论行政合同的性质

目录

一、行政合同是行政行为

二、行政合同的行政性

（一）行政机关必须作为行政合同的一方主体（二）行政合同的内容是行政机关所管理社会的公共事务

（三）行政机关在行政合同的变更、解除上享有行政优益权

三、行政合同的合同性

（一）行政合同以合同形式确立行政主体和相对人之间的法律关系（二）行政合同的成立符合合同成立的规则

（三）行政合同的内容对双方具有同等的约束力

（四）行政合同的履行遵循着经济利益平衡原则

参考文献

论行政合同的性质

一、行政合同是行政行为

要确定行政合同是否是行政行为,首先应界定行政行为的涵义,对行政行为理解的不同决定了对两者关系的不同表述。德国行政法对行政行为的通用定义是《行政程序法》第35条之规定:“行政行为是由行政机关为调整涉及公法领域一具体事宜做出的,对外有直接效力的任何处分、决定或其他公法上的措施”。与私法行为、法规制定行为、事实行为和对内行政活动等相区别,行政行为与行政合同并列为行政活动的公法形式。[5]在法国,对行政行为有三种理解,即形式意义的行政行为,实质意义的行政行为和功能意义的行政行为。以后者为通说,即以行为的作用为标准,把行政行为界定为行政机关用以产生行政法上效果的法律行为,以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。行政主体的行政合同行为属于行政行为。我国法律尚未对行政行为以明确定义,行政法学界的理解也有差异。1983年法律出版社出版的《行政法概要》最先使用“行政行为”概念,其后,绝大多数行政法专着、教材相继沿用了这一概念,并且出现了《行政行为法》、《行政行为概论》等专着。当前在我国占主导地位的观点认为“行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为”。“行政行为是指行政机关及法定组织在行政管理过程中,依法实施的能直接或间接产生行政法上之法律效果的行为”。因此,行政行为应当包含下列三个要素:其一,主体要素,行政行为是行政主体作出的行为,行政主体包括行政机关和法律法规授权的其他组织;其二,职能要素,行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为,而行政机关以机关法人的身份从事的民事活动就不是行政行为;其三,法律要素,行政行为是具有法律意义、能产生法律效果的行为,不产生法律效果的事实行为如警察执行公务时的打人行为就不是行政行为。

根据上述行政行为的内涵分析,就比较容易解决行政合同行为的归属问题。行政合同是行政主体与行政相对方基于相反方向的意思表示达成的协议。行政合同的主体包括行政主体和行政相对方;行政主体关于行政合同的缔结、履行、变更、解除的意思表示和相应的行为都是基于行政职权的要求;行政合同的法律效果是设立、变更、终止具体的行政法律关系。因此,行政主体所为的行政合同行为具备行政行为的三个要素,属于行政行为的范畴。

行政合同是依合意,双方的意思表示对行政合同的成立具有同值性,行政主体和行政相对方都同等地受到行政合同的约束。从其成立方式和产生的法律效果看,具备合同的本质要件。从这种意义上理解,行政合同又是一种双方法律行为。

二、行政合同的行政性

行政性，指行政机关借合同的形式实现其行使行政职权的目的。主要表现在以下几个方面:

（一）行政机关必须作为行政合同的一方主体，即在行政合同中有行使行政权的主体。

行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体一般都有行政主体作为至少一方的当事人。行政主体包括了国家行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织,它是作为一种优势地位的当事人签定行政合同的,而不是以机关法人既平等民事

主体的身份成为合同当事人的。而行政主体的优势地位就表现在它是拥有行政职权的的当事人,这也表明了行政合同始终是与行政职权联系在一起的。

1.主体与普通公民、法人及其他组织之间的行政合同。这是最常见,最广泛的行政合同的形式。最典型莫过于政府采购合同。

2.行政主体与行政主体之间的行政合同。大多数学者都认为行政主体之间可以签定行政合同。但也有学者认为治在行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可能性,从而将行政机关之间签定的合同排斥在行政契约之外,另称之为行政协议,其理由是行政机关间

的合同不适用“行政优益权”原则,且不宜优法院主管。笔者以为,行政合同的是在行政领域形成的发生行政法律效力的双方合意,这种合意自然可以在行政主体间存在,这一点也

被西方国家行政法理论与实践所肯定。如德国行政法理论上就肯定行政机关之间可以订立合同,日本公共团体间以行政合同的方式达成行政目标的事例也很多,因此应该承认此种

合同的存在。此外,还存在着一些有争议的类型的行政合同。如有学者认为行政主体与行政机关工作人员之间签定的招收、聘用合同也可以称之为行政合同。

（二）行政合同的内容是行政机关所管理的国家或社会的公共事务，它是公共利益的反映。（三）行政机关在行政合同的变更、解除上享有行政优益权和一定程度的制裁权。

1.行政机关在行政合同的行政优益权体现在：

（1）行政主体享有行政合同的发起权。以合同本身的要约--承诺规则解释,行政合同的主要条款是由行政主体先提出要约、由行政相对方作出承诺形成的,这是行政职权的要求。因为行政事务以何种方式完成、哪些事项可以适用行政合同、哪些内容可以由行政主体和行政相对方协商、协商采取哪种方式等都应该由行政主体依法决定或裁量,而不能取决于行政相对方的意志。

（2）单方面变更合同权。变更是指改变合同的内容,即对合同双方的权利义务进行调整。对于民事合同,成立需双方当事人意思表示一致,变更同样要经过双方协商,任何一方无权单方面改变合同的内容。但在行政合同中,行政主体有权基于公共利益的需要对合同的内容加以改变。

（3）单方面解除合同权。由于社会情况的变化,行政管理过程的发展,尚未履行或正在履行的行政合同没有必要或不可能再履行时,行政主体可单方面解除合同。法国行政法对此已明确确认,德国《行政程序法》没有明确规定行政主体享有单方面变更权,但第60条明确了行政主体“为避免或消除公共福利遭受严重不利”,也可作出解约通知,享有单方面解除权。我国目前的法律体系中尚无统一的规定,但有些单行法规也有具体的规定,如《出让转让条例》第42条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,国家可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已使用的年度和开发利用土地的实际情况给予相应的补偿”。既确认了行政主体对合同的单方面解除权,又规定了解除的条件和补偿原则。

2.行政机关在行政合同的一定程度的制裁权体现在：

在相对人违反契约时,行政主体享有不同于民事合同一方当事人的制裁权。民事合同中的制裁手段只能是经济责任,如要承担违约金、损害赔偿责任等。而行政主体基于职权和公共利益的要求,有权使用特定的行政制裁手段,主要包括:(1)罚款,即对违反合同的相对方科处一定的金钱给付义务,促使相对方履行合同义务,如我国《出让转让条例》第17条第2款规定:“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。(2)强制手段,主要指强制执行和代执行,法国行政法视其为行政主体的当然权力;但德国行政程序法则规定只有合同针对公民服从紧急强制执行达成协议时,行政主体才可强制执行。(3)解除合同,这是最严厉的制裁,只在对方当事人有严重过错时才采取。但行政主体因实施制裁而解除合同与因公共利益需要而解除合同不一样,因制裁而解除合同时,不给对方以任何补偿。我国的《承包条例》第20条第1款规定:“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时,发包方有权解除承包经营合同”。《出让转让条例》第14条规定:“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内,支付全部土地使用出让金。逾期未全部支付的,出让方有权解除合同,并可请求违约赔偿”。

具体表现在行政合同中，就是为了行政目的的实现，行政机关可以单方面采取一些强制措施，而不需要与相对方进行协商，如对合同履行的监督权和指挥权，单方面变更合同或解除合同权，对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权等。对于行政相对方而

言，行政性的表现就是相对方在行政合同中基于行政权力的行使而依行政法律规范享有特殊权利和承担行政法上的义务，权利主要包括损害赔偿请求权和特权行为损害的补偿权以及不可预见的困难情况的补偿权。义务主要为接受行政机关管理、监督和指挥。

三、行政合同的合同性

行政合同的另一个重要的性质表现在它所具有的合同性之上,这也是行政合同同其他行政行为的主要区别。这一性质主要表现为行政主体在执行公务时需要与相对人相互协商,经双方意思表示一致后才能实施。这一性质使得行政合同主要通过订立契约的方式将国家所要达到的目标固定化、法律化,并用合同规范双方当事人的权利和义务,也因此使行政合同比较单方面的行政行为来说更能充分发挥相对人的积极性和创造性。

行政合同制度就其本源上来说是民事契约制度在行政领域中的具体运用,其带有明显的合同性,具体表现在:

（一）行政合同以合同的形式确立行政主体和相对人之间的法律关系。

由于行政机关与相对人选择了合同的形式来确立彼此之间的法律关系,那么合同就应当成为规定双方基本权利和义务的基本框架,对于合同双方的当事人来说就应该按照合同来行事,处于优势地位的行政主体虽然享有“行政优益权”,但这项权力并不能被滥用,受到严格的限制,在一般情况下,行政主体也应该和相对人一样受到合同条款所规定的权利

与义务的约束,不能随意的违反合同,应该格守行政的诚信原则。

（二）行政合同的成立符合合同成立的规则。

虽然行政主体在缔结行政合同时享有发起权,但双方主体意思表示的一致是合同成立的标志。在双方不能达成合意时,行政主体无权单方面决定合同的内容,否则就把行政合同混同于行政命令了。当然,行政合同的有些条款,受到法律规定和行政机关羁束性职权的严格限制,相对人可能没有多少选择或意思自治的可能,但承诺与否仍取决于相对方对自身利益的考虑。在法律强制性规定和羁束行政职权之外,可以而且应当根据双方当事人的意志选择,达成一致。行政合同的内容能否由双方当事人自行协商决定,取决于合同所涉利益的性质,私利益可以自主,公共利益则不可以。对于自由裁量权,法律允许行政机关根据具体情况,在职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面享有一定的自由度,给行政主体与行政相对方的协商提供了基础和可能。

（三）行政合同的内容对双方具有同等的约束力。

行政合同一旦成立,行政主体和行政相对方都必须遵守,履行合同并承担因违反合同而产生的法律责任,合同的约束力对任何一方主体都是同等的。对行政主体的约束实质上就是依法行政原则的具体化,要求行政主体积极履行合同内容,履行各项义务,不能以权谋

私,滥用行政权力撤销、撕毁合同;对相对方而言则是宪法中公民、法人守法原则的具体化,相对方不能享有合同之外的权利,不能对行政主体有依赖心理,不必履行合同以外的义务。行政合同的双方主体享有民事合同主体享有的一般权利义务:依法履行合同的义务,按照合同规定给付价金的义务;取得报酬权,按照合同规定的期限和要求履行合同的义务;不履行或延迟履行都要承担合同约定的责任。如《出让转让条例》规定,“出让方应当按照合同规定,提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的,土地使用者有权解除合同,并可请求违约赔偿”。行政主体因公共利益的需要行使行政优益权给相对方造成的损失,行政主体负有补偿的义务,相对人对补偿金额有异议的,可以向法院提起诉讼。

（四）行政合同的履行遵循着经济利益平衡原则。

行政合同对双方权利义务的确认就遵循了上述的经济利益平衡原则:行政主体除享有一般民事合同当事人享有的权利义务外,还享有统治者特权;相对方负有对行政主体特权行为的服从义务,为了维护和恢复对方当事人的经济利益平衡,出于公共利益的需要--为了避免由于对方当事人因行政主体的特权行为受到的损失得不到弥补而导致行政主体以后缔结合同的困难,行政相对方也享有民事合同当事人所没有的两项特殊权利--统治者行为的补偿权和不可预见情况的补偿权。

统治者行为的补偿权。统治者行为是行政主体基于公共利益维护者的合法地位作出的,给相对方增加的全部合同外负担(损害),都应当给予补偿。但对方当事人补偿权的范围只以全部实际损失为限,不能要求可以期待的利益。

不可预见情况的补偿权。一个较长期的行政合同,在履行的过程中可能出现当事人所不能预见的经济变动,使合同的履行虽然不是事实上不可能,但合同的对方当事人将因履行合同遭受灾难性的损失,而使合同的履行极端困难。这种情况称为不可预见的情况,是行政合同特有的制度。在民事合同中,当事人只就合同中规定的义务和自己的过错负责,不分担对方当事人意外风险的责任;发生不可预见情况时,当事人双方可以协商变更、解除或自行终止合同。行政合同的行政目的决定了行政合同的实际履行和全部履行原则,不可预见的情况并不构成排除实际履行的条件。在不可预见情况存续期间,行政合同双方当事人之间的法律关系如下:(1)相对方履行合同的义务仍然存在;(2)双方当事人必须商定一个新的临时履行合同方案,当事人间不能达成协议时,相对方可申请法院判决行政主体分担其损失;(3)行政主体不补偿相对方的全部损失,只负担部分损失;(4)不可预见情况持续的暂时状态称为特殊时期,分担损失制度是一种临时的法律制度。如果造成合同履行极端困难的原因成为永久性的,此状态就转变为不可抗力,双方都可据此请求解除合同关系。

行政合同法律关系中行政主体享有的特权和相对方享有的特殊的补偿权都是基于公

共利益优位为前提的情势变更原则的特殊表现。一方面,行政合同作为行政管理系统的一个环节必须实现行政权的公共利益目的,遵循行政管理的规则;另一方面,行政合同适应现代行政的民主化趋势,遵循民事合同的一般规则。因此,行政主体在行政合同中具有双重身份--合同所涉事项的管理者和合同的一方当事人,行政合同对特定行政目标的实现也依赖于其双重性质--行政性和合同性。归根到底,行政合同是一种什么性质的法律关系呢?笔者以为,行政合同法律关系是行政法律关系,行政合同制度是行政法律制度,合同是实现这种行政法律关系的具体形式;或者说,这种行政法律制度借助了私法的一般规则,保障行政职权的更有效实施。

第二,行政合同的订立也需要贯彻当事人意思自治原则。意思自治原则是民法中的经典原则之一,也是合同法的重要原则。它是指“当事人依照自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事物。意思自治的真谛是尊崇选择,而其基本点则是自主参与和自己责任。”同样,在行政合同签定的过程中,合同的条款、内容要由双方当事人协商达成,原则上不能由一方将自己的意思强加于对方当事人。行政合同的内容涉及个人利益和与行政职权相关的利益两个方面。对于前者当事人当然可以自主选择,问题主要在于对后者来说,与行政职权有关的权益可否进行协商。笔者认为这需要具体的分析,就其中行政机关自由裁量权部分来说,在职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面有一定的自由度,这种自由度就给双方当事人自主协商提供了客观的可能性,可见,从行政合同所涉及的内容上来看,虽然有些条款会受到法律规定与行政机关行政优益权的限制,但仍然可以有双方当事

人协商的余地。

当然,行政合同虽然具有与民事合同相似的合同性,但他们之间还是存在着许多的差异。总体来说两种契约的差异主要在于所形成的法律关系不同。行政合同中当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系。而民事合同中形成的则是民事的权利义务关系。法律关系的不同也就导致了对两种契约的理论基础、法律调整方式以及救济的不同。前者优先考虑公共利益,通过行政法来调整,以行政诉讼的方式来解决设诉问题。后者则以意思自治原则为基础,由民法来调整,通过民事诉讼的方式来解决纠纷。在进一步具体说来,它们的差异主要表现在:

第一,行政合同中,对当事人双方的权利义务的设置是为了达成特定的行政目的之需要,这种权利义务的设置常常相行政主体一方倾斜,主要表现为行政主体居于优势地位为

特征的双方地位不平等。而民事合同中双方地位平等是最重要的原则,这种平等原则在行政合同中是不适用的。

第二,行政合同中,行政主体的权力和义务是相一致的,或者说具有相对性。这种权力与义务在法律上是不能放弃的,也不能随意的转移给他人的。而民事合同上的权利义务则不同。由于民事合同是由平等地位的双方当事人订立的,因此里面的权利主要是为了权利者本身的利益而设的,即使该权利消灭,也不会对公共利益产生影响。因此,权利人可以放弃自己的利益,而义务人则可以根据权利人免除其义务的意思表示而免除义务。

参考文献:

[1] 余凌云《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。

[2]《行政法与行政诉讼法辞典》，中国政法大学出版社1992年版。

[3] 胡建淼《行政法学》，法律出版社1997年版。

[4] 崔卓兰《行政合同纵横论》，《法制与发展》,1996-1,第13页。

[5] 罗豪才《行政法学》，第120、260页。