界上一些主要的国家。大陆法系的代表有德国、法国、中国等；而英美法系则当然以英国和美国为其代表。大陆法系与英美法系之间的不同点的比较，一直都是比较法学家们所热衷的话题。 【关键字】大陆法系英美法系比较区别诉讼法建议 一、大陆法系 大陆法系又称罗马法系、成文 法系、民法法系或罗马—日耳曼法 系（因为它的历史渊源是罗马法和 日耳曼法，此外还有教会法、商法 和城市法）。它是资本主义国家中历 史悠久、分布广泛、影响深远的法 系。它以欧洲大陆的法国和德国为 代表，在罗马法的基础上，融合其 他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。 大陆法系的特点： 1．在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。 2．在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，
论大陆法系与英美法系的法律制度的区别
论大陆法系与英美法系的法律制度的区别英美法系和大陆法系是现今世界最主要的两大法系，我国在推进法治化的进程中有必要借鉴两大法系的优良之处，建立和完善有中国特色社会主义法律体系。 大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。大陆法系又称为成文法，其最重要的特点就是以法典为第一法律渊源，法典是各部门法典的系统的综合的首尾一贯的成文法汇编。世界上大约有70个国家法律属成文法系，主要分布在欧洲大陆及受其影响的其他一些国家。如：欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙、瑞士等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家。 英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的法律制度。传统的英美法系，判例法占主导地位，近几十年来，英美法系国家也制定了大量成文法以作为对判例法的补充，但仍受判例法的制约。目前世界上大约有26个国家法律属英美法系，除英美两国，其余主要是英联邦国家，如：英、美、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区。 大陆法系和英美法系都属于资本主义性质的法,二者在经济基础、阶级本质、总的指导思想等方面是一致的,但由于他们形成的历史条件不同,二者在法律形式和法律运行方式上又存在着很大的区别。两者的主要区别包括以下几个方面：
第一、法律渊源不同 所谓法律渊源通常是指法的形式意义上的渊源,即法律规范的创制方式和外部表现形式,如宪法、法律、法规、判例、习惯等。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机构制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，并且判例法在整个法律体系中占有重要的地位。 第二、立法技术不同 在立法技术上,大陆法系国家沿袭罗马法的传统,重视法典编纂,大多采用法典形式对某一法律部门所包含的规范做系统的规定,法典成为法律的重要形式,如制定民法典、刑法典、诉讼法典等;而英美法系国家虽然也有成文立法,但一般不倾向于制定系统性强的成文法典而是制定单行法规，由法官从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。在这一过程中,法官往往在一定范围内,一定程度上创造了法律。 第三、法律结构不同 大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所涉及的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系习惯用单行法的形式对某一类法律问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干的。进入二十世纪后,大陆法系国家出现了包含有公私法两种成分的法律,如
司法考试法理学知识：西方国家两大法系
司法考试法理学知识：西方国家两大法系 司法考试法理学知识：西方国家两大法系.法系是比较法学上的基本概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类。据此分类标准，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。 法系划分的理论依据主要是法的传统。依据这个标准，世界各国的法律就能够分成数目有限的不同类别。在历史上，世界各主要地区曾经存在过许多法系，诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系，等等。当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。 民法法系( Civil Law System)，是指以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，且主要法律的表现形式均为法典，所以又称为大陆法系、罗马一德意志法系、法典法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。例如，在非洲有埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；在亚洲有日本、泰国、土耳其等；此外，还有加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。可见，民法法系是一个影响非常广泛的法系。 普通法系( Common Law System)，是指以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。由于它主要渊源于英国普通法，被称为普通法法系、英国法系；又由于它以判例法为法的主要表现形式，因而被称为判例法系；由于在现代它是由英国法与美国法两大分支构成，又称英美法系。这一法系的范围，除了英国（苏格兰外）以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。 民法法系与普通法系都属于西方国家，并且受其影响的国家也主要是资本主义国家以及工业化国家，因此，它们有许多共同之处，例如在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等，但因各自的传统不同，它们之间又有定的区别。这些区别，从宏观的角度看，可以分为： 第一，在法律思维方式方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳式思维，注重类比推理。 第二，在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。 第三，在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。 第四，在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制诉讼程序。 第五，在法典编纂方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编纂活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。 另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。
大陆法系与海洋法系地对比比较
大陆法系新闻法优劣势 法国新闻管制与其优劣势 一、新闻管制 1、法律调控 1789 年法国制宪会议通过了《人权宣言》，明确了新闻自由和防止滥用新闻自由的原则, 被认为是法国现代新闻立法的基石。 1881 年, 当时的法兰西第三共和国颁布了《新闻自由法》, 该法案一直沿用至今, 是世界上施行时间最长的一部新闻自由法。 2000 年 8 月, 法国国会通过了广播电视法修正案, 该法案的目的是为了改革公共电视系统和为无线电视数字化铺路。 这些法律的出台大大放宽了国家对传媒领域的垄断和控制, 从而使法国的传媒业发展呈现出崭新的面貌。 2、政策调控 政府在新闻传播领域坚持多元主义原则, 即要求大众传播媒介,应该对具有代表性的各派政治观点和社会思潮给予全面公正的反映。 法国存在两种新闻政策原则, 即竞争原则和国家干预主义原则。竞争原则认为, 应当鼓励和维持新闻企业之间的竞争。而国家干预主义原则认为, 只有国家干预才能保障弱小声音站在与大众同等的地位上发言, 而竞争只能导致集中和垄断, 从而葬送多元主义原则。 法国新闻政策建立在两个原则之上。一方面, 国家通过各种法津条款力图维护竞争局面, 如对报刊企业的创办和企业形式的放任, 下调报刊企业创业资本额, 限制报业的集中和垄断等。另一方面, 国家保留对报业“神圣的保护”, 努力使大小企业地位均等。主要措施是给予报业企业一视同仁的资助, 包括减免税收及实行新闻订费和新闻纸价格优惠等统一优惠政策。 3、社团调控 法国有 3 个比较重要的新闻社团组织, 即巴黎新闻公会、法国记者工会和职业记者身份证委员会 (法国新闻界人士称之为记者证协会)。 其中巴黎新闻公会是由新闻媒体业主组成的团体, 代表新闻媒体雇主的利益。 法国记者工会是由在法国从事新闻采编工作的专业人员组成的团体, 代表新闻媒体雇员的利益, 它主要依据《法国劳动法典》的有关规定来参与维护新闻从业人员的权益。 职业记者身份证委员会是半官方的社会服务机构, 主要负责全国新闻从业人员的记者证审核、发放与撤销工作。
大陆法系和英美法系有什么区别
1、大陆法系之特点 大陆法系：规则明确、系统。规则之间的逻辑关系构成一个概念体系、制度体系，运用容易，但缺点是僵化。当社会生活发展产生新的问题、新的案件时，法律上没有规定则难以应对。法律表现为缺乏弹性，不够灵活。大陆法系各国当初之决定加入该法系，均属于自觉自愿，即系自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果； 2、英美法系之特点 英美法系：没有制定成文法典，没有严格的概念体系，掌握起来比较困难，对法律的运用要求较高，其优点为灵活。法律规则不是立法机关或议会制定的。而是法官创设的。当社会生活出现新的问题，新型的案件时，法官就可以创设一些规则以适应社会的变化。英美法系各国，除英国本土外，其当初之加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。 3、英美法系与大陆法系的区别 （一）法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本车参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。 （二）法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所引申的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。 （三）法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。 （四）诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。 （五）法律分类不同。英美法系受罗马法的影响较小，并不按照法律规范所保护的是公共利益还是私人利益，将各法律部门截然划分为公法或私法。英美法系有很多国家都没有统一的民法部门，而是按照历史传统，将相关的法律划分为财产
大陆法系与英美法系诉讼程序之比较 (2)
大陆法系与英美法系诉讼程序之比较 陆法系与英美法系就是当今世界的两大主要法系,涵盖了世界上一些主要的国家。大陆法系的代表有德国、法国、中国等;而英美法系则当然以英国与美国为其代表。大陆法系与英美法系之间的不同点的比较,一直都就是比较法学家们所热衷的话题。两大法系在许多方面都存在着较大的差异,下面我仅从诉讼程序方面对它们加以比较。 一直以来,比较法学家们都倾向于假定,世界上所有发达的法律体系中,相似的需要总就是以相似的方法来满足。[1]但就是,大陆法系与英美法系在诉讼程序上的巨大差异却打破了这一假定。诸如简易民事诉讼的准备与进行、向法庭提出事实的方式、选择或询问证人或鉴定人的方式等的巨大差异,都使这一假定不能成立。而两大法系之所以会有如此多的差异,则受到了多方面原因的影响,如地理差异、民族习惯、文化特点、历史传统等,但我认为其最主要的原因还就是意识形态与文化传统的影响。两大法系国家在许多方面不同的思维习惯,造就了两大法系的巨大差异。 英美法系中诉讼程序的许多特性,实际上就是由一个决定性的事实造成的,即该诉讼程序来源于陪审制。现在,普遍的观点认为,英国只有在刑事案件中才使用陪审制,而且就是在严重的犯罪并且被告主张自己“无罪”时才使用。[2]尽管如此,英国的民事诉讼中仍然渗透着陪审制的传统。而陪审制的影响,使民事审判与刑事审判一样,有许多特定的诉讼程序。[3]这也就使其诉讼程序区别于大陆法系国家。 在大陆法系中,诉讼可以有间隔地划分为多次的审理。因而,对于一方当事人在法庭上提出的出人意料的观点或证据,另一方当事人可以有充足的时间在下一次的法庭审理中提出进一步的证据予以反驳。而在英美法系中则大不相同,由于采取的就是一次性的审理,律师为了防止同样的事情发生,不但要把自己的论点与证据想清楚,还必须了解对方的论点与证据。因为在英美法系国家的审判中,如果出现了意想不到的证据,任何一方都不能轻易地要求休庭。这就使得律师必须在开庭之前会见她的证人,以搞清楚她们会在法庭上说些什么、做些什么。对于这种行为,德国的律师却认为就是违反职业道德的。[4]由此我们也不难想象为什么英美法系国家的诉讼经常有出人意料的结果,为什么那些能在法庭上以一己之力翻云覆雨的律师总就是受人尊敬。而大陆法系国家的法庭审理却总就是给人按部就班的感觉,而显得不够精彩,律师很难有非常精彩的表现。 既然在英美法系国家中采用一次性审理的模式,那么法官的作用如何呢？在审判开始之前,律师们进行了精心的准备,而法官对于争议的问题与有关的证据却极
比较英美法系与大陆法系的不同——以合同法为例
比较英美法系与大陆法系的不同——以合同法为例 一、概念与特征比较： 1、英美法的定义与特征：合同是由两个以上当事人之间的具有法律约束力的协议（binding agreement），或者由一个以上的当事人对于他方当事人负有作为或者不作为的义务。承担这项义务的人即为“允诺人”（promisor），享受这项权利的人为“受允诺人”（promisee）. 英美法系实质上将合同定义为一种协议，合同必须要通过双方的协议才能成立，而协议的内容则是双方当事人一致的意思表示。要约一经受要约人承诺，双方之间的协议即告成立，但并不是所有当事人之间的协议都是具有法律效果的合同。对于那些没有法律上约束力的协议，当事人并不能要求强制执行。 2、大陆法系的定义与特征：大陆法系对合同的定义继承了罗马法的传统。将合同定义为“一种协议”。但是，由于立法体例、法律传统和法律用语本身的差异，作为大陆法系两大分支的德国法系和法国法系对合同又有不同的定义和解释。 德国法系国家是以法律行为为概念定义合同的。即合同是发生、变更债的关系的法律行为，合同的本质仍然是一种意思表示的合意。因此，德国法系国家的合同特征可以归纳为：合同是一种发生法律效果的法律行为；是依照两个以上的意思表示所成立的法律行为；是相互对立的两个以上的意思表示达成一致所成立的法律行为。 法国民法上的合同首先是一种合意，即双方当事人意思表示一致的协议；合同是产生债务的根据之一；合同所产生的债务的内容是“负担给付、作为或不作为”。 二、两大法系合同形式的差异比较： 1、大陆法系的合同形式：法国法系的国家和德国法系的国家在合同形式的要求上都规定了一些合同只有采用法定的形式才能得到法律上的承认，都对缺少法定形式的特定规定了无效的法律后果，而且对形式的要求通常是非要式这个一般原则的例外。 2、英美法系的合同形式：英美法系把合同分为签字腊封合同是必须以热定形式订立，毋须对价支持的要式合同。简式合同是必须持有对价支持的合同，简式合同一般是不要合同，当事人可以自由选择用口头形式或者用书面形式订立合同，但是简式合同不等于不要式合同，有一些简式合同必须以书面形式订立，其作用有的是作为合同有效成立的条件，有的是作为证据上的要求。 三、两大法系的合同与诚实信用原则的差异比较： 1、大陆法系合同的诚实信用原则：大陆法中，债务人必须按照社会交易实践中的有关诚实信用和公平交易原则来履行他的义务。解释合同应遵照诚实信用原则并考虑交易习惯。这种规定实际上为合同关系披上了道德的外表，被用来修正民法典中严格的合同自由主义。 2、英美法系合同的诚实信用原则：英美法系的典型代表国家的普通法不认可根据诚实信用原则进行磋商或履行合同是一项一般性义务。合同的订立的本质在于双方当事人的对立的地位，这与诚实信用的概念是不一致的。至于合同的履行，当事人双方显然有资格基于他们所选择的任何理由行驶合同或者于违约的法律所产生的权利。 四、两大法系合同违约形式和违约补救方法的比较 1、关于实际履行的比较：大陆法系奉行优先原则，在德国，即使出现了违反契约义务的情形，债权人也依然享有履行请求权，除非实际上已不可能履行。这种援助实际上是将承诺人答应受诺人的一切好处都给予受诺人，强迫承诺人遵守诺言防止违约。 2、而在英美法系中，实际履行则是指法院颁发一道命令，强制要求契约一方当事人如约履行他的合同义务。当事人不遵守特定履行令的，即构成藐视法庭罪，可能被判处监禁和罚金。所以这种违约补救方式是对人的，而非直接针对当事人的财产。
试比较大陆法系与英美法系司法制度的区别
试比较大陆法系与英美法系司法制度的区别 摘要 大陆法系和英美法系都属于资本主义性质的法,二者在经济基础、阶级本质、总的指导思想等方面是一致的,但由于他们形成的历史条件不同,二者在法律形式和法律运行方式上又存在着很大的差别。一般来说，不同的区分标准会产生不同的结果。本文将从大陆法系与英美法系审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面，进行比较，找出两大法系司法制度的区别。分析、比较资本主义两大法系的异同,掌握它们各自的特点,借鉴两大法系的优良之处，对于建立和完善有中国特色社会主义法律体系, 推进我国法治化的进程，全面实施依法治国方略，具有重要的现实意义。 关键词：比较大陆法系英美法系司法制度区别
试比较大陆法系与英美法系司法制度的区别 目前，世界各国沿用的法律体系基本上可分为两类：大陆法系和英美法系。中国内地采用的是大陆法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系。 大陆法主要是成文法，而英美法却是判例法。 一般来说不同的区分标准会产生不同的结果，大陆法系与英美法系就审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面，会产生明显的差异： (一) 审判机关：通常对大陆法系国家来说，其行政案件的诉讼，不归于普通法院管辖，而另外设立行政法院受理，故大陆法系是属于行政法院与普通法院并行制，成为不同的双轨系统；而英美法系原则上并无行政法院的设立，而刑事及行政诉讼等都归属于普通法院来管辖受理，不另外成立行政法院。 (二) 审理的依据：通常对大陆法系国家来说，乃是以成文法为主，习惯法及判例法为辅；而英美法系美国除了宪法外，其它所谓的法律，都重视不成文法典，故以实行习惯法及判例为主。 (三) 诉讼程序的方式：通常对大陆法系国家来说，通常实行定型的裁判机关；而英美法系通常采陪审制度以及巡回审判制度。 (四) 法庭组织：通常对大陆法系国家来说，通常实行合议制，故法官的人数较多；而英美法系通常采用独任制，故法官的人数较少。 一、庭审制度比较 （一）大陆法系的庭审制度 大陆法系国家在庭审方式上一个突出的特色是实行职权制(职权主义，纠问式审判)，也就是讯问式。其含义主要是:法官是整个审理过程的主导者，对于诉讼的进行以及证据的调查以法院为主，法官以积极的审判者姿态出现。如证据的搜集、审查、庭审过程的安排，甚至诉讼请求的内容等等，法官都有权加以干预。
大陆法系和英美法系的起源
大陆法系和英美法系的起源
大陆法系和英美法系的起源、特点及区别 说句不中听的话，现在的大部头书基本都在抄，这是我看了几年的书后再次得出的结论，最明显的就是英美法系中的衡平法到底是个什么玩艺儿，目前我看过的书都没有解释清楚，倒是对普通法介绍得如此详细，恨不得祖师爷都挖出来，所以很久以来我都是一知半解的。在这里介绍一下两大法系的发展和特点，随后附衡平法的详细介绍。 第一部分：大陆法系 一、大陆法系的形成 1．什么是大陆法系大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法）。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为
代表的日耳曼分支。 2．大陆法系的形成以罗马法为基础 （1）在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。 （2）日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元9世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。 （3）12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。 （4）资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为
大陆法系与英美法系诉讼程序比较
大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼--两种诉讼体制的比较分析 2007-10-10 16:26 【论文标题】大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼--两种诉讼体制的比较分析（上） 【论文来源】《法学评论》 【论文期号】199605 【论文页号】74-77 【论文作者】张卫平 前言 在现代社会中，民事诉讼已成为解决民事纷争的一种最主要的手段。当事人一方提起诉讼请求，对方则进 行防御，由独立于双方的裁判机关予以审理，并作出裁判，已是世界各国民事诉讼的基本运作方式。但因各国 的历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等的差异，各国的民事诉讼构造和体制也就各不相同。另一方面 ，如果一国与他国在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面比较接近，则民事诉讼的构造和体制差 异也就比较小。相反，如果相互之间在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面差异比较大，民事诉 讼构造和民事诉讼体制上也存在比较大的差异。诚然，从发展和变化的角度看，各国之间影响民事诉讼体制特 定化的基本因素的差异性在不断缩小或者扩大时，各民事诉讼体制之间会逐渐趋同或进一步拉大其差异。不过 ，由于文化本身具有相互渗透和影响的功能，所以，民事诉讼体制作为广义文化的一种存在形式，相互之间也 会相互作用和影响。从发展过程而言，相互作用和影响的结果，其总的趋势是各国民事诉讼体制在不同程度上 的趋同。实证的例子是各国民事诉讼中各种具体诉讼制度的相互借鉴，从而使民事诉讼体制的共性越来越多。 大陆法系、英美法系和社会主义法系这三大法系是世界上涵盖面最广、也最为法事务家和法学家关注的法 系，同一法系中各国民事诉讼体制由于所在法系的共生因素，自然形成更多共性的同类性民事诉讼体制。也决 定了各大法系民事诉讼体制彼此之间的类型差异，三大法系相互之间差异不仅体现在实体法上，也反映在程序 法中，笔者曾经在1993年《外国法学研究》第一期上发表过一篇题为《职权主义与当事人主义——两种民事诉 讼基本模式的比较研究》的论文，该文侧重从民事诉讼基本模式的角度，对大陆法系、英美法系与社会主义法 系的比较，没有触及大陆法系和英美法系这两者之间的比较，文中更多地是谈大陆法系民事诉讼基本模式和英 美法系民事诉讼基本模式的共同点。本文对大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的比较分析，可以 说是对外国民事诉讼体制研究的补充，是《职权主义与当事人主义——两种民
大陆法系和英美法系的联系与区别
英美法系和大陆法系的联系与区别 经贸院国贸1301 庄雅兰 学号：201321120114 关键词：两大法系定义特点联系区别 一、定义： 1、大陆法系，又称为民法法系，是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，所以又称为大陆法系、罗马－德意志法系；主要法律的表现形式均为法典，又称为法典法系。最早为公元前五世纪中叶颁布的《十二表法》后逐渐完备充实至公元六世纪东罗马帝国又编成《法学阶梯》、《学说汇篡》、《查氏丁尼法典》、《新律》等,十二世纪时合称《国法大全》是古代保护奴隶主私有制反映商品生产最完备最典型的法律)1 8 0 4年由拿破仑一世主持编制了《法国民法典》1 8 0 7年曾改称《拿破仑法典》 2、英美法系，又称普通法法系，以判例法为法的主要表现形式。普通法系是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。它来源于公元十一到十二世纪英王赋予法官的解决纷争的权力。随后,遵守先例的原则,即按照过去的判例来判断现在的争端的办案原则,就在英国的法律思想中树立了牢固的地位。因此,英国的法律并不来自立法,而主要是法官在不断审判中所树立的先例。英国的殖民者入侵美洲时随着也把英国的法律原则和审判传统带进了美洲。美国独立后,虽然切断了英、美之间的政治联系,但并未破坏法律传统的连续性。以后基于情况的变化,美国法官对英国的法律规则作了些修改,各州立法机构也以成文的法规不断取代法官制定的先例，但美国
的法律制度在连续传统以及在遵守先例原则方面仍和英国一样。因此,美国法律制度与英国法律制度统称为英美法系。 二、两大法系的特点 1、大陆法系特点： (1)全面继承罗马法：吸收了许多罗马私法的原则、制度，如赋予某些 人的集合体以特定的权利能力和行为能力；所有权的绝对性，取得财产的各种方法，某人享有他人所有物的某些权利；侵权行为与契约制度；遗嘱继承与法定继承相结合制度等。还接受了罗马法学家的整套技术方法，如公法与私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系， 物权与债权的分类，所有与占有、使用、收益权地役权以及思维、推理的方式。 (2)实行法典化，法律规范的抽象化概括化。 (3)明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。 (4)法学在推动法律发展中起着重要作用：法学创立了法典编纂和立 法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。 2、英美法系特点： (1)以英国为中心，英国普通法为基础； (2)以判例法为主要表现形式，遵循先例； (3)变革相对缓慢，具有保守性，向后看的思维习惯； (4)在法律发展中，法官具有突出作用； (5)体系庞杂，缺乏系统性； (6)注重程序的诉讼中心主义
英美法系的形成和发展 2
一、英美法系的形成和发展 英美法系又可称为英国法系、普通法系、判例法系,它是以英国中世纪以来的法律,特别是它的普通法为基础而建立和发展起来的法律的总称。英美法系的范围,除英国(苏格兰除外)和美国(路易斯安娜州除外)以外,主要是曾经属于英国殖民地,附属国的国家和地区。如加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、新加坡、马来西亚、巴基斯坦、孟加拉、缅甸、南非以及我国的香港等。 英美法系是一种历史悠久和影响较大的资本主义法系。它起源于十一世纪诺曼入侵英国后逐步形成的普通法。1066年,诺曼公爵威廉征服英国,在英国建立了诺曼人的王国。为了缓和与当地居民的矛盾和冲突,从而加强中央集权统治,诺曼王朝一方面允许当时通行英国的盎格———撒克逊习惯法继续适用,另一方面它利用统一的王权削减封建领主的审判权,促进司法在全国的统一。国王派官员到全国各地进行巡回审理,在这一过程中,逐渐建立了一批王室法院,后来人们把这些法院通称为普通法院。而政权的统一和司法的统一,使过去通行各地的分散的习惯法也逐步得到了统一,在王室法院根据国王敕令、参照当地习惯法进行判决的基础上,逐步形成了一套适用全国的法律,即普通法。 自十四世纪起,为了弥补普通法的不足,英国统治者授予那些对普通法院的判决不服者,可以向国王提出施与恩惠的请愿的权力。该请愿被国王委托给王室会议,由大法官负责处理。到十五世纪后半期,在处理这些请愿的过程中,大法官庭逐渐分化为大法官法院和衡平法
院。英国通过大法官的审判活动也逐步形成了一套新的衡平法制度。自此,普通法与衡平法并行发展,进一步完善了英国的法律制度。 十七世纪,英国爆发了资产阶级革命。这场革命以新兴资产阶级和封建贵族的妥协而告终,这表现在英国的法制发展上,一方面,英国继续保持封建传统法制,将中世纪的普通法与衡平法形式全盘继承下来,另一方面,资产阶级为了适应社会实际生活的需要,维护自己的利益,巩固资产阶级的政权,通过制定新法和创制新判例的方法,删去了封建法制的基本内容,也就是说,在旧有的封建法制形式中注入了资产阶级法的内容,使其逐渐演变为资本主义的法律制度。 英国资产阶级革命后,为了迅速发展资本主义经济。增强国家的统治力量,英国大规模地开展对外贸易,并用武力向外进行领土扩张,开拓殖民地。在此期间,英国先后打败了西班牙、荷兰、法国等国家,获得了广泛的制海权利和“日不落”的广大领土,建立起了空前的大帝国。而随着英国在十八、十九世纪的领土扩张以及殖民地的发展,英国法律制度也逐步影响和植根于欧洲以及欧洲以外各州的许多国家和地区。 美国曾是英国殖民体系中的一员。十八世纪,美国经过独立战争赶走了英国殖民者,建立起了自己的独立国家,美国的法律制度也开始脱离英国而独立发展。但是,由于英美两国同属于资本主义性质的国家,有着共同的文化传统,为了进一步发展资本主义,美国独立后,仍以英国法律为基础来创立新的法律。所以,英美两国的法律制度存在历史渊源关系,虽然各自独立发展己有二百年的历史,但是,二者仍
《论述英美法系与大陆法系各自的特征及区别》
《论述英美法系与大陆法系各自的特征及区别》 ［摘要］： 英美法系和大陆法系是近现代最重要的两大法系。英国法是英美法系的母法，英美法中许多重要的概念、原则和制度都产生于英国。英国法的一个重要的特色是以判例法为主要法律渊源。英国法在宪法和其他部门法方面都有很多独特的制度，对其他英美法系国家，甚至非英美法系国家的相关制度都产生了重要影响。美国法是在继承英国法的基础上形成的，并根据自己的国情和理念有所创新。美国继承了英国普通法、衡平法和制定法的表现形式，但在内容上已有很大的发展，尤其是制定法，不仅数量多、地位高，而且由于联邦制国家结构形式而划分为联邦和州两个层次。美国法在宪法、商法、行政法、司法制度等领域有许多建树，对其他国家的法制发展很有影响力。 法、德、日三国是大陆法系的重要代表，法国是大陆法系的母法，它继承了罗马法的传统，法律渊源以成文法为主。《法国民法典》在法国法律体系中居于核心地位，它所确认的无限私有、契约自治、过失责任等原则奠定了19世纪民法的基础。此外，法国法的“六法”结构体系、法典编撰理念和技术以及人权保障、行政法院、诉讼等方面的制度都对大陆法系国家产生了深远的影响。德国法是大陆法系的另一面旗帜，也是在继承罗马法的基础上建立的。与法国法不同的是，德国法中包含的日耳曼因素更多，而且更注重社会利益的维护，以《德国民法典》为代表的德国法典结构更加严谨概念更加准确，对20世纪大陆法系各国法制的影响更大。 ［正文］： 一．英美法系特征 英美法系，又称普通法法系或者海洋法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、韩国以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法（简单解释判例法就是以前怎么判，现在还是怎么判）为主要形式。 （1）司法体系 法院组织：1.英国：上议院是实际上的最高法院。 2.美国：双轨制的法院组织。美国有两套法院组织系统：联邦法院组织系统与州法院组织系统。 （2）法律的形式： 在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法。除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相
大陆法系和英美法系的起源、特点与区别
说句不中听的话，现在的大部头书基本都在抄，这是我看了几年的书后再次得出的结论，最明显的就是英美法系中的衡平法到底是个什么玩艺儿，目前我看过的书都没有解释清楚，倒是对普通法介绍得如此详细，恨不得祖师爷都挖出来，所以很久以来我都是一知半解的。在这里介绍一下两大法系的发展和特点，随后附衡平法的详细介绍。 第一部分：大陆法系 一、大陆法系的形成 1．什么是大陆法系大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法）。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。 2．大陆法系的形成以罗马法为基础 （1）在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。 （2）日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元9世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。 （3）12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。 （4）资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。 （5）由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以19世纪、20世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。