宪法与民法之关系_误解与正解

法学评论(双月刊)2011年第1期(总第165期)

宪法与民法之关系:误解与正解

梁成意*

内容提要:宪法所组织的共同体具有自足性,因而是根本法;其他法律部门所调整的社会生活领域不具有自足性,因而是部门法。以此立论,介绍了宪法与民法之关系的相关误解,针对性地探讨了二者关系的正解:宪法不是公法,而是统摄公法与私法的根本法; 根本法 与 部门法 功能各异,相互诉求、同等重要;民法典中既有民法规范,也有宪法规范;历史论据不仅具有时间之维,也具有逻辑之维。

主题词:宪法 民法 关系 误解 正解

在法律体系中,宪法与民法的关系一直深受法学界的青睐, 产生了一批高质量的学术论著。纵观已有成果,笔者以为在宪法的学科地位、根本法和部门法的内涵、宪法规范的存在形态以及历史论据等方面存在误解,亟需澄清。

立论:何谓根本法,何谓部门法

人为了自己的生存和发展,必须生活在有组织的共同体中,离开了共同体,人就不能成为人。 然而,共同体的存在与维系依赖于特定的规则以及由该规则所确立的秩序,宪法就是维系共同体的基本规则。在这一意义上,我们说宪法是人为了自己的生存与发展,有意识地组织共同体的规则,以及由该规则所确立的社会秩序。

共同体伴随着人的始终,宪法也将伴随着共同体的始终。 尽管在不同的历史阶段,共同体的建立方式、组织形式、功能和作用不尽相同,但这些形形色色的共同体都具有 自足性 。亚里士多德最早是在 尼各马科伦理学 中全面阐述了 善的自足性 问题:所谓 善 就是 那些不须任何其他理由而被追求的东西 。 只有最高的善才是某种最后的东西。倘若仅有一个东西是最后的,最完美的,那么,它就是我们所

* 法学博士,武汉大学博士后流动站研究人员,中南财经政法大学法学院讲师。本文是笔者主持的国家社科基金课题

法治国家建设进程中的学生公民教育研究 (编号为CEA100126)的阶段性成果。

自上世纪九十年代,宪法与民法之争就已经开始。2006年 物权法(草案) 的合宪性问题将这一争论推向了高潮。2007年在厦门大学召开的宪法学年会,将 宪法与部门法的关系 作为主题之一。2010年在郑州大学召开的宪法学年会,再次将 宪法与部门法 作为会议的重要主题之一。宪法与民法的关系将是这一主题的重点。

亚里士多德全面而系统地阐述了人对共同体的这种依赖关系: 人天生就是政治的动物。因此,人们即便并不需要其他人的帮助,照样要追求共同体的生活,共同的利益也会把他们聚集起来,各自按自己应得的一份享有美好的生活,追求共同的生活。对于一切共同体或个人而言,这是最大的目的。而且仅仅为了自身的生存,人们也要生活在一起,结成政治共同体。 [古希腊]亚里士多德: 亚士多德选集 政治学卷 政治学 ,颜一、秦典华译,中国人民大学出版社1999年版,第86页。

参见刘茂林: 宪法究竟是什么 ,载 中国法学 2002年第6期。实际上,毛泽东也说: 一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个章程,宪法是国家的总章程 ( 毛泽东选集 第五卷,人民出版社1977年版,第129页)。笔者认为这一论断主要有三层含义:一是宪法是组织国家的规则;二是宪法与国家相伴随;三是宪法是一个国家众多规则中的 总 规则, 总 与下文的 整体性 具有相同的含义。这三层含义与本文对宪法的认识基本吻合。

笔者认为: 人的生存与发展作为一个历史过程,需要不断地建立和完善与人的生存和发展相适应的人的社会共同体,作为组织和建立人类社会共同体的宪法也在不断地健全与完善,由此,人的社会共同体和宪法也将伴随着人的生存和发展的始终。 刘茂林: 中国宪法学的困境与出路 ,载 法商研究 2005年第1期。

[古希腊]亚里士多德: 亚士多德选集 伦理学卷 尼各马科伦理 ,苗力田译,中国人民大学出版社1999年版,第12页。

追求的最后目的,倘若有多个目的,就是其中最完美、最后的那一个。 从自足来看也能得出同样的结论,自足似乎就是完美的善, 它使生活变得愉快,不感匮乏。 幸福是完满和自足的,它是行为的目的。 后来,亚里士多德在 政治学 中继续写道,城邦简而言之就是 其人数足以维持自足生活的公民结合体 , 它是 以完美的、自足的生活为目标 , 进而认为城邦所追求的就一定是最高的善,即 所有的共同体都在追求某种善,所有共同体中最高的并且包含了一切其他共同体的共同体,所追求的就一定是最高的善。那就是所谓的城邦或政治共同体 。 在逻辑上,共同体的自足性与 善的自足性 具有相同的含义,即宪法所组织的共同体无需凭借其他任何外在力量,可以完全满足人的生存与发展。这样,宪法所组织的共同体就无需依赖其他外界事物的帮助而获得了整体性与独立性,并最终表现为共同体的整体存在以及由此形成的社会整体秩序。

共同体中不仅存在着个人,还存在着形形色色的社会生活(领域),如政治生活、经济生活、文化生活、宗教生活、道德生活等等。这些社会生活领域中的社会活动总是表现为特定类型的社会关系,如宗教关系、道德关系、法律关系、政治关系等,而特定社会关系只能满足人的生存与发展中的某一方面需求,即使把所有以单个社会关系为基础的需求简单相加,也不可能形成整合意义上的个人或共同体的整体需求。因此,为了实现人的自由而全面的发展,就必须整合各种社会关系,形成整体的社会秩序。在这一意义上,共同体的秩序是由各种不同社会关系组成的有机整体,各种社会关系当且仅当存在于共同体中,才能最终获得自足性与正当性。

宪法作为组织共同体的规则,把共同体中的各种社会关系整合成一个有机的整体,从而形成和谐、统一的社会秩序。在这一意义上,宪法是一种生活模式,而不是一种法律结构,求得共同体的和谐是它的基本追求。 基于此,施密特颇有见地的阐述道,宪法是特定国家(共同体的一种形态)政治统一性和社会秩序的整体状态。凡是国家都必须有政治统一性和社会秩序,必须具有政治统一性和社会秩序的某些原则,我们可以将政治统一性和社会秩序的这种整体状态称为宪法,因此宪法是国家的 灵魂 。这一宪法概念可用一个形象的比喻来说明:合唱队的演唱员或演奏员会有变化,但表演的歌曲或乐曲还是原封不动。统一性和秩序在于歌曲和乐谱,正如国家的统一性和秩序在于宪法。 正是由于协调并整合了各种社会关系,反映了共同体的 整体性 、 统一性 与 自足性 ,宪法才成为法律体系中的 根本法 。除宪法以外的各法律部门调整着特定的社会生活领域,而这些社会生活领域作为共同体的组成部分,不具有自足性。为了获得 自足性 ,它们必须存在于自足的共同体中。由于特定社会生活领域不具有自足性,以它们为调整对象的各法律部门也不具有自足性。在这一意义上,除宪法之外的各法律部门只能是部门法,而不是根本法。

就具有整体关涉性的宪法与具有部分关涉性的部门法之间的关系而言,一方面,为了维持共同体的秩序,宪法不仅要安排、协调各种社会关系,还要解决它们与共同体之间的矛盾与冲突,最终编织了一个有序的社会网络,建构了一个法律体系;另一方面,以各种社会关系为调整对象的部门法都是宪法的关注对象,必须在宪法中得到反映,并获得宪法上的正当性。这两个方面在实在法上体现为, 各部门法必须被一个法律网络调整和控制着,任何超越法网的行为都将受到国家机构的有效制裁,宪法的主要作用在于调整这个法网。

梁成意:宪法与民法之关系:误解与正解

前注 ,[古希腊]亚里士多德书,第14页。

前注 ,[古希腊]亚里士多德书,第14-15页。

前注 ,[古希腊]亚里士多德书,第76页。

前注 ,[古希腊]亚里士多德书,第94页。

前注 ,[古希腊]亚里士多德书,第3页。这里必须说明的是,亚里士多德所说的 一切其他共同体 就是后文所说

的存在于共同体中的 社会生活领域 。后文之所以用 社会生活领域 取而代之,原因在于共同体具有自足性, 社会生活领域 不具有自足性,以避免二者之间的混淆。

参见[美]乔治 霍兰 萨拜因: 政治学说史 (上册),刘山等译,商务印书馆1986年版,第33页。

参见[德]卡尔 施密特: 宪法学说 ,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第5-6页。

张千帆: 宪法学导论 ,法律出版社2004年版,第4页。

一、误解:民法是私法,宪法是与私法相对应的公法

正解:宪法不是公法,而是统摄公法与私法的根本法

在宪法与民法的关系中,常见的误区之一是在没有明确宪法作为根本法的内涵的前提下,认为宪法是公法,民法是私法。由于宪法与民法之关系中的许多其他问题,都是在这一前提下予以探讨的。 因此,正确理解宪法与民法的关系,必须厘清宪法、公法、私法三者之间的关系。关于三者之间的关系中国法学界主要有如下两种观点:

第一种观点认为宪法是政治国家中的法,主要调整公权力关系,目的在于控制国家权力,是政治国家中的根本法。私法特别是民法是市民社会中的法,主要调整私人关系,目的在于保障个人权利与自由,是市民社会中的根本法。基于市民社会与政治国家的绝对分野,宪法与民法是两个不同领域中的根本法。换言之,民法是与宪法并列存在的,高于其他部门法,乃为根本法之一。 这一观点值得商榷:

首先,无论是作为一种现实还是作为一种观念,市民社会都是西方文明的产物。尽管如此,中国民法学仍然继承了西方市民社会的一般理论,认为市民社会是民法的基础,是个人权利与自由的承担者。与之相对应,政治国家是公法的基础,是公共权力的承担者。市民社会与政治国家之间的关系主要表现为:个体是绝对价值的承担者,在私人领域守护着这种价值,因而个人自由原则上不受限制;国家只是一种手段,因而是相对的、派生的,一切国家权力都要受到制约,个人可以对它进行监督。 这种个人权利至上与国家权力有限的理论,导致了市民社会与政治国家绝对分野。实际上,人类历史经验表明,在利己主义的自由之外,还存在着具有责任意识的自由,除了正义引导的秩序,还有外在权力保证的秩序。自由在发达资本主义所导致的社会危机充分说明,无限度的自由必将导致社会的无政府状态,走向秩序的反面。 相反,良好的秩序总是国家权力与个人权利的有机协调与统一,而不是二者以及二者所依托的社会基础(市民社会与政治国家)之间的对立。

其次,宪法作为组织共同体的规则,经历了一个历史发展的过程。古典宪法向近代宪法转变的重要标志之一是政治国家中的宪法规则成文化。这一转变使得宪法学不仅把 成文宪法 误认为是宪法本身,而且还把关涉政治国家的宪法规范误认为是宪法规范的全部。基于上述误解,人们认为近代意义的宪法存在于政治国家之中,主要调整国家权力的配置与运行,因而是政治法。可见, 宪法是公法 仅在 宪法是政治法 这种近代意义的宪法上具有逻辑自恰性。但自第一次世界大战以后,宪法经历了由单一的政治制度安排到包括政治、经济、文化在内的全方位制度安排的过程。 宪法调整范围的扩张,成为近代宪法向现代宪法(以德国 魏玛宪法 为标志)转型的重要标志。时至今日,各国宪法以确立基本法秩序,建立法的共同体为追求,对共同体进行了全面的调控,不仅确立了政治国家的活动原则与规则,也为市民社会中的私人生活提供了根本的、最高的行为准则。特别是随着各国宪法适用制度(如美国的司法审查、德国的宪法诉讼等)的建立与完善,通过对下位法的统摄与规制,宪法组织共同体的功能得以贯彻与体现,其整体关涉性也表现的更加充分与完美。 此时,宪法和民法是两个不同领域中的根本法之观点,根本不符合现代宪法的这种整体关涉性。

第二种观点承认宪法是根本法,但同时认为它存在于政治国家之中,主要调整国家权力,因而也是公法。民法存在于市民社会之中,调整私人关系,是私法。市民社会秩序的维护不仅需要民法,还需要宪法的合理法学评论 2011年第1期

在宪法是公法的前提下,讨论宪法与民法之关系的文章举不胜举,如郝铁川先生的 物权法(草案) 违宪 问题之我

见 ( 法学 2006年第8期)。

参见徐国栋: 市民社会与市民法 ,载 法学研究 1994年第4期。

参见前注

,[德]卡尔 施密特书,第171页。

参见刘小枫选编: 施密特与政治法学 ,上海三联书店2002年版,第120页。

现实宪法、成文宪法、观念宪法是宪法的三种表现形式,都不是宪法自身。参见刘茂林: 中国宪法导论 ,北京大学出版社2005年版,第21-22页。

参见前注

,刘茂林书,第89页。

我国虽然没有建立完备的违宪审查制度,但宪法在制度的安排方面,不仅规定了政治、经济、文化等内容,还规定了精神文明(属于道德的范畴),体现了对共同体的整体关怀。

介入。因此,宪法作为根本法效力高于民法。 这种宪法既是根本法,也是公法之观点,存在如下逻辑漏洞:如果宪法是公法,则宪法与私法在逻辑上就不具有关联性。没有关联性就失去可比性,没有可比性,宪法的根本法地位就不能得到体现,较高的法律效力也无从谈起。因为所谓宪法是根本法这一命题,是在将宪法和其他部门法进行对照比较后得出的逻辑结论。如果没有进行这种比较的可能性,则比较也就无法产生,任何关于宪法性质的判断都是缺乏逻辑基础的,在宪法实践中也不可能存在表明这种根本法关系的事实。所以,传统的宪法属于公法之观点既人为地限制了宪法的发展前景,也降低了宪法在实践中作为根本法的权威。这两点都制约了宪法在私法领域中的理论与实践价值之发挥。

综上所述,无论是把市民社会与政治国家绝对地对立起来,认为宪法和民法是两个不同社会领域中的根本法,还是把宪法视为存在于政治国家中的公法和根本法,认为宪法与民法是 母法与子法 的关系,都不能全面、正确地阐释二者之间的关系。实际上,基于社会秩序的统一性以及人的社会生活的整体性,市民社会与政治国家作为共同体的两个组成部分既要具有相对的独立性,但也必须在共同体中获得统一。宪法作为组织共同体的规则,基本上是各种社会生活领域的调和,是由政制结构、意识形态、个人道德、受到风俗影响的家庭间的相互关系、市民社会、(政治)国家共同组成的。 至此可见,宪法既不是仅调整政治国家的公法,更不是仅调整市民社会的私法,而是以市民社会与政治国家的整合为目的,统摄公法与私法,具有整体关涉性的根本法。

二、误解:根本法等于重要的法,部门法等于不重要的法

正解:根本法与部门法功能各异、相互诉求、同等重要

在探讨宪法与民法的关系时,由于无意识把根本法中的 根本 理解为或等同于 重要 ,认为谁是根本法,谁就是最重要的法。部门法相对于根本法而言是不重要的,甚至可以由根本法所取代。这种 煮酒论英雄 式的论辩,掩盖了问题的实质,无益于问题的解决。因此,正确解读 根本 与 部门 的内涵显得必要。

正如前文所述,宪法作为根本法,组织了共同体,具有整体关涉性。民法作为部门法,调整共同体中特定生活领域,具有部分关涉性。在诠释学上,由于部分总是存在于整体之中,必须从整体来理解部分。然而,部分所依赖的整体并不是先于部分而被给予的,而是由各个部分所规定,必须从部分来理解整体。整体与部分之间的这种 循环往返 地相互理解已经成为现代诠释学的基本观念。 基于共同体与生活领域存在循环往返、相互调适的关系,宪法与民法也存在这种循环往返、相互调适的关系。

首先,关涉对象的相对独立性与相互依存性,决定了宪法与民法既相对独立,又相互依存。一方面,只有在宪法所确立的整体秩序得以存在的前提下,民法才能充分发挥自己的功能。否则,无论民法有多么完美,最终也会因为社会整体失序而无法实现自己的价值。在这一意义上,宪法是民法的基础。认为私法(民法)是宪法的基础之观点, 恰恰没有认识到宪法所确立的基本秩序对于民法实现自身价值的意义。另一方面,民法只有具备宪法不可代替的功能时,才可能在特定的生活领域实现宪法所确立的基本秩序,从而满足宪法对民法的需求。综上所述,宪法与民法作为相互独立的法律部门,都是法律体系的重要组成部分。虽然二者功能各异,但却同等重要,缺一不可。

其次,宪法与民法在循环往返中相互调适,实现了动态平衡。 一方面,由于共同体与生活领域之间存在一定的张力,宪法与民法之间也必将存在一定的冲突。然而,这种张力和冲突恰恰是社会进步和法律发展的动力,因此必须正视张力与冲突的合理性。相反,一厢情愿地追求无张力的社会和无矛盾的法律(体系),

梁成意:宪法与民法之关系:误解与正解

许多民法学者在理论上认为宪法是公法,但在实在法的层面上又认为宪法是根本法,正是在这样的认知背景下认为:

依法治原则,宪法仍是统治一切部门法的母法,民法仍然不能撇开宪法的原则而自行其是。 刘心稳主编: 中国民法学研究述评 ,中国政法大学出版社1996年版,第17页。

参见莫纪宏: 现代宪法的逻辑基础 ,法律出版社1998年版,第272页。

参见[美]阿兰 S 罗森鲍姆主编: 宪政的哲学之维 ,郑戈、刘茂林译,三联出版社2001年版,第130 131页。

参见[德]汉斯-格奥尔格 加达默尔: 真理与方法 ,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第246页。

郝铁川先生在 物权法(草案) 违宪 问题之我见 ( 法学 2006年第8期)一文中就持这种观点。

笔者曾对宪法的静态稳定观与动态稳定观做过介绍,并坚持动态的稳定观。参见刘茂林: 转型社会的稳定观 ,载 法商研究 2004年第3期。

就会无视社会和法律的发展规律。即使在特定的时空条件下运用特定的手段(如高压政治),以实现无张力的社会和无冲突的法律,最终也会造成社会的剧烈振荡(如革命),导致社会整体失序。另一方面,在正视张力与冲突的同时,必须建立矛盾的化解机制。正是在矛盾不断产生并不断得以化解的过程中,双方不断地调整自身,从而实现社会与法律的有序发展。在这一意义上,法律秩序不是静止不变的,而是基于各法律部门(包括宪法与民法)相互调适所形成的动态平衡状态。

最后,宪法与民法之间的循环往返、相互调适,满足了二者之间的相互诉求。 宪法所确立的整体秩序与基本价值必须在各社会领域中体现出来。为此,民法必须按照宪法的精神与要求来构建私人生活的规则与价值。正是基于此种宪法诉求,各部门法(包括民法)都开宗明义地宣称 依据宪法,制宪本法 。传统的法学研究认识到了宪法的这种诉求,但却忽视了部门法对宪法的诉求,没有认识到部门法对宪法发展的促进作用。实际上,宪法与部门法的相互诉求表现为三种情况:(1)部门法符合宪法的规定,体现了宪法的价值与精神,具有宪法上的正当性。此时,部门法满足了宪法的诉求;(2)由于地位与功能的差异,各种宪法规范的效力不同。部门法与某些的宪法规范(如体现基本原则与精神的规范)冲突时,前者当然无效。但有时虽然与具体的宪法规范相冲突,与宪法原则、宪法精神符合。此时,为了满足部门法对宪法的正当性诉求,可能需要解释或修改宪法,从而促进了宪法的发展。 (3)部门法既没有得到宪法的肯定,也没有得到宪法的否定,此时宪法 沉默 了。这种情况在转型社会多有发生。 现代法治要求任何部门法都必须具有宪法上的正当性,否则就有可能遭到质疑,甚至成为宪法监督(司法审查或者宪法诉讼)的对象。为此,必须发展宪法,为部门法 正身 (对部门法可能是肯定,也可能是否定)。后两种情况都表明,部门法对宪法的诉求促进了宪法的发展。

三、误解:民法典中仅有民法规范,没有宪法规范

正解:民法典中既有民法规范,也有宪法规范

由于各法律部门具有相对独立性,致使学界通常仅从形式上区别宪法规范与民法规范,误认为宪法规范只存在于成文宪法(主要是宪法典)中,民法中不可能存在宪法规范。如郝铁川先生说 以商品经济为内容的民法是法治的真正法律基础,民法中的人权、所有权和平等权是现代公民权利的原型,民法最充分地体现了法治的价值;民法传统中的权利神圣和契约自由精神,构成了人权保障、有限政府、分权制约、依法治国等法治原则的文化源泉。宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华 。 在笔者看来,郝铁川先生所列举的存在于民法中那些规范本身就是宪法规范,它们构成了民法的基础。但由于狭义地理解宪法,把民法中的宪法规范误认为是民法规范,从而错误地认为民法是宪法的基础与源泉。因此,抛弃这种对宪法规范与民法规范所做的形式意义上的分类,在正确理解宪法规范、民法规范本质的基础上,澄清宪法规范的存在形态显得必要。

实际上,宪法作为组织共同体的规则,伴随着共同体的始终,并随着共同体的发展而发展。在近现代以前,人们不可能整体把握社会生活,再加上立宪技艺与经验的缺乏,人们不可能运用制宪这种方式来规范有法学评论 2011年第1期

笔者曾阐述过 宪法对物权法的诉求 。参见刘茂林、梁成意: 论宪法的物权法诉求 以<物权法草案>中的农

村集体所有土地为例 ,载刘茂林主编, 公法评论 (第四卷),北京大学出版社2007年版,第1-10页。

例如,现行宪法没有修改之前,明确规定土地使用权不得转让,但基于改革开放的需要,广东省的相关立法却明确规定土地使用权可以依法转让。

在转型社会,由于修改程序的严格性,宪法不可能及时地反映现实生活。此时,部门法可能在宪法修改之前就对社会的发展有所反映,这就需要宪法事后确认。

郝先生在他的论文中引用了几个学者的观点来论证他的论点,这些观点与他的论点本质上是一致的。这些观点如下: 我国刑法学者黄风说得更明白:民法是一切部门法的基础,其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展,或者为它们的完满实现创造必要的法制条件和环境。青年民法学者申卫星博士在引证了上述中外法学名家的看法后,更进一步表达的意见值得重视: 现代民法不仅是调整市场经济的基本法,更主要是通过对市场经济的调整来促进社会的进步、推动人的发展的法律,是一部维护人权、解放人性的法律,是建设民主政治与法治国家的体制基础。将民法定位于一部促进社会进步和人的发展的法律,是现代民法应有品性的回归。 参见郝铁川: 物权法(草案) 违宪 问题之我见 ,载 法学 2006年第8期。

关以国家与公民关系为核心所产生的一系列基本社会关系,更不可能通过制定成文宪法的方式集中表达宪法。尽管如此,自从有了人,就有了共同体,就产生了公权力机构同个人之间的管理与被管理的关系,有了在此基础上形成的统治体制和相应的个人权利。这充分地说明不管我们是否认识到宪法的存在,它都将不以人的意志为转移,客观地存在于现实生活之中。我们将以这种状态存在的宪法称为现实宪法。 在没有成文宪法的早期社会,现实宪法是组织共同体的主要规则。

由于对秩序与自由的确定性之渴求,人们并不满足于规则(包括宪法规范)以无法感知的状态存在,将生活中的规则通过立法的方式表达出来的努力一刻都没有停止过。由于人们认识的历史性,立法经历了从个别到一般、从部分到整体的历史进程。在近现代以前,人们基于对特定的社会生活领域的认识与把握,形成了一些成文的法律(主要是民法与刑法)。由于这些特定的社会生活领域总是存在于共同体之中,受共同体制约,反映共同体的某些要求。因此与之相适应的成文法也必然体现着共同体的某些基本价值,具有一定的整体关涉性,从而成为那个时代的宪法。只不过由于各种条件所限,人们不可能通过现代立宪的方式,把与其他法律杂糅在一起的宪法规范,按照一定的逻辑体系集中编纂在一个文件(如宪法典)中,并用 宪法 一词明确标识这个文件。据此,有学者不无道理地认为,诸法合体的古代法既包括各部门法规范,也包括宪法规范。民法学者通常只看到其中的民法规范,从而认为先有民法后有其他法。如果刑法学者、宪法学者也从仅从本学科出发,就会出现不同的结论。从今天宪法学的角度看,公元前18世纪 汉穆拉比法典 序言关于王权、王权地位以及王权、统治权维护公道作用的宣告,第5条关于法官职位的规定, 都是宪法的内容。再比如,公元前5世纪 十二铜表法 也有不少属于宪法性质的规范:第8表第26条关于不得在城市夜间集会的规定;第9表第1、2条关于特权不得请求的规定;第9表第6条关于任何人未经审判不得处死的规定;第11表第1、2条关于立法的规定;第12表第5条关于人民会议法律效力的规定等。

随着立法技艺的成熟与社会认知的深入,宪法不仅获得了明确的表达形式,法律部门的划分也越来越清晰。宪法作为组织共同体的规则,确立了共同体的基本秩序与价值。各部门法为了反应宪法的基本要求,必须以相关的宪法规范与价值为基础。并且,有时基于立法技术的考虑,直接把相关的宪法规范与价值写进部门法。于是,部门法中也可能存在宪法规范。从另一个方面看,由于共同体与社会生活领域的相互依赖,任何一个部门法既要反映特定社会生活领域的特殊价值,也要在某一方面关照宪法所确立的共同体的普遍价值。因此,包括民法在内的任何一个部门法都必须在某一或几个方面反映宪法的需求。

四、误解:重历史证据的时间之维,轻历史证据的逻辑之维

正解:历史论据不仅具有时间之维,也具有逻辑之维

论据是论证的材料,对论据的正确分析与解读直接关系到论证的结论。在宪法与民法之争中,有学者运用了历史证据来论证自己的观点。但在使用论据的过程中,只看到了历史证据的时间之维,即把历史仅仅理解为各个不同事务之间的时间先后序列,而没有从历史发展的逻辑出发,挖掘隐藏在时间之维中的逻辑之维,发现支配历史证据的一般规律。仅具时间之维的历史观使得不仅能够举出大量的论据来说明宪法根本法的地位,而且还能举出大量的论据说明民法的根本法地位,结果是任何一方都不能说服对方。例如,有学者以近现代法律史为考察对象,认为宪法是根本法; 有学者以古罗马以来的法律史为考察对象,认为民法是根本法。 本文以郝铁川先生在论证民法的根本法地位时所引用的两个论据为例予以说明。 这两个论据在法律发展史上非常有名,引用率也非常高。因此,以这两个论据为例,具有典型性。

郝先生在论证民法的根本法地位时,使用的第一个论据是梅因的观点,即 一个国家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道;大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,则民法多而刑法少 。郝

梁成意:宪法与民法之关系:误解与正解

参见前注

,刘茂林书,第21页。

参见夏正林整理: 民法学与宪法学学术对话 纪要 ,载 法学 2006年第6期。

如童之伟教授以近现代法律史为考察对象,认为宪法产生的比民法早,因而宪法是根本法,参见童之伟: 宪法与民法

关系之实相与幻影 ,载 中国法学 2006年第6期。

如徐国栋教授在多次演讲中谈到以古罗马以来的法律史为考察对象,认为民法比宪法产生的早,因而民法是根本法。

参见前注

,郝铁川文。

法学评论 2011年第1期

先生基于梅因的 民法反映了人类的文明程度 之观点,认为民法是根本法(当然,任何学者都可以根据自己的观念给 根本法 赋予特定的内涵,在前文我们对根本法已有自己的认识)。但问题在于仅仅只有民法反映了人类的文明程度吗?难道刑法等其他法律部门不反映人类的文明程度?如果它们也反映了人类的文明程度,那它们不也是根本法吗?因此, 反映人类的文明程度 能否成为根本法的内涵,需要谨慎判断。

基于人的社会生活的整体性以及共同体的整体存在,文明总是以整体的方式蕴含在共同体中,并在各个社会生活领域中呈现出来。因此,与共同体、各具体的社会生活领域相对应的法律部门(包括宪法、民法、刑法等)都从不同的角度反映了人类文明的发展水平。首先,在不同的历史时期,人基于自己的生存与发展,文明所呈现出来的价值、方式、程度并不一样。在近代宪法以前,人们无法用成文宪法集中表达组织共同体的规则,更不可能用一个法律文件集中表达共同体的整体文明。此时,文明在法律上总是通过与各个社会生活领域相对应的民法、刑法等部门法表现出来。因此,民法并不是文明的唯一法律表达。即便到了现代社会,宪法的整体性日益突出,也只能说它是现代文明最集中、最根本的法律表达,并不是文明的唯一法律表达,因为各部门法也在某一或几个方面体现了现代文明。

其次,随着共同体文明的历史演进,各个社会生活领域所蕴含的文明及其相互关系也在不断的变化,各法律部门的之间也在不断的相互调适。最为明显的是,历史上曾经是犯罪并要承担刑罚的行为,现在可能是民事违法行为,有的甚至连违法行为都不是了,历史上曾经是民事违法并要承担民事责任的行为现在已经成为个人的自由了。这表明违法及其责任的宽缓是法律史的一般发展趋势。法律之所以出现这样的发展趋势,与宪法所确立的基本秩序密切相关。在人类发展初期,共同体非常脆弱,轻微的违法行为就有可能 严重危害社会秩序 ,破坏共同体的存在。因此,在现在看来是轻微的违法行为甚至是合法行为,在历史上也可能被认为是犯罪。这也解释了为什么越向前回溯人类的历史,犯罪的种类越多,刑罚也越残酷。社会越向后发展,宪法所组织的共同体越强大,历史上足以破坏共同体的犯罪行为,在今天看来无足轻重,根本不可能严重危害社会秩序,从而破坏共同体。 实际上,如果说近现代成文宪法是从正面描述共同体是什么(主要是确认权利与自由),那么刑法则是从反面描述共同体不应该是什么。因此,刑法具有维护共同体基本秩序的功能。正是在对共同体整体关涉性的意义上,刑法具有宪法的属性。古典刑法的整体关涉性表现的尤为明显,在某种意义上扮演着宪法的角色。近现代刑法以限制国家刑罚权与保障人权为目的,充分体现了限制国家权力与人权保障的现代宪法价值。综上所述,基于文明的整体变化(集中表现为宪法的变化),刑法、民法等部门法的调整对象以及其所蕴含的价值并不是一成不变的,而是在不断的历史演进。

郝先生在论证民法的根本法地位时,使用的第二个论据是法国学者勒内 达维的观点,即 法的其他部门只是从民法出发,较迟或较不完备地发展起来的 。这种根据二者产生的先后以及民法对成文宪法的影响来论证民法的根本法地位是许多学者所采用的路径。实际上,各个法律部门相互作用、相互影响之关系永远存在(前文已经做了论证)。如果以 影响 作为根本法的判断标准,所有的法律部门都应该是根本法。另外,即使是以特定的历史时空为考察对象,民法确实比成文宪法产生的早,并对其产生了影响,但问题在于成文宪法并不是宪法本身,仅仅是宪法的一种存在形态。因此,民法比成文宪法产生的早并不能说明民法比宪法产生的早(宪法伴随着共同体的始终,前文已经做了阐述),这是其一。其二是成文宪法产生的这一历史事实,说明它具有民法所不具有的独特价值。据此,不是由于民法的影响宪法(包括成文宪法)才得以产生,而是另有他因。

在近代以前,由于立宪技艺与经验的缺乏,现实宪法是宪法的主要存在形态。此时即使有成文的宪法规范,也是零星地杂糅在其他法律规范中。只是到了近代社会,人们才通过一个书面文件集中地表现宪法,成文宪法随之形成。可见,成文宪法与现实宪法的产生具有较大的历史落差。也正是由于把成文宪法等同于宪法自身,使得我们不仅看不到古典宪法(古代社会的宪法)的存在,更不可能看到古典宪法与近现代宪法的历史延续性。实际上,民法作为市民社会的规则与宪法作为组织共同体的规则是同时产生,但由于民法关

例如R H 托尼在 宗教与资本主义的兴起 一书中准确描述了欧洲中世纪的 高利贷 如何从犯罪行为演变为在今天看来顶多是一个民事违法行为的历史过程。参见[英]R H 托尼: 宗教与资本主义的兴起 ,夏镇平、赵月瑟译,上海译文出版社2006年版,第26-33页。

梁成意:宪法与民法之关系:误解与正解

注的是共同体中的特定生活领域,(相对于具有整体关涉性的宪法而言)更容易为人们所认识与把握。因此成文的民法较成文宪法产生得早,并且与民法的实际产生没有太大的时间落差。职是之故,以成文法为视角,民法与宪法(实际上是成文民法与成文宪法)相比,具有更悠久的历史。另外,民法不仅在内容上体现了法的某些普适性价值,并且在形式上也反映了立法(尤其是民法典的编撰活动)的普遍技艺与经验,这些都为包括宪法在内的其他法律部门的成文化与体系化提供了技术支持。在这种意义上,民法对其他法律部门的形成产生了积极的影响。这是不争的历史事实。尽管如此,成文宪法所具有的独特价值与功能最终还是在众多的法律部门之中获得了根本法的地位,这是历史发展的逻辑使然:宪法是对包括民法在内的部门法的辨证否定,目的在于运用宪法规制部门法,防止权利异化。 私法中的权利极有可能被异化并否定人的存在(如在现代社会,把人或人体器官作为所有权的客体进行交易,这就否定了人的存在),作为人权具体体现的宪法权利就是要防止这种异化,并在异化发生之时,对被异化的权利予以救济。在这一意义上,成文宪法是根本法,具有最高的法律效力。

结语

中华人民共和国宪法 第5条明确区分了宪法与法律(即本文所说的部门法),但由于中国宪法学常常把宪法等同于法律,只关注宪法的法律属性,这实际上误解了宪法与法律之间的关系。在社会转型时期,由于民法在社会生活中的特殊地位,宪法与法律之间的关系突出表现为宪法与民法之间的关系。因此,探讨宪法与民法的关系,本质上就是探讨在法律体系中宪法与法律的关系,即中国宪法学所说的宪法与部门法之间的关系。本文借宪法与民法之关系,以期对宪法与法律之关系的探讨抛砖引玉。(责任编辑:秦前红)

莫纪宏教授对人权与权利之间的辩证关系做了深刻的阐述: 在指向利益的 权利 逻辑发展的过程中,逐渐地产生了 权利主体 与 权利 的价值分离, 权利 不过是 权利主体 生存和发展的手段, 权利主体 的生存和发展是权利的目的。 权利主体 作为 人 一样生存和发展的要求产生了与 利 的 权 完全不一样的 人 的 权 。这种 人 的 权 不受 权利主体 个体意志的支配,也就是说, 权利主体 个人不能随意处分自己作为 人 的 权 , 人 的 权 是 权利主体 作为 人 的一种基本利益,是 权利主体 生存和发展的基础逻辑。 人权 是 权利 逻辑发展的辩证否定物,它将 权利主体 与 权利对象 从逻辑上彻底分离,从而保证了 权利 的属性更好的服从 权利主体 的属性。人权实质上 权利主体 作为 人 的一种特殊利益,这种利益不应该通过 权利 制度来加以分配,而必须通过行使公共权力的机构和个人以及社会公共规范来加以 ,莫纪宏书,第207页。

保护。 前注