依法行政原则的实践 吴庚
依法行政原则的实践
－回顾与展望－
吴庚一、依法行政原则的宪法基础
依法行政原则原是立宪主义下的产物，经公法学者建构成为首要的行政法原则。以往我国行政法教科书对这一原则的诠释，虽有可议之处，但基本上并未否定依法行政在行政法的地位。其实依法行政原则的重要性，并不是出于学理上的提倡，而是来自国家最高规范─宪法的明文规定。
「行政法作为具体化的宪法」（Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht）1或「行政法作为活的宪法」（Verwaltungsrecht als gelebtes Verfassungsrecht）2，是早已存有的说辞，以宪法与行政法关系的密切，这类说法并不为过。司法院大法官本年三月二十四日的释字第四九九号解释，对现行宪法之基本原则以及由基本原则所形成之自由民主之宪政秩序，有如下的阐释：宪法条文中，例如第一条所树立之民主共和国原则、第二条国民主权原则、第二章保障人民权利，以及有关权力分立与制衡之原则，具有本质之重要性，亦为宪法整体基本原则之所在。基于前述规定所形成
1Fritz Werner, DVBL, 1959, S. 527ff.
2H. Reuss, Die Wirkungseinheit von Verwaltungs-und Verfassungsrecht, DOV 1959, S. 321ff.
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之自由民主宪政秩序，乃现行宪法赖以存立之基础，凡宪法设置之机关均有遵守之义务。
依法行政从Otto Mayer以来一向区分为法律优越（V orrang des Gesetzes）及法律保留（Gesetzesvorbehalt）两项次原则3。而在现行宪法上表现上述次原则意涵的条文，则非常清楚毫无疑义：宪法第一百七十条、第一百七十一条第一项、第一百七十二条、第一百一十六条及第一百二十五条属于法律优越原则；宪法第二十三条明定对「以上各条所列举之自由权利」，在一定条件下始「得以法律限制之」，明显采取法律保留中的干涉保留或侵害保留（Eingriffsvorbehalt）而非全面保留（Toalvorbehalt）4。除此之外，对个别事项尚有若干保留规定，譬如第二十四条、第三十四条、第四十六条及第六十一条等皆是其例。
除宪法之外，于民国四十年（1951年）公布的中央法规制定标准法（后改名为中央法规标准法）第五条更规定：「一、宪法或法律有明文规定，应以法律定之者。二、关于人民之权利义务者。三、关于国家各机关之组织者。四、关于法律之变更或废止者」均属法律保留之范围。可见我国中央法规标准法所采的法律保留，不仅属于行为法保留，尚且包括组织法保留，与欧陆国家相较，可谓有过之而无不及。
宪法与行政法的关联性以及依法行政原则在宪政秩序中的定位，可使用下列图表加以说明：
3参照H. Faber, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 1989, S. 87ff.
4参阅拙著，行政法之理论与实用，增订六版，八十九年，八十一页；陈敏，行政法总论，第二版，八十八年，一四○页以下；陈清秀，依法行政与法律的适用，翁岳生编，行政法，二○○○，下册，一五三页以下。
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95 自由民主之宪政秩序
明确性原则 法安定性
依法行政 平等原则 比例原则 独立的司法
二、依法行政原则实践情形的回顾
对依法行政原则采取类似前述的诠释，是目前国内教科书的通说，也可说是从现行宪法演绎出来当然的结论，并非单纯出自学说的倡导，或是无端的引进外国理论。但是由于过去长期实施戒严，以及受威权体制所支配，所谓“刀剑之下无法律”，依法行政原则无论在学理上及实务上，都未得到正确的诠释与充分的尊重。以当时普遍采为教材的行政法教科书为例，或对依法行政原则只字未提5，或者认为传统法律保留原则是十八、九世纪落后的机械的法治，二十世纪应以机动的法治加以取代6。司法及行政实务通常较学术更为保守，学者的通说既然如此，便不能期待实务上能贯彻依法行政原则。从一九四九年中央政府迁台到一九八七年解严止三十八年之间作为一个时期，依法行政的真实面貌可以用下列几项特点加以描述：
1.对组织法保留的重视远超过行为法保留：中央法规标准法规定一切国家（中央）机关的组织，均须以法律定之。因此，每一机关均有单独的组织法或组织条例，举凡内部组成单位、员额、官等、职称均有详细的规定，并由立法院审议通过。立法院历来对此都相当坚持，临时以命令（组织规程）设置的机关，在国会压力下，必须“法制化”，否则无
5管欧氏所着之中国行政法总论，是通行一时的行政法教本，书中虽引述中央法规标准法之规定，说明法律与命令之区别（见该书，十八版，民国七十二年，五十五页）。
但全书对「依法行政」、「法律保留」如此关键性的概念，则未置一词。
6见另一本当时采用更广的教科书，林纪东，行政法新论，重订十六版，民国八十年（初版民国四十五年），五二～五四页。迨民国六十五年林教授另撰行政法一书，对依法行政及法律保留应然面的叙述渐多（见行政法，修订六版，四三八页以下），态度已有改变。
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法存续。反之，对于行为法的保留，国会常予忽视。
2.有组织法即有行为法：有组织法即有行为法是从国民政府「训政时期」以来，惯用以维持行政措施合法化的手段，实例甚多，诸如行政法院三十一年判字第四十八号判例：「行政官署为维持人民公共利益，对特定事件，在其职权范围内，自可为一定之处置」。政府来台之后，不因行宪而有所改变，如在道路交通管理处罚条例公布之前，以命令处罚交通违规事件，处罚者不服质疑其合法性，行政法院却认为：交通部依职权公布的上述道路交通规则「系在其职权范围以内，自可为一定之处理」（四十九年判字第一九五号判决）7。对于经济部没有法律授权依据而发布的工厂设立登记规则，行政法院的见解是：「按『工厂设立登记规则』，为经济部本于其掌理全国工业政策及管理之固有职权（参见经济部组织法第六条），为加强工厂管理所发布之行政命令，在与现行法律规定不相抵触范围内，初难谓为无效」（七十一年判字第五十六号判决），表现有组织法上的职权，即得发布行为法范畴内的命令，非常清楚。既然组织法是行为法的合法来源，因此有无法律授权行政机关都有权发布与人民权利义务相关的法规命令，乃是当然结论8。中央法规标准法第七条将职权命令与授权命令等量齐观，更助长行政机关具有类似法国法系国家自主的命令制定权（selbst?ndiger Verordnungsrecht）的观点9。总之，从规范的应然层次，有
7本文引用解释、判例及判决为数甚多，分别出自官方出版的司法院大法官解释续编、行政法院判例汇编、中华民国裁判类编──行政法、行政法院裁判要旨汇编，读者如须查阅，按年度检索并非困难，为节省篇幅，均不予注明册号及页数。
8拙著，行政法之理论与实用，增订六版，民国八十九年，九十五页以下。
9拙著，同上书，四十五页。
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组织法即有行为法不能获得合理支持的论据，但却是几近四十年实然的存在。
3.课征租税及财产罚事项严守法律保留原则：在租税法律主义（宪法第十九条）支配下，课征租税尤其税目、税率等项，应以法律规定，素来受到尊重，只有发生重大天然灾变（如民国四十八年之八七水灾）发布紧急处分令时，才例外的以命令暂时取代税法。其次，关于科处没入、罚锾两类财产上的行政罚，必须以法律规定为依据，订有这类罚则的行政命令，行政法院例皆宣告其违宪而不予适用。最早如台湾省化学肥料配销办法以没收（入）作为罚则，屡经拒绝适用（四十八年判字第五十二号及五十一年判字第二八三号判例），而导致行政机关自行废止。又如医事检验人员管理规则对无照检验人员处予罚锾，也遭到行政法院认为违法（六十九年判字第一九六号及七十二年判字第七十二号判决），行政院卫生署最后只得将规则中的罚则取消。
4.将依法行政缩减为法律优越原则：行政法院五十二年判字第三一二号判例前段：「命令与宪法或法律抵触者，依宪法第一百七十二条之规定，固属无效，但中央各院部会就主管事务依法发布之命令，与宪法或法律并无违反变更或抵触者，参照中央法规制定标准法第六条及第七条之规定，自不能指为无效」。同院五十六年判字第一○五号判决要旨又称：「按行政官署所颁行之命令，与法律不相抵触者，应有完全之效力，此由中央法规制定标准法第七条规定反面解释，可以无疑。」实务上这种见解，只强调行政命令消极的不抵触法律，忽视行政措施涉及人民权利义务事项时，还要有积极的法律授权为依据，当然背离依法行政原则应有的规范作用。
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5.为行政措施正当化设想的各种理由：由于法制未臻完备或者行政部门习于便宜行事，前述依法行政原则无从贯彻。一旦人民权益受损，又将以诉讼手段作为抗争。为维护行政措施的正当性，于是行政机关或法院，曾发展出形形色色的「法理」大略归纳如下：
A.听任公法遁入私法领域：公法进入私法（Flucht in das Privatrecht）原本指行政机关有选择行为方式之自由，将应以公法形态之作为，改采私法形态而言，在某种限度内，这类作法与依法行政原则并不违背。这里则是指行政机关因规避法律保留原则的拘束，而将公法行为刻意定性为私法上的契约。最明显的事例是经济部在民国七十年间发布之纺织品出口配额处理办法，为使取得配额的厂商遵守相关规定，最有效的手段就是对违规者科予罚锾，但上述办法不是法律，不能有罚锾条款，于是该办法改称「保证金」，一旦厂商违规，国贸局即予没入。行政法院事后审查也承认其合法性（七十七年判字第四三八号判决）。
B.以符合公益作为理由：例如民国六十四年五月十五日内政部发布命令将舞厅、酒家、酒吧等列为特定营业，并给予诸多限制。行政法院维护这项禁令的主要理由是：「上开行政命令系政府为厉行勤俭节约，遏阻社会奢靡风气，基于社会公益所采措施……。」（七十四年判字第一○九六号判决），以维护社会或善良风俗代替合法与否的论断10。
C.将特别权力关系视为不二法门：依照传统理论特别权力关系有两项特征：一是行政机关得订定特别规则以排除法
10参照陈敏，行政法院依法行政原则裁判之研究，载法治斌等「行政法院裁判专题研究」，国科会报告，民国七十六年，二十六页。
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律保留的适用；二是不得提起争讼。以往对若干事件行政法院多方推求，仍不能为行政机关行为给予合法化的基础时，不惜以特别权力关系作为借口。例如主管机关对舞厅、酒家等特定营业征收年费，业者主张征收依据「台北市特定营业管理规则」并非法律，抗不缴纳并且兴讼。行政法院竟称「特定营业之许可属于特别权力关系，行政关系为许可之处分时，自得本于其权限，课对方以一定之行为（如本件之征收许可年费），此与基于一般权力关系，对于人民赋与权利课以义务者，必以法律之情形有异」（七十五年判字第二○八号判决）。又如食堂餐厅非经公卖局之许可，附设酒吧供应洋烟洋酒者，依公卖局所订办法，将撤销许可。行政法院也以类似理由加以维护：「此项许可及撤销许可，均属行政权作用，非政府对一般人民之权利义务关系，自无须经过立法程序制成法律，而可以行政命令行之」（四十八年判字第八号判决）。按所谓特别权力关系理论原是十九世纪德意志公法学者所倡导，属于这种关系的事项中虽包括有基于监督权（Ueberwachungsgewalt）的利用关系，但是否即是指主管机关与特种企业间关系而言，并不明确，而是日本美浓部达吉者流，将之扩大为国家与特种企业间的关系11。以往我国的理论「青出于蓝，更胜于蓝」，将上述性质上属于警察许可「误认」为特许，以便达到排除受法律规范之目的。
6.根本放弃部分案件的司法监督：贯彻以依法行政为核心的法治国原则，只揭橥法律优越及法律保留二大要素，实际上并不充分。因为如何保证法律优越及法律保留不受行政权的侵越，还需要有另一机制，即行使法的监督
11美浓部达吉，行政法撮要，一九二六年，三十六页以下，并参照翁岳生，行政法与现代法治国家，民国七十九年，一三八页。
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（Rechtskontrolle）权限之独立的公法审判权12。所谓公法审判权在欧陆国家即行政法院及宪法法院而言，在我国便是行政法院及大法官会议。我国法制采垂直分工，由下而上具体的行政措施（行政处分）及行政命令（法规命令及其它行政规章）其合法性的监督归行政法院管辖；法律合宪性的审查则归司法院大法官掌理。对大法官行使权限法律设下重重限制（包括严格的受理要件、四分之三始得作成宪法解释等）。如果说这一机构以往功能有限，仅是聊备一格并不为过。因此，司法监督的主要责任，端赖行政审判权的发挥功能。然而，在威权时代行政法院对某类案件曾几度舍弃管辖权限，事实经过原委如下：对诉愿决定或再诉愿决定不服，得提起再诉愿或行政诉讼者，一向不限于诉愿人或再诉愿人，有利害关系之第三人也可提起。此种作法可使案件迅速终结，早日达到确定人民权义关系的目的，这是从民国二十年代国府建立行政争讼制度起采用并行之多年的办法（见司法院二十年院字第六四一号解释、行政法院四十四年判字第四十九号、五十四年判字第二五九号判例），本无疑问。迨民国六十年间行政院及经济部为首的行政部门，主张诉愿（或再诉愿）决定撤销原处分，则原处分经撤销而不复存在，程序上已回复至诉愿人申请而原处分机关尚未为处分之状态，既无原处分之存在，诉愿人（或再诉愿人）自不得据以提起再诉愿（或行政诉讼）（见行政院六十四年诉字第九六八二号再诉愿决定书）13。行政法院于六十五年判字第五二一号判决中完全接受行政院上述见解，因此，占相当大数量之行政争讼案件（以商标案件为主）可能长期往返于行政院与中央标
12L.K. Adamovich/B.-C. Funk, oesterreichisches Verfassungsrecht, 1980. S. 78f..
13陈志清，诉愿之理论与实用，民国七十五年，一三五页以下。
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102 准局之间，而无从诉讼到行政法院。试举实例如下较易明了：
直到民国七十年代，行政法院才不再迁就行政院之意见，适用原本的解释及判例。个中原因有二：一是行政法院人事变动；二是继任行政院院长者不再是强人，也非预定的接班人，纵然经常成为行政诉讼的被告一方，影响形象也不再是幕僚考虑的因素。
三、依法行政原则未能贯彻的原因探讨
一九四七年公布施行的中华民国宪法是建立在市民阶级的法治国基础上，与欧美先进国家所实施的立宪主义，基本上并无重大差异，而民主的立宪政治，有其成功的客观及主观条件，并非任何国家或政治社群皆可移植。这些条件包括：国民性格暨政治文化、社群的政经环境、政治菁英分子对实践民主的态度以及社群所受外来的安全威胁等，如果欠缺主要的成功要件，则虽然堂而皇之的颁布宪法，也将如学者所称不过是一部唯名论的宪法（nominal constitution ）或语意上
新统阳 (近似驳回)（诉愿决定驳回） (正申请注册之商标） （原本新东阳得以不服
再诉愿提起诉讼）
新东阳
（已注册之商标） (以不近似撤销诉愿决定及原 处分） （依行政院见解案件重回中标局不得提起诉讼） 行政法院
的宪法（semantic constitution）14，其结果出现的实际政治情况，可能是宪政独裁（constitutional dictatorship）或者威权政权（authoritarian regime）。
中国传统文化受到儒家的影响，尚贤与人治成为两千年来的主流思想，与西方的法治(rule of law或Etat de droit)可谓背道而驰15。权威人格更是传统华人性格的特征16，权威人格者对于各种权威的全心依赖与支持是显著的取向，国家领导人或行政首长便处于各类权威的顶端，国民应服从这一权威的发号施令，成为理所当然。所谓民意机关或国会的意思表示（立法行为）比行政部门的意思表示，具有较高的正当性，在欠缺代议民主经验的传统社会，根本不存在。尤其中央政府迁台后，立法机关未能定期改选，其民主正当性更无从在国民观感中建立，最后加上戒严法的实施，造成宪政实现（Verfassungswirklichkeit）与宪法规范（Verfassungsnorm）的差距，可说是必然的现象。
四、依法行政原则的重建
依当代政治学者对新兴民主国家的研究，经由独立公正的司法体系而达成制衡机制，以及人民权利的保障，乃是塑造政权合法性不可缺少的途径17。而民主化之前的威权体制下，司法不能脱离政治影响，成为可以监督政府其它部门的
14K. Loewentstein, Political Poiwer and Government Process (Chicago, 1958)，pp. 137-144. 15Barry M. Hayer, The Rule of Law. A Lexicon for Policy Makers (Mannsfield Foundation, 1999), pp.12-13.
16李亦园、杨国枢等，中国人的性格，新版，一九八七年，三二二页。
17Cf. A. Schedler, L. Diamond et al., The Self-restraining State. Power and Accountability in New Democracy (London, 1999), Part 3, pp. 145-195.
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机关，也是普遍的现象。我国从解除戒严，废止临时条款，逐步回归宪政的正常运作，受此大环境影响，在贯彻依法行政方面也有相当的进展，司法部门对这一发展趋势，提供了正面的功能。综合近十余年来的演进，下列八项可视为我国法制上现已确立的原则：
1.「有组织法即有行为法」的命题不成立：有组织法的职权就可发布各种命令规章，足以完全否定法律保留的要求，因此司法院近年的解释反复强调对人民自由权利的限制，必须以法律规定，法律虽得以命令为补充规定，惟授权之目的、范围及内容均须具体明确，然后始可据以发布命令，否则即与宪法第二十三条法律保留意旨有违，不符合前述宪法意旨的命令规章，遭宣告违宪者不胜枚举（参照释字第三一三号、四○二号、四五四号、四五五号、五一四号等解释）。
2.「法律授权发布的命令与母法有同一效力，不生抵触母法的问题」的说法不成立：所谓法律授权发布之命令与母法有同一效力，不发生与授权之母法抵触之事，数十年简直被视为金科玉律，不断出现于教科书与法院判决之中。往日学者甚至将法律授权发布命令的做法称之为委任立法之发达，为二十世纪行政权扩大之表征18。实则，除非国家处紧急状态，授权以命令代替法律，即所谓法律形式的委任（formalgesetzliche Delegation），等于国会放弃其立法权限，违背权力分立原则，为民主的立宪主义所不许，因此大法官近年的解释，在揭橥法律必须授权明确的前提下，多次宣告各项法律施行细则逾越母法，对人民增加法律所无之限制，例如考试法施行细则（释字第二六八号）、大学法施行细则
18林纪东，行政法，修订六版，民国七十九年，五十四页。
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（释字第三八○号）、营造业管理规则（释字第三九四号）、劳工保险条例施行细则（释字第四五六号），在所多有。
3.欠缺法律明确授权或由行政机关依职权发布之命令，符合立法目的，且为执行法律所必要之情形，就技术性、细节性事项加以规定，并不构成法律保留之违反（参照释字第三四四号、三四七号及三六七号理由书）。从宪法以至命令如何划分其各自规律的事项，大法官释字第四四三号解释将其分为宪法保留事项（如释字第三九二号宪法第八条人身自由之保障）、绝对的法律保留（释字第四五一号时效制度）、相对的法律保留（前引三一三号、四○二号等解释）及非属法律保留事项，形成层级式的法律保留体系（System des abgestufen V orbehalt）19。
4.法规命令之合法性，系于有无法律之明确授权，但授权明确之判定，并不拘泥于法条之文字，「授权条款虽未就授权之内容与范围为明确之规定，惟依法律整体解释，应可推知立法者有意授权主管机关」订定命令时，亦可视为已有授权（引自释字第三九四号解释前段），大法官这一解释颇有迁就事实，放弃事事采严格主义（Rigororismus）的尺度，将未来行政机关因应行政程序法第一五○条第二项规定，有「松绑」的作用。
5.「特别权力关系」不再是不受法律羁束的领域，因此，涉及人民基本权利事项时，也有法律保留原则的适用（参照释字第三八二号解释）。又有关「特别权力关系」事项的争议，并非不得提起行政争讼，相关的司法案例甚多；关于公务员关系的争讼见诸释字第一八七、二○一、二四三、三二
19拙著，前引书，一○九页。
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三、三三八等号，专门职业人员惩戒（释字第二九五号解释）、在学关系（释字第三八二号解释）、军人服役关系（行政法院八十三年判字第二○一○号判决、释字第四三○号解释）。
6.行政罚之成立应以故意过失为要件：长期以来，行政犯的成立不以故意过失为要件，几已成为教科书及判例上的定则，释字第二七五号解释重建无责任即无处罚的原则，明示行政犯成立的责任条件，也应以故意或过失为要件，只有在轻微的不服从犯（Ungehorsamsdelikte），有所谓推定过失20。
7.行政契约作为行政作用的方式，所受法律保留的羁束较宽：行政契约通常是人民与行政机关就公法上的标的，双方意思表示一致而成立的行为，所谓自愿不构成侵害（volenti non fit iniuria），固然并非在任何情形皆可适用，但双方意思合致的行为，与官署一方作成的行政处分，毕竟有所不同，判断其合法性之际，允许稍为宽松的标准是现时实务上的立场。释字第三二四号解释宣告海关管理货柜办法违宪之同时，隐含有如果以签订公法契约代替单方的行政处分，或能避免违宪的结果。释字第三四八号解檡则直接了当以公法契约理论，维护有关公费医学教育的措施，否则，以教育部或国立大学所订定的章则，限制学生毕业后自由选择职业的权益，难逃违宪的命运。
8.正当法律程序从司法相关程序导入行政手续：正当法律程序（due process of law）一词可以追溯到十四世纪英国的宪法文件，美国联邦宪法的制定者采为增修第五条的条文
20参照翁岳生，我国行政法四十年来之发展，载其撰「法治国家之行政法与司法」，民国八十三年，二八九页。
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后，正当法律程序成为法律主治的体现21，经由美国宪法，正当法律程序像扩散空中的气体，随时可以感觉，然而在我国司法实务上，迟至一九九一年十二月二十日释字第二七一号解释的不同意见书中，才出现以正当法律程序，诠释宪法第八条人身自由保障条款的主张22。自此之后，释字第三八四号关于检肃流氓条例违宪案、三九二号关于检察官羁押权的行使、三九六号及四四六号关于公务员惩戒、四三六号对军事审判制度之非难、四八八号对主管机关监管接管信用合作社应践行之手续，以及四九一号对公务人员依考绩法所为免职处分等事件，均明文援引正当法律程序，作为违宪宣告及非难现行法规之论据，以最近之四八八号及四九一号两案而论，已纯属行政程序，对将来法律的发展自有重大影响。
五、未来的展望
在完成对依法行政应然（Sollen）与实际（Sein）层面的检讨之后，以下将从宏观面向对原则的本身以及因应公共行政新的发展趋势，略加说明。首先，必须承认依法行政不是一切民主立宪国家的无限上纲，法律保留在法国第五共和宪法受重视的程度，甚至较逊于「行政保留」23，法国行政权或许强大，但无损于其民主与法治的根基。英国根本没有违宪审查机制，但也无人否认英国人权保障的状况与其它国家相比，并不逊色。如果将来我国宪政结构作全盘性改变，
21G. F. Fletcher, Basic Concepts of Legal Thought (Oxford University Press, 1996) p.13.
22汤德宗，论宪法上的正当程序保障，宪政时代二十五卷第四期，民国八十九年四月，第七页，称本文作者在释字二七一号不同意见书中，将宪法第八条之法定程序阐释「即为正当程序且兼含实质正当与程序正当要件之第一人」。
23行政保留之概念，参照拙著，前引书，四十四页。
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放弃法律保留，授与行政部门发布命令的充分权限，换言之，承认行政机关有独立的法规制定权（pouvoir reglementaire）24，或以宪法位阶的规范取消司法机关的法规审查权，则也许不再发生检讨依法行政是否贯彻的问题。但是在可预见的未来，宪政结构并不可能作如此的改变，相反的，除「组织法的保留」宪法增修条文第三条第三项及第四项有意以准则性法律及总员额法排除中央法规标准法第五条第一款的适用外，「行为法的保留」在行政程序法第二○○一年元旦施行之后，将益见严格。另一方面，对行政行为的司法监督也因行政诉讼新制的实施，而有巨细靡遗的设计，在新的诉讼类型及救济途径之下，人民权益一旦遭受或可能遭受公权力侵害，享有没有漏洞的法律保障，也是当前的趋势。以下更进一步从行政法法典化、国会监督、司法监督及行政性质的转变几方面展望未来：
1.行政法法典化的影响：第二次世界大战之后，行政法法典化的发展，曾出现不同路线的主张，一派认为应朝制定行政法总则的方向努力，另一派则主张从行政程序法着手，若干总则性的规定，则可趁便规定在行政程序法之内25。一九七六年德国行政程序法及一九六八年瑞士联邦行政程序法的公布施行，显示后一主张已占上风，我国法典化工作明显的也选择了程序法这条道路，即将施行的这部行政程序法，规制的对象包括行政命令、行政处分、行政契约、行政计划、行政指导，内容复杂性为各国立法例之冠。从好的方面想，法律施行将促使我国行政作业步上轨道，人民权益获得保障，行政效率也可因而增进；从悲观方面看，则可能因
24Cf. J. Rivero, J. Waline, Droit administratif, 15. ed., 1994, p.6/s.
25参照，拙著，前引书，二十六页之（注五六）。
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超前立法，再次加大依法行政领域规范与现实的落差。
2.国会监督：国会对行政部门监督的手段，从审议法律案、预算案到行使质询权等不只一端，其中直接针对依法行政的监督，当推对发布命令的立法审查机制。原本中央法规标准法第七条只规定有送置义务，行政机关将发布的命令送请立法院，查照手续便已完毕，对命令的效力原则上并无影响。新近公布的立法院职权行使法第六十条第一项设置了立法院否决的制度，经立法院认为行政命令违反、变更或抵触法律等情形者，得决议废止或变更，该行政命令经立法院决议后，原订颁命令机关如未废止或变更，命令将于两个月内自动失效。此外，贸易法设有立法追认，台湾地区与大陆地区人民关系条例则有事前同意的规定。凡此，都是国会强化其监督权限，并力求贯彻依法行政的设计。行政权的行使因此受到相当程度的制约，将无法避免。
3.司法监督：本年七月一日起实施的行政争讼制度，设置二级二审的行政法院，并将再诉愿加以废止。诉讼种类则在传统的撤销诉讼（抗告诉讼）之外，增加课予义务诉讼、确认诉讼、一般给付诉讼，另有假处分、假扣押及停止执行等暂时权利救济途径，可谓「粲然大备」26。透过诉讼种类及保全程序，各类行政措施几乎无法规避行政法院的审查，行政效率将受影响，是保障人民权益不得不支付的代价。然而，尚有少许「负功能」的产生也是必须面临的问题：例如以往对行政机关的单方行政行为有所不服，经由诉愿后提起撤销诉讼，而就双方行为发生争执，通常由民事法院受理，
26关于各种诉讼及救济途径之概念，参阅拙著，行政争讼法论，增订版，八十九年，八十五页至一三九页。
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今后不再如此单纯，行政事件与民事事件划分的复杂性，增加人民寻求法律救济的困扰。
4.行政性质的转变：将近两个世纪以来，国家行政从命令服从的干涉行政为主，转变为与给付行政并重，俾善尽国家对人民所负生存照顾（Daseinvorsorge）的义务。传统的行政法可说是建筑在这两种行政区分的基础上，其表现为行政行为的方式便是负担处分及授益处分，外加行政契约，但都是行政官署与人民的双边法律关系（Bilateralit?t des Rechtsverh?ltnisses）。新世纪的社会发展，显然不是各种双边关系所能规范，环境生态的维护、危险管理、核能、电子等高科技设施的管制，在个体的生存之外，国家尚有更重要的使命：基本建设照顾，于是学者提出第三种行政的概念－基本建设行政（Infrastrukturverwaltung）27，以解决多边性（Mutilateralit?t）的社会问题及法律关系，其采用的典型行为方式为行政计划确定程应付民主化的要求、人民自主意识的高涨，以及当前问题的复杂程度。因此，一方面行政机关应面对事实状况采取所谓「四K」的策略（合作Kooperatioon、协调Koordination、沟通Kommunikation、共识Konsen）28，以达成目标的实现；另一方面立法机关应该在依法行政的基础上，制定开放性规范（offene Normen），赋予行政机关某种程度的自由形成空间，而不是各种法律都严格规定有某种构成要件，即发生一定的法律效果。果能如此，则新时代的国家将可称之为情况法治国（situative Rechtsstaat），
27H. Faber, aaO., S. 158ff.
28德国Speyer行政大学教授Rainer Pitschas讲，黄钲堤译，「论德国行政法总论之改革」，宪政时代，二十四卷，第一期，一七三页。
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即具适应各种情况能力的法治国家29。以上这些新近出现的理论，不应视为针对某一国家而发，而是对工业化国家具有普遍的适用性，值得我们参考。
29同上，一七四页。
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