合同履行5
——合同的履行
第一节 合同履行概述
一、主要考点提示
诚实信用原则对合同履行的要求。出题角度：附随义务的判断。
二、基本规定和基本理论
《合同法》第 60
条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
附随义务是指当事人虽然未在合同中约定，但仍应遵守的法定义务。所谓“附随”，是指附随于主给付义务产生的辅助性义务。
三、练习指导
5-1
张某卖给李某 30 只羊，约定 3 日后交货，为省饲料，张某 3 日内给羊喂食极少。
解析：依据诚实信用原则，张某违反了互相保护的附随义务。
第二节 合同的补缺
一、主要考点提示
1. 合同补缺的步骤
出题角度：《合同法》第 61 和 62 条在适用上的关系。
2. 依照法律规定补缺
出题角度：依照法律规定补缺的六种典型情形的应用。
二、基本规定和基本理论
《合同法》第 61 条和第 62 条是关于合同补缺的规定。第 61 条是关于依照有关合同已有条款和交易习惯推定当事人意图的规定，这是补缺的第一步骤；而依照第 61 条的规定仍不能填补的漏洞，适用第 62
条的规定，也就是直接依据法律的规定补缺，这是补缺的第二步骤。
应当注意补缺步骤的顺序关系。推定的意图应当优先于直接依据法律规定补缺。
1. 依推定的意图补缺
《合同法》第 61
条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
2. 直接依照法律规定补缺
《合同法》第 62 条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（ 1 ）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（ 2
）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。注意：这里适用订立时的价格，而非履行时的价格；适用履行地的市场价格，而非订立地的市场价格。政府定价或政府指导价具有强制性，自当依照规定履行。
（ 3
）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的
，在履行义务一方所在地履行。注意：这里的“其他标的”，是指货币以外的动产。
（ 4 ）履行期限不明确的，债务人可以随时履行。债权人也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。
（ 5 ）履行方式不明确的，按有利于合同目的实现的方式履行。
（ 6 ）履行费用负担不明确的，由履行义务的一方负担。这是因为履行费用由履行义务者承担是通常情形。
三、练习指导
5-2
甲、乙双方订立了买卖 1000 万吨水泥的合同，合同规定，甲方（卖方）在 1 年内分 4 次交货，但对交货的季度、月份和具体日期都没有规定。甲方发货
1 次以后，水泥的价格上扬。甲方就停止发货。经乙方催告，甲方表示将在最后一个季度内分 3
次交货，并声称，如果乙方拒绝接受，将追究其违约责任。双方发生争议。结合本案的情况，乙方提出，自己用料是一个连续、渐进的过程，且工地仓库的容量有限，这些情况甲方也都了解。根据诚实信用原则，交货的时间应当确定为在
1 年中均匀地交货，即应当按季度分 4 次发货。甲方引用《合同法》第 62 条第（ 4
）项的规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以要求履行，但应当给对方必要的准备时间。据此，甲方认为自己可以随时履行，即可以在一个季度内分
4 次交货。
解析：乙方的观点实际上是要按照《合同法》第 61 条的规定进行补缺，根据已有的条款（ 1 年内分 4 次交货）确认合同应当按季度分 4
次交货。甲方的观点是适用《合同法》第 62 条的规定自己有权随时交货。应当指出，按照第 61
条的规定，依据已有的条款，在诚实信用原则指导下是能够推定出意图的。第一步骤能够完成补缺的任务，即能够推定出当事人的意图。另外，本案适用第 62
条第（ 4 ）项，有违诚实信用原则，这是检验规则适用是否正确的一个标准。
第三节 政府定价、政府指导价的执行
一、主要考点提示
政府定价、政府指导价的执行。
出题角度：政府定价、政府指导价调整时按照什么价格履行。
二、基本规定和基本理论
市场调节价是价格的基本形式，但国家为了社会公共利益，也对少数商品的价格进行直接干预，制定政府定价和政府指导价。政府定价与政府指导价都是具有强制性的价格，合同当事人必须执行。
《合同法》第 63
条规定，执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计算。逾期交付标的物的，遇价格
上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行，价格下降时，按原价格执行。该条的基本思想是：要执行对违约者不利的价格。
第四节 向第三人履行与由第三人履行
一、主要考点提示
1. 向第三人履行与债权转让的区别
出题角度：未向第三人履行或者履行不符合约定时的责任。
2. 由第三人履行与债务转移的区别。
出题角度：第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时的责任。
二、基本规定和基本理论
（一）向第三人履行
《合同法》第 64 条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。该条文规定债务人违约时，应当向债权人承担责任，而不是向第三人承担责任。因为第三人不是合同的受益人，也不是因合同债权转让的受让人。
（二）由第三人履行
《合同法》第 65 条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
第三人不是合同当事人，因此，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，只能由合同债务人承担违约责任。第三人的违约，是对债务人的违约，应由债务人对债权人承担违约责任。
三、练习指导
5-3
甲钢材批发商与乙房地产公司签订了一份 1000 吨钢材的买卖合同，约定由甲直接向乙供应 800 吨，剩下的 200
吨由丙钢材厂供应。原来甲对丙有一笔合同（金钱）债权 2000 万元，迟迟未得履行，故二者约定：如丙供应了乙 200
吨钢材，原先的这笔债务一笔勾销。后钢价上涨，丙迟迟未向乙供应 200
吨钢材，于是乙将甲、丙列为共同被告，起诉他们债务不履行。分析该案的法律关系及乙的做法有无依据。
解析：该案中存在着三个合同，分别存在于甲与乙之间和甲与丙之间。
甲乙之间存在一个部分债务由丙履行的合同，但乙丙之间并无直接法律关系，也就是说，丙并不对乙负有债务，故乙将丙列为共同被告的做法并不正确。
丙甲之间存在着两个合同：第一个合同是甲享有对丙的债权 2000 万元；第二个则是甲与丙变更第一个合同债权的合同：由金钱债权变更为实物债权，由向自己履行变更为向他人（乙）履行。当第二个合同生效后，丙对甲的债务变成了一个向第三人（乙）履行的义务，这并不意味着乙获得了一个对丙的债权，他们之间仍然不存
在法律关系。由于丙未向乙履行，乙可以主张甲违约，而甲又可以主张丙违约，但他们各自依据的是不同的合同。
第五节 履行抗辩权
一、主要考点提示
1. 同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权的构成要件
主要出题角度：判断构成哪一种抗辩权。
2. 不安抗辩权的效力
主要出题角度：行使不安抗辩权，并不意味着解除合同，须先给对方恢复履行能力或担保履行的机会。
二、基本规定和基本理论
（一）履行抗辩权的含义
履行抗辩权是债务人对抗债权人要求履行的权利，针对的是债权人的请求权。因此，履行抗辩权是债务人的权利，或者说，是从属于债务的权利（从权利）。
行使履行抗辩权的表现，是拒绝履行合同义务，即保留自己的给付。这种保留是一时的，不是永久的。
（二）同时履行抗辩权
《合同法》第 66
条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，也有权拒绝其相应的履行要求。
（三）先履行抗辩权
1. 概念及要件
《合同法》第 67
条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
先履行抗辩权一般针对先履行义务人的不履行或部分履行、迟延履行、瑕疵履行。
若先履行义务人由于不可抗力不履行，尽管不可抗力可以免除他的违约责任，但后履行义务人的抗辩权并不受影响。
2. 效力
行使先履行抗辩权，阻却了对方的请求权。但先履行抗辩权的行使并不消灭合同的效力。行使先履行抗辩权没能促使对方履行，或者没能促使对方对瑕疵履行采取救济措施，当事人才可以根据《合同法》第
94 条的规定通知对方解除合同。
（四）不安抗辩权
1. 概念及要件
不安抗辩权是先履行合同的一方当事人因对方当事人欠缺对待履行债务的能力或者欠缺信用，拒绝履行合同的权利。
（ 1 ）不安抗辩权产生于有先后履行顺序的双务合同，行使不安抗辩权的一方是先履行义务人。
（ 2 ）后履行义务人欠缺履行能力或者欠缺信用。
《合同法》第 68 条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履
行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
2. 行使
（ 1 ）举证责任
中止履行的一方，即行使履行抗辩权的一方负有对对方欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任。
（ 2 ）通知义务、恢复履行及解除
《合同法》第 69 条规定，当事人依照第 68 条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，终止履行的一方可以解除合同。
因此，中止履行是解除的前置性条件。然而，倘后履行义务人已构成预期重大违约，先履行义务人可直接通知其解除合同（参见《合同法》第 94 条）。
3. 效力
（ 1 ）行使不安抗辩权只是“冻结”履行效力，不是终止履行合同效力。
（ 2
）行使不安抗辩权后，若对方提供了可靠的担保或者恢复了履行能力，先履行义务人应当恢复履行。不安抗辩权与其他抗辩权一样，是一时的抗辩，不是永久的抗辩。
三、练习指导
5-4
甲公司与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价 950 万元，甲公司于 10 月 31 日前 交货，乙公司在交货后 10
天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司的经营状况恶化，有不能为对待给付的危险，遂通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了一个月，乙公司的经营状况进一步恶化，甲公司于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。问：甲公司中止履行的理由能否成立？甲公司能否解除合同？
解析：甲公司中止履行的理由能够成立，因为符合不安抗辩权的构成要件。这里有两点须加以强调：其一，按照《合同法》第 68
条，对方经营状况“严重恶化”才可以行使不安抗辩权。何谓“严重”，恶化危及到对待给付才为严重。如果题干中只交待“恶化”、“进一步恶化”，不能成立不安抗辩权。其二，危及到对待给付，只是一种现实的可能性。
甲公司可以解除合同，因为根据《合同法》的规定，行使不安抗辩权无效果，可以解除合同。
第六节 提前履行与部分履行
一、主要考点提示
提前履行和部分履行的效力。
出题角度：债权人应否受领以及由谁承担因提前履行和部分履行所增加的费用。
二、基本规定和基本理论
（一）提前履行
《合同法》第 71 条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用
，由债务人负担。
（二）部分履行
《合同法》第 72 条规定，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
第七节 合同的保全
一、主要考点提示
1. 代位权成立的条件
出题角度：哪些债权不得行使代位权及代位权成立的后果。
2. 债权人行使代位权时，次债务人的相应权利
出题角度：判断次债务人对债权人的抗辩权和抵销权。
3. 代位权诉讼
出题角度：代位权诉讼的原告、被告、第三人的确定；债权人向同一法院起诉债务人和次债务人时的诉讼程序。
4. 成立保全撤销权的条件
主要出题角度：哪些情况可以行使撤销权。
5. 撤销权诉讼
主要出题角度：撤销权诉讼中被告、第三人的确定。
二、基本规定和基本理论
（一）合同保全概述
1. 合同保全的含义及特征
合同保全，是指为防止债务人的财产不能现实增加或者不当减少，法律赋予债权人以自己的名义提起诉讼，保全债务人的财产，以实现自己债权。
（ 1
）合同的保全，是债的效力的扩张。按照合同的相对性，合同只在当事人之间产生效力。但为了保护债权人，法律允许债权人行使债务人对第三人的权利，使合同的效力扩张至第三人，这是合同相对性的例外。
（ 2 ）合同的保全，须以诉讼的方式行使。
2. 合同保全的分类
合同保全分为两种，一是代位权，一是撤销权。代位权是针对债务人的消极行为（债务人怠于行使对次债务人的债权，使应当实现的财产没有实现）。撤销权针对债务人的积极行为（主动使自己的财产减少，他人的财产增加）。
（二）代位权
1. 代位权的含义
《合同法》第 73
条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”
2. 代位权的特征
（ 1 ）代位权行使的结果，是使债权人直接获得清偿。
“合同法解释（一）”第 20 条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”
代位权行使涉及三个法律关系。一是债权人与债务人之间的法律关系，二是债务人与次债务人之间的法律关系，三是债权人与次债务人之间的法律关系。代位权
经人民法院认定成立，那么次债务人直接向债权人履行清偿义务。在相应的数额内，次债务人不再向债务人清偿，债务人不再向债权人清偿。
（ 2 ）债权人提起代位权诉讼，以自己为原告，次债务人为被告。
（ 3 ）行使代位权，需提起代位权诉讼。
代位权行使涉及到债权人、债务人、次债务人间的多重法律关系，裁判方式的好处是可以防止债权人权利的滥用，而且在裁判方式之下，次债务人的抗辩权会得到充分的保护。
3. 代位权成立的条件
“合同法》解释（一）”第 11 条规定：“债权人依照《合同法》第 73
条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”
“合同法解释（一）”第 13 条指出：“《合同法》第 73 条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的'，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人
( 即债务人的债务人 )
不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”该条有几点值得注意：第一，债务人对次债务人的债权是金钱之债。由此，债权人对债务人的债权也应当是金钱之债。第二，债务人对次债务人是不以诉讼或者仲裁的方式行使债权。即使债务人对次债务人有催告、催交的行为，也不影响债权人行使代位权。第三，债务人怠于行使其到期债权与债权人到期债权不能实现有因果关系。
“合同法解释（一）”第 12 条规定：“《合同法》第 73 条第 1 款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”根据上述规定，专属于债务人自身的债权可以分为两大类：一类是基于个人身份关系产生的给付请求权，因带有强烈的人身性质，不得代位行使。还有一类虽然是一种交易关系，但是和个人生存和生活的需要有密切关系，也不能代位行使。
4. 债权人行使代位权时，次债务人的相应权利 既然债权人以次债务人为被告，与次债务人形成法律关系，那么次债务人对债权人就应当享有相应权利。根据相关法律规定，所谓相应的权利包括：
一是次债务人对债务人的抗辩权，可
以对债权人行使；
二是债务人对债权人的抗辩权 , 包括债权不成立的抗辩，可以由次债务人向债权人行使；
三是代位权人胜诉，次债务人向债权人清偿的债权数额确定以后，次债务人可以根据《合同法》第 99 条的规定向债权人行使抵销权。
5. 代位权诉讼中的有关问题
（ 1 ）地域管辖
“合同法解释（一）”第 14 条规定：“债权人依照《合同法》第 73 条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”
（ 2 ）代位权诉讼受理和中止
“合同法解释（一）”第 15 条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第 14
条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第 108 条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第 14
条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
136 条第 ( 五 ) 项的规定中止代位权诉讼。”
（ 3 ）诉讼中第三人
“合同法解释（一）”第 16 条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”
（ 4 ）财产保全
“合同法解释（一）”第 17 条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
（ 5 ）诉讼费
“合同法解释（一）”第 19 条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”