国际刑法学体系的反思与重构——以中国现行理论为基点(一)

国际刑法学体系的反思与重构——以中国现行理论为基点(一)

关键词:国际刑法/国际刑法学/国际犯罪/体系

内容提要:国际刑法的独立的法律地位，决定了以国际刑法为研究对象，以国际犯罪为基石的国际刑法学，在体系设置上当然地有别于国内刑法学和国际法学。同时，国际刑法学毕竟是一门理论科学，理论研究的开放性和前瞻性，决定了我们在设置国际刑法学的体系时，应采取发展的眼光，将目前国际社会比较关注的热点但又尚未纳入国际刑事立法或司法规制视野的问题，也纳入国际刑法学的研究范畴，以适应国际犯罪与国际刑法的动态发展。一、问题的提出

国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。其所要研究的，不是任何一个国家的国内刑事法，而是国际公约中旨在制裁国际犯罪的各种刑事法律规范。由此也决定了国际刑法学是一个更为广阔的研究领域，是刑法学的分支学科——国内刑法学、外国刑法学和比较刑法学——所无法比拟和取代的，尽管它们之间存在着某些共同的成分和密切的联系1]。这是因为，翻开刑法史，最初的犯罪几乎毫无例外地都是国内刑法上的犯罪，且是单纯的国内犯罪。随着国家间交往的日益增强，公民的跨境活动迅速发展起来。在这种背景下，早期的国内犯罪逐渐衍生出涉外犯罪、跨国犯罪、国际犯罪等三种新型犯罪模式。因此，真正意义上的国际刑法只能是近代社会的产物，其最初的实践主要表现在制裁海盗罪、战争罪和贩卖奴隶罪三个方面2]。而伴随国际犯罪的滋生和蔓延，国际刑法，作为规定和制约国际犯罪的法制空间：从

传统的重点犯罪，如战争犯罪，到新兴的热点犯罪，如国际恐怖主义犯罪，其规制对象日益扩展；从国家之间的刑事司法合作到国际刑事法院的直接审判，其执行模式不断增加和进化；从被动、机械到主动、灵活，其立法反应亦更加符合法律的及时性与预见性要求。

就法律属性而言，国际刑法虽然起源于国内刑事法和国际法，其内容来源于国内刑事法的国际部分和国际法的刑事部分，其发展也有赖于各国国内刑事法和国际法的进一步发展。但国际刑法调整对象的独特性决定其既不属于国内刑事法的组成部分，也不从属于国际法。国际刑法是由国内刑事法中的国际方面和国际法中的刑事方面相互借鉴交融而逐渐形成的一个独立的法律体系。这种独立的品格是从国际刑法诞生之日起就具备的，其决定了国际刑法有自身独特的存在价值和根据，也决定了以国际刑法为研究对象的国际刑法学作为交叉学科的独立的学科地位和学科体系。

目前，关于国际刑法学的体系架构，国内学者并未形成统一意见，但根据其共性可以大致分为如下几种代表性模式：

一是“绪论——实体论——程序论”模式。如黄肇炯教授在其《国际刑法概论》一书中将国际刑法学分为三大部分：第一编是国际刑法导论，包括国际刑法的概念、特征、渊源和发展，国际刑法的原则，国际犯罪的概念及一般构成，国际刑事责任和刑罚；第二编是国际刑法的实体法规范，包括主要由国家实施的灭绝种族罪与主要由个人实施的犯罪；第三编是国际刑法的程序法规范，包括国际刑事司法与国际刑事

合作、引渡、司法协助、被判刑人移管、国际刑警组织、国际刑法与我国刑事立法的完善。

二是“总论——各论——程序论”模式。如贾宇教授将其《国际刑法学》一书也分为三编：第一编总论，论述了国际刑法绪论与总论的内容，包括国际刑法与国际刑法学、国际刑法的历史发展以及效力、国际犯罪的概念与构成以及刑事责任；第二编分论，包括五章共21个国际犯罪；第三编程序论，包括国际刑事司法协助概述、引渡与驱逐出境、刑事诉讼移管、外国判决的承认与执行。赵秉志教授主编的《新编国际刑法学》、邵沙平教授撰写的《国际刑法学》等也都采取此种体系模式。

三是“绪论——总论——各论——程序论”模式。如甘雨沛教授和高格教授在其合着《国际刑法学新体系》将为国际刑法的体系分为四部分：第一篇国际刑法学引论，包括国际刑法学的研究对象与意义、国际刑法学的体系、国际刑法的概念与渊源、国际刑法史略、国际刑法的基本原则；第二篇国际刑法总论，包括国际犯罪的概念与特征、国际犯罪构成、共同国际犯罪与国际犯罪阶段上的犯罪形态、国际犯罪的刑事责任以及国际刑法的刑罚与适用；第三篇国际刑法各论；第四篇国际刑事协调、互助程序论，包括国际刑法的实施、国际刑事管辖权、国际刑事司法协助和引渡。

四是“绪论——国际犯罪及责任论——程序论”模式。如张旭教授在其专着《国际刑法论要》中，将国际刑法学体系分为三编，即：第一编国

际刑法概论，包括国际刑法概说、国际刑法的基本原则、国际刑事法院等三章；第二编国际犯罪与国际犯罪的刑事责任，包括关于国际犯罪的一般认识、国际犯罪类型选论、国际犯罪的刑事责任等三章；第三编国际刑事司法协助，包括国际刑事司法协助概述、引渡、关于国际刑事司法协助几个问题的探讨等三章。

五是“绪论——国际犯罪论——国际犯罪刑事责任论”模式。在张旭教授主编的《国际刑法——现状与展望》一书中，论者提出将国际刑法学分为绪论、国际犯罪论和国际犯罪刑事责任论三部分。其中，绪论主要由国际刑法学概论、国际刑法本体论、国际刑法演进论和国际刑法价值论等四部分组成；国际犯罪论主要由国际犯罪本体论、国际犯罪形态论、国际犯罪类型论等三部分组成；国际犯罪刑事责任论主要由国际犯罪刑事责任本体论和国际犯罪刑事责任运行论等两部分组成3]。

上述五种体系彼此间似乎存在一定的相通之处，但是细细品味起来却又“貌合神离”。这种研究现状说明了我国国际刑法学虽然在短短二十余年的时间，已经取得了显著的成就，但也暴露出自身研究范式缺位的事实。托马斯·库恩认为，“范式”是一种全新的理解系统、理论框架、理论背景；是一种方法论和一套新颖的基本方法；表征一种学术传统和学术品格，标志着一门学科成为独立学科的“必要条件”或“成熟标志”。而前科学和常规科学的区别就在于该学科是否形成了从事该门学科研究的科学家共同接受的“范式”4]。我国的国际刑法研究相对起步较晚，加之以下原因的存在，致使中国的国际刑法学尚未建立自己的研究范

式，学科体系亦较为混乱：(1)理论背景的混乱。目前，我国的国际刑法学体系主要通过如下三个步骤来完成自己的模式建构：一是以巴西奥尼教授起草的《国际刑法典草案》中的“分则——国际犯罪；执行部分；条约通则；附录——总则”的体系为蓝本，借鉴其中的内容与思想；二是以现有国际刑法规范为依托，将国际刑法学的核心范畴定格为相关国际公约的现有规定。三是以中国刑法学的“总论——分论”的传统模式为基点，将前述草案与公约中的内容，尤其是个罪的具体范畴，填充进去。我们暂且不提这种“囫囵吞枣”式的机械，也不论学者们为彰显自身体系建构之“略有不同”而任意以个人意志为转移所造成的盲目性与资源浪费，仅就这种混乱的理论背景而言，其实质上恰恰“充分反映了国际刑法理论体系的不成熟”5]。(2)研究视角的庞杂。我国学者在建构国际刑法的学科体系时，主要采取以下三种不同的研究视角：一是从刑法学的角度出发，以国际刑法的概念、基本原则、效力范围及国际犯罪的犯罪构成、刑事责任和刑罚为主线来搭建国际刑法学的实体理论框架。二是从国际法学的角度出发，用传统国际法学观点来解析国际刑法的主体、渊源、基本原则等问题和构建国际刑法学体系。三是从犯罪学的角度出发，将犯罪的成因与预防问题纳入研究视野，并藉此建立国际刑法学的研究体系。对此，笔者认为，国际刑法学与国内刑法学的一项显著区别是：前者是由实体法与程序法组合而成的刑事法律科学，而后者仅限于对实体法的研究。同时，刑事法律科学并非等同于刑事一体化，因而运用犯罪学的视角和方法研究国际刑法学，

显然会造成国际刑法学体系的臃肿与庞杂，也有违国际刑法学的学科属性。(3)理论共同体的缺失。据笔者不完全统计，目前我国学者有关国际刑法的研究成果，文章类约三百余篇，著作类不足四十部，这同国际刑法的发展现状以及我国二十多年的国际刑法研究史相比，显然是极不协调的。即使在这有限的研究成果中，我们也不无凄凉地发现我国的国际刑法研究在历经20世纪80年代中后期的兴起到90年代末21世纪初的繁荣之后，已经步入一个不合国际潮流和我国国情的“停滞”阶段。这也许是因为脱离国际刑法的实践性而长期的纸上谈兵已使得国际刑法学的研究步履维艰；也许是因为学科属性的迷茫导致国际刑法学方面的研究成果不再受到编辑们的青睐，在当前中国的职称评定机制和学术评价标准之下，学者们的“现实”考虑又进一步加剧了国际刑法学界的清冷。无论原因为何，国际刑法学研究范式视阈下学术力量的弱小已是我们必须面对的现实，加之刑法学者和国际法学者在研究国际刑法时闭门造车、各持己见，国际刑法学体系的参差不齐似乎已成为必然。(4)学科定位的迷惘。国际刑法的定位，即国际刑法作为一门法律的性质归属，一直是国际刑法研究中争议最大的问题。更多的声音认为国际刑法是国内刑事法的一个组成部分或者是国际法的一个分支，但也有少数学者提出国际刑法既不归属于国内刑事法，也不依附于国际法，而是“存在于国际法与国内法交接处的一个边缘法律部分”6]。由此不但诱发了国际刑法学学科定位的迷惘，而且进一步加剧了国际刑法学学科体系的混乱，反之则使国际刑法学陷入更加尴尬的

境地。

从词源上讲，“体系”是一个来自自然科学领域的术语，泛指一定范围内或同类的事物按照一定的秩序和内部联系组合而成的整体。现在，体系这一科学术语已广泛应用于社会科学领域，因此《现代汉语词典》将其解读为“若干有关事物或某些意识相互联系而构成的一个整体”。其由基本要素与逻辑联系两部分组成，前者是体系建构的基础，后者则是体系建构的依据，且往往是此体系与彼体系相互界分的关键。具备共识性的较为完善的体系的确立，是一门学科成熟的标志，也是该学科升华出自己的研究范式的必要条件。国际刑法学学科体系的杂乱现状，说明我国的国际刑法学尚未建立自己的研究范式，更暴露出我国国际刑法学理论研究的“稚嫩”。而综观整个国际社会，伴随《国际刑事法院规约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等一系列国际刑法规范的缔结、生效和实施，国际刑法继审判二战罪犯、建立特别刑事法庭①两个高潮之后又迎来了新一轮的发展高峰，国际刑法研究亦日趋成熟。在这种国际形势下和经济全球化的背景下，中国的国际刑法学的成熟与完善已成为时代发展的必然与必需。与其被动地应对，不如主动直击，打破“冰封”迎接中国国际刑法研究的新的“春天”，这是每个国际刑法学人当前所必须做出的努力。其中，国际刑法学体系的反思与重构就是一个重要的方面。

二、国际刑法学体系的核心范畴

国际刑法归根结底是刑事法，其在内容和体例上必然受国内刑事法的

影响。但国际刑法除实体法外，还包含程序法，且具有国际性，因此其在内容与体例上又当然地有别于国内刑事法。而作为以国际刑法为研究对象的国际刑法学，在范畴设置和体例安排上也由此而形成了自身的特性与要求。根据“范畴所包容的知识量和结构量的差别，可划分为普通范畴、基本范畴、中心范畴和基石范畴”4]。由于前两种范畴类型范围过广，而中心范畴是对基本范畴的再抽象，主要由基本概念、具体制度构成，某一学科的体系也围绕其展开，可以说中心范畴是该学科的核心范畴。因此本文在探讨国际刑法学的体系时，主要以国际刑法学的核心范畴为切入点，并在核心范畴的基点上对国际刑法学的基石范畴②予以提升。

具体而言，笔者在综合分析前述五派观点的基础上，认为国际刑法学的核心范畴如下：

(一)国际刑法

作为人类科技发展的负面产物，国际犯罪，正对人类的和平与安全提出日益严峻的挑战，带来的危害远胜于通常的国内犯罪。有鉴于此，如何从根本上有效遏制这些“国际毒瘤”的发展与蔓延，从而建立良好的国际社会生活秩序，成为国际社会近现代以来共同关心的话题。国际刑法与国际刑法学就是在这样的时代背景之下相继应运而生的3]。“从国际法的刑事方面而言，国际刑法是指通过国际法律义务去调整由个人(以私人身份或以代表身份)或集体所为的违反国际禁止规范、应受刑罚处罚的行为的国际法律制度。从刑法的国际方面而言，国际刑法

是指调整包括对违反了一国刑法的个人进行处置的刑事方面的国际合作的国际法律制度和国内法律制度。”7]巴西奥尼教授所提出的这一国际刑法概念，曾一度对我国国际刑法学界产生重要影响，也成为许多学者批驳的靶子。笔者认为，要想给出一个科学、完整的国际刑法定义，必须抓住和厘清以下几个问题：(1)这门法律的制裁对象是什么；

(2)这门法律以谁为调整对象；(3)这门法律都包含哪些内容；(4)这门法律具有哪些表现形式。这些问题同时也是作为国际刑法学首要范畴的国际刑法项下所包含的主要内容。

首先，关于国际刑法的制裁对象。笔者认为，国际刑法的制裁对象仅限于国际犯罪，而且国际刑法所制裁的国际犯罪与国际法所规制的国际不法行为之间，并非学者们通常所主张的被包含与包含关系，而应具体视国际犯罪的行为主体而定。当国际犯罪的主体是自然人时，国际犯罪与国际不法行为之间各自独立，不发生任何关系；当国际犯罪的主体是国家等国际法主体时，国际犯罪与国际不法行为之间具有交叉关系，即国际不法行为中程度严重者属于国际犯罪，但国际犯罪不完全是国际不法行为。同时，作为国际刑法制裁对象的国际犯罪虽是由国内犯罪逐渐发展演变而来的，但其不同于涉外犯罪，与跨国犯罪虽存在一定交叉，但不完全等同，这也是国际刑法与国内刑事法之间的重要区分。

其次，关于国际刑法的调整对象。国际刑法的调整对象是国际刑事法律关系，即国际社会一方与犯罪人一方间的因国际犯罪行为而产生的

追究与被追究的关系。正是这种调整对象的独特性决定了国际刑法既不属于国内刑事法的组成部分，也不从属于国际法，更不是这两者内容的简单堆砌。国际刑法是由国内刑事法中的国际方面和国际法中的刑事方面相互借鉴交融而逐渐形成的一个独立的法律体系，是无法被其他法律部门所取代的。

再次，关于国际刑法的具体内容。国际刑法的内容包括实体规范和程序规范两大部分，前者如国际犯罪的概念、构成、刑罚等，后者如国际刑事司法合作。至于有些学者所主张的将监狱法规范或执行法规范也应纳入国际刑法范畴的观点，笔者不敢苟同。因为从广义上讲，执行也属于刑事诉讼活动的一种，因此所谓的执行法规范也属于程序性规范，而没有必要将其单列出来，其也不具备与实体法规范和程序法规范同一位阶的身份。监狱法规范更是如此。因为，监狱法是关于规范监狱管理活动的法律，而监狱作为典型的刑罚执行机关，在刑事诉讼中一直发挥着不可或缺的作用。因此，监狱法规范在本质上属于一种执行法规范，其当然也位属程序法规范3]。