法律和习俗的博弈

法律和习俗的博弈

高艳辉１，罗宣政

２

（１．浙江大学光华法学院，浙江杭州３１０００８；２．中央党校，北京１０００００）

摘要：习俗是一种法律外的规则体系。作为人们已经习惯了的几乎熔铸在血液中的生活方式的习俗，在

本质上具有刚性的一面，刚性的习俗可能会形成一个相互锁定的体系，对于法律产生重大的影响。

立法应当尊重习惯，如果不尊重习俗，在法律和习俗博弈的过程中，习俗因其惯性会阻碍法律的执行，直至修改法律。

关键词：法律；习俗；博弈

中图分类号：Ｄ９０－０５

文献标识码：Ａ文章编号：１６７１－６１３２（２００８）０２－００２１－０４收稿日期：２００７－１２－１２

作者简介：高艳辉（１９７４—），男，河南商丘人，浙江大学光华法学院博士研究生；罗宣政（１９７５—），男，浙江嘉兴人，中央党

校硕士研究生。

南阳师范学院学报（社会科学版）

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＮａｎｙａｎｇＮｏｒｍａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ）

第７卷第２期２００８年２月

Ｖｏｌ．７Ｎｏ．２Ｆｅｂ．２００８

自从２００３年北京市禁止鸣放烟花爆竹开始，全国大约有２８０多个大、中城市禁止在市区燃放烟花爆竹，而随着部分城市解禁措施的出台，如上海、杭州、郑州等，解除禁止燃放烟花爆竹又成为一种潮流。于是人们不得不想到，禁止燃放烟花爆竹本来是为了给市民提供一个安全洁净的生活环境，为什么这项措施不能取得人们的理解和赞同，更得不到大多数人的支持，反而受到人们的敌视和抵制？因为以上这些地方法规忽略了习俗的作用，在立法时脱离了习俗、脱离了承载厚重文化和民情基础的习俗。那么习俗和法律的关系如何？贺卫方认为：法律和习惯相一致时，立法、司法、守法的成本比较少，而当与习俗相矛盾时，成本较高，有时会出现体现立法者意志和意图的法律却极难执行［１］（页３３）。

一、对于习俗的认识

习是指（鸟）反复频繁的习飞。《吕氏春秋?季夏》：“鹰乃学习”引申为反复练习，复习［２］（页１６７４）。习俗又叫习惯。风俗之所以成为风俗，在于它具有存在的价值和民情基础［１］（页３３）。习俗是经过长期演化而形成的约定俗称的人们的生活方式和生活态度。氏族习惯是人们在长期的共同生产和生活中逐渐形成和演化、世代相传、变成氏族成员内在需要和外在自觉的行为模式或行为习惯［３］（页８９）。现在所说的习俗不是指氏族习惯，而是人们经过许多年的砥砺，沉淀在现代人生活中的行为模式和行为习惯。所谓习俗主要是指独立于国家制定法之外，产生于某种社会权威和社会组织，具有一定的强制力的行为规范。

习俗是一种法律以外的规则体系，有的被转变

为习惯法，成为法的渊源；有的仍然排斥在正式法律门槛之外，但是当正式的法律规则体系不能保护人们的权利或者是规范人们的行为时，习俗便从幕后走向前台，对于人们的生活发生影响。习俗在本质上似乎是刚性的，刚性的习俗可能会形成一个稳定和牢固的相互锁定的体系对人们的生活产生影响，对法律、法规的制定和执行发生作用。

二、立法应当尊重习俗

任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果则在很大程度上取决于其传统。霍姆斯从人们对于法律的理解，以及传统和法律所要达到的结果方面认为法律的结果好坏取决于传统，而萨维尼认为，在每个民族中，逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断适用这些传统和习惯，它们便逐渐形成了法律规则。简言之，法律起源于习惯，习惯是法律最初的不成熟的表现形式［４］（页３４５）。立法应当尊重习俗是由以下因素决定的：一是立法存在于习俗到习惯法的嬗变。一切法律本来是从风俗与舆论中而不是从法理学中形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者的无端意志中形成的［５］。恩格斯曾经说过：“在社会发展某个很早阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，

后来便成了法律。”［６］（页５３８－５３９）习惯在古代和中世纪的

所有国家曾成为重要的甚至是唯一的法的渊源，那

时的成文法主要是从习惯法演变而来的［３］（页３２０）。法律的发展经历了一个由习惯到习惯法再到制定法的过程。而迈向现代法的第一步就是“将一部分习惯转换为习惯法，使它不随时间的变化而变化。法律不是在规则的真空状态下产生出来的，而是由习惯演变而来的。原始社会的习惯体现全体氏族成员的共同利益，是大家自觉遵守的。进入阶级社会以后，许多习惯被注入了阶级利益和阶级斗争的内容，成为奴隶主阶级控制社会的工具，并由国家公共权力保障实施，习俗就演变成为习惯法，由民间的规则登堂入室，嬗变为普遍适用的法律体系。苏力认为：立法之局限还在于，即使有国家强制力的支撑，它也并不能废除任何一种流行于社会中的习惯性秩序。只要社会还需要，只要社会没有其他的制度性替代品，即使为立法所禁止或宣布无效的传统规则仍然会发生作用。并且，由于规则是在社会生活中体现出来的，我们甚至觉察不到它的存在和作用，就像鱼感觉不到水的存在一样。而又正如力量只有在受阻时方可测度（被感受到）一样，只是在我们试图用立法来规范社会和人们行为时，社会中的习惯性规则才以立法的无力或无效或社会对立法的有意或无意的（更多的是无意）拒绝体现出来［７］（页２６）。二是习俗在规范人们的活动中，有时能够起到填补法律空白的作用。习俗起到填补法律空白或者本身就承担着法的职能［８］。有的国家的法律，特别是民商法中有这样的一般规定，无法律规定，可依靠习惯［９］（页３２０）。《中华人民共和国合同法》第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”；第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”这是我国的法律明文规定，私法领域中，如果没有法律的明文规定，习俗起到维护秩序，保障交易，定分止争的作用。外国法中也有同样的规定，《瑞士民法典》第１条规定：“本法未规定者，审判官依习惯法；无习惯法者，自居于立法者地位时，所应制定之法规裁判之。”《日本法历》第２条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者有关法令中无规定的事项者，与法律有同一效力。”我们可以看到，即使是在西方各发达国家，至今仍然一直都将习惯作为法律的渊源之一，在许多时候都明文规定法律（制定法）无规定、从习惯［１０］（页２６２），……这里表明，当法律没有规定或者规定不明确的情况下，习俗就从民间规则，当然的具有约束双方当事人的效力，填补立法的空白。大多数法律史学家和人类学家都倾向认为，在初民社会，习俗就是法，法与习俗是浑然一体的、未曾分化的［１１］（页４３）。从古代的社会，法律可以和习俗一体，到现代社会中立法规定，无法律规定可以依靠习惯，就像法律人类学家霍贝尔所说：“法律与习惯在早期社会是毫无分别的。”不仅仅说明法律和习惯的关系密切，而是从另外一方面说明习惯有时比法律的范围要大，对象要广。

因此，习俗是在长期社会生活中形成的，习俗的传承有其文化积淀，它对于人们的生活、交往起到很大的影响，立法机关在进行立法活动的过程中应当充分考虑习俗的惯性，考虑习俗的文化基础，以及对于人们生活的重要作用，在充分尊重习俗的基础上立法，不可一味地在不遵从民意的情况下产生大部分人抵制的法律法规。

在法律和习俗的博弈过程中，如果立法根本不考虑习俗的刚性，认识不到习俗对于法律的影响，就可能产生执法成本较高或者法律法规根本无法执行。在２００５年的除夕夜，北京市一共出动了１３万人上街查禁放，真可谓兴师动众。但让人尴尬的是：随着违法燃放的人越来越多，执法的成本越来越高，执法效果越来越差［１２］（页２）。无独有偶，有点历史知识的人不能不想到美国的禁酒令——

—美国国会以经济、效率、道德为由通过宪法第１８条修正案，也就是美国的《全国禁酒令》。１９２０年１月２日，禁止酿造和发售酒类的《沃尔斯特法令》在美国生效。在禁酒令期间，美国不但没有禁止造酒，却因为禁止而产生了特有的行业“私酒贩子”，因为禁酒，酒成了暴利商品，从而因争夺地盘而产生暴力、凶杀，地下私酒行业盛行。禁酒令不但没有起到预期的效果，而且产生这么多社会问题，１９３３年，美国国会通过２１条修正案，取代１８条修正案，全国禁酒令彻底失败，禁止酿造和发售酒类的《沃尔斯特法令》失效。

为什么会发生这种现象，法规的制定者，都是从人民的利益出发，法律法规却得不到人们应有的尊重，违法的人员比较多，人们藐视法律，不尊重法律，更不信仰法律，更甚者是导致法律的废止。主要的原因是在法律和习俗博弈过程中，习俗承载着厚重的文化积淀，是一种固化了的人们的习惯行为模式，法律的出台不应和习俗相矛盾，否则会受到习俗的强烈抵抗，甚至和禁酒令一样，以失败而告终。苏力认为：“我的研究将显示，尽管当代制定法对于习惯采取了某种贬抑、有时甚至是明确拒绝的态度，但在司

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法实践中，习惯还是会顽强地在法律中体现出来，对司法的结果产生重大的影响，实际上置换了或改写了制定法。”［１０］（页２４０）

三、法律对于习俗的漠视

在一个稳定的社会，习俗、道德和法律都在支配人民的生活，而在一个动荡不安的社会，习俗的威力要比法律大。习俗、道德、法律是维护社会安定的三架马车。习俗、道德、法律都起到一定的作用，如果一个走得过快，打破了原来的平衡状态，产生的结果有两种可能：或者是习俗被强制执行的法律所改造，退出历史舞台，如解放后的中国禁止吸食鸦片、纳妾等封建陋习被法律所禁止。这些是法律改造习俗的最好的例子，这样的例子在中外法律发展史上不胜枚举。这说明，当文明的发展，社会的进步，有些不适应社会发展的习俗是可以通过立法进行改变的。

有时习俗和法律并行，习俗存在于习俗的空间，而法律存在于官方文件中，生活于其有能力支配的空间，二者井水不犯河水，法律对于习俗在其空间里肩负的法律只能是漠视的。根据《中华人民共和国婚姻法》第八条规定：“合法有效的婚姻要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。而在中国农村，人们认为有效的婚姻成立的要件是举行结婚仪式，只要举行仪式，在熟人模式的村落社会中，没有人认为他们不是夫妻，也没有人认为他们的同居是非法同居，而到婚姻登记机关办理结婚证反而是可有可无的，特别是在躲避计划生育的情况下，这种明目张胆的违反婚姻法的现象比比皆是。这样的例子在财产继承方面也有，《中华人民共和国继承法》第九条规定：“继承权男女平等。”而现实生活是，出嫁女和兄弟之间是没有平等的继承权。农村的习俗是“男儿家当、女儿衣裳”，这个约定俗成的意思是，出嫁女只有继承财产中的衣服的权利，而像房子等其他东西和男孩没有同样的继承权。

习俗和法律的博弈说明，法律不可能通过强制力取代习俗，法律对于习俗不仅仅是睁一只眼和闭一只眼的问题，有时是无法作为，因为私法有其自由的空间，同时我们不可能把违反婚姻法和继承法的人绳之以法，只可能是任其存在。在２００５年９月第２２届世界法律大会上，云南省高级人民法院副院长赵佩丽就“云南少数民族婚姻家庭习惯与和谐社会建构”的主旨发言中，提出人民法院在办理有关少数民族婚姻家庭案件时，必须在坚持国家法制统一的前提下，对少数民族的婚姻家庭习惯给予足够的重视，她提出：“一要依法执行立法机关对少数民族法定婚龄的变通规定；二要尊重少数民族的婚姻家庭习惯，多采取调解方式化解矛盾，妥善解决争议；三要注重发扬少数民族婚姻家庭习惯中的优良传统，借助少数民族婚姻家庭习惯中的积极因素，促进国家法律的贯彻实施；四要妥善处理好少数民族的陈规陋习与国家法律的冲突的问题，由少数民族自己改良他们的文化，避免在判决书中认定某个民族的习惯违法。”［１３］（页１８９）

正是因为习俗自身把约束方式的外部的和内部的双重效力统一了起来，无论其是否是通过虚构的方式，所以习俗比道德和法律更具有威力［１４］（页５０）。在制定法律时充分考虑习俗的因素，可以使新颁布的法律得到最大程度的尊重。法律的目的和价值是实现社会的公平正义，更好地保护人民的权利，维护社会稳定。但是所有的法律产生作用的前提是法律具有权威性，不被人们所轻视。立法机关制定法律之目的也在于此，而如果一个没有民意，脱离习俗的法律受到轻视是不可避免的。为了使法律充分得到人们的尊重，应当在尊重习俗的基础上，充分考虑习俗之作用，避免法律和习俗相互冲撞的悲剧，有时虽然制定的违背习俗的法律没有受到抵制，但是其悲剧意义从更大范围上讲，人们对于此法的漠视和不合作的态度比公然的抵抗产生的反作用更让人愤怒。中国各个城市春节的禁止燃放烟花爆竹和美国的禁酒令的废止，就鲜明地证明了其在制定法律时没有充分考虑习俗的作用，忽视了民俗基础。

由此而知，传统从来就是一种现实的力量，它既记录在历史典籍之中，也活在人们的观念与行为方式之中，并直接影响到各项制度的实际运作过程，不管这种制度是用什么样的现代名称［１５］（页１２５）。习俗不是在系统关系中，而是在历史关系中，支持着法律和道德［１５］（页４９）。习俗作为固化了的人类的思维、情感和行为模式对于受习俗约束的人肯定会产生这样或者那样的影响，因此对于调整社会生活的上层建筑的法律也会产生重要的不可忽视的影响。

习俗对于法律的影响是长久历史文化的积淀形成的。由于历史的渊源，有着悠久历史传统的春节燃放烟花爆竹的历史，所以在北京第一个禁止燃放烟花爆竹时，其他城市纷纷效仿，而以后解禁之潮风起云涌，纷纷又都允许市民燃放烟花爆竹，这是习俗的惯性，是习俗对于法律的影响最好的例证。而现实生活中，习俗固守其生存空间和法律并行的情况，以及

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法律改变落后的、不适应生产力发展和社会进步的习俗情况，同时也说明，法律在和习俗博弈的过程中，法律所改变的只可能是没有文化积淀和历史传统的、不适应人类文明发展的习俗，相对于有文化和民情基础的习俗，法律在和习俗博弈的过程中，有时是无可奈何的。

参考文献：

［１］贺卫方．法边馀墨［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９８．

［２］古代汉语字典［Ｚ］．北京：商务印书馆，２００６．

［３］沈宗灵，张文显．法理学［Ｍ］．北京：高等教育出版社，２００４．［４］张宏生，谷春德．西方法律思想史［Ｍ］．北京：北京大学出版社，１９９０．

［５］［英］古奇．十九世纪的历史学与历史学家［Ｍ］．耿淡如译．北京：商务印书馆，１９８９．

［６］马克思，恩格斯．马克思恩格斯选集（第２卷）［Ｍ］．北京：人民出版社，１９９５．

［７］苏力．道路通向城市［Ｍ］．北京：法律出版社，２００４．

［８］［德］萨维尼．论当代立法和法理学的使命［Ａ］．西方法律思想史资料选编［Ｃ］．北京：北京大学出版社，１９８３．［９］沈宗灵，张文显．法理学［Ｍ］．北京：高等教育出版社，２００４．

［１０］苏力．送法下乡［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２０００．［１１］李瑜青．法律社会学导论［Ｍ］．上海：上海大学出版社．

［１２］卓泽渊．中国法治［Ｍ］．北京：中央编译出版社，２００６．［１３］田有成．乡土社会中的民间法［Ｍ］．北京：法律出版社，２００５．

［１４］［德］Ｇ?拉德布鲁赫．法哲学［Ｍ］．王朴译．北京：法律出版社，２００５．

［１５］曹锦清．黄河边上的中国［Ｍ］．上海：上海文艺出版社，２０００．

［责任编辑：李玉恒］

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ＴｈｅＳｔｒｕｇｇｌｅｂｅｔｗｅｅｎＬａｗａｎｄＣｕｓｔｏｍ

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（１．ＧｕａｎｇｈｕａＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＺｈｅｊｉａｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｈａｎｇｚｈｏｕ，Ｚｈｅｊｉａｎｇ３１０００８，Ｃｈｉｎａ；

２．ＰａｒｔｙＳｃｈｏｏｌｏｆｔｈｅＣｅｎｔｒａｌＣｏｍｍｉｔｔｅｅ，Ｂｅｉｊｉｎｇ１０００００，Ｃｈｉｎａ）

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（１．ＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅＩｎｓｔｉｔｕｔｅ，ＨｕａｚｈｏｎｇＮｏｒｍａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｗｕｈａｎ，Ｈｕｂｅｉ４３００７９，Ｃｈｉｎａ；

２．ＣｏｌｌｅｇｅｏｆＰｏｌｉｔｉｃｓａｎｄＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ，Ｘｉ’ａｎＦｉｎａｎｃｅａｎｄＥｃｏｎｏｍｙＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｘｉ’ａｎ，Ｓｈａｎｘｉ７１００６２，Ｃｈｉｎａ）Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＴｈｅＳｉｎｏ－ＪａｐａｎｉｓｓｕｒｅｉｎｔｈｅＥａｓｔＣｈｉｎａＳｅａｒｅｆｅｒｓｔｏｔｈｅｓｔｒｕｇｇｌｅｂｅｔｗｅｅｎＣｈｉｎａａｎｄＪａｐａｎｏｎｔｈｅｃｏｎｔｉｎｅｎｔａｌｓｈｅｌｆｂｏｕｎｄａｒｙｏｆＥａｓｔＣｈｉｎａＳｅａｆｏｃｕｓｉｎｇｏｎｔｈｅｅｎｅｒｇｙｓｅｃｕｒｉｔｙ，ｗｈｉｃｈｌａｕｎｃｈｅｓｉｎｔｈｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗｄｏｍａｉｎ．ＩｎｔｈｅＥａｓｔＣｈｉｎａＳｅａｉｓｓｕｅ，Ｃｈｉｎａｈｏｌｄｓｔｈｅｆａｉｒｐｒｉｎｃｉｐｌｅａｎｄｔｈｅｎａｔｕｒａｌｅｘｔｅｎｓｉｏｎｐｒｉｎｃｉｐｌｅ．ＴｈｅｌａｔｔｅｒｃａｎｂｅａｐｐｌｉｅｄｔｏｔｈｅｄｅｌｉｍｉｔａｔｉｏｎｏｆｔｈｅｃｏｎｔｉｎｅｎｔａｌｓｈｅｌｆｉｎｔｈｅＥａｓｔＣｈｉｎａＳｅａｄｕｅｔｏｉｔｓｓｏｌｉｄｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎ－ａｌｌａｗｔｅｘｔｂａｓｉｓ，ｇｅｏｇｒａｐｈｉｃａｌｌｅｇａｌｆａｃｔｂａｓｉｓ，ａｎｄｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｊｕｄｉｃｉａｌｌｅｇａｌｐｒｅｃｅｄｅｎｔｂａｓｉｓ．ＴｈｅｍｉｄｄｌｅｌｉｎｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅａｄｖｏｃａｔｅｄｂｙＪａｐａｎｉｓａｓｉｍｐｌｅｍｅｔｈｏｄｏｆｄｅｍａｒｃａｔｉｏｎ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｉｔｄｏｅｓｎｏｔｈａｖｅｔｈｅｓｔａｔｕｓｏｆｔｈｅｐｒｉｎ－ｃｉｐｌｅｓｏｆｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ，ａｓａｒｅｓｕｌｔｏｆｗｈｉｃｈＪａｐａｎｃａｎｎｏｔｉｍｐｏｓｅｔｈｅｍｉｄｄｌｅｌｉｎｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｎＣｈｉｎａ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ；ｃｏｎｔｉｎｅｎｔａｌｌａｗ；ｆａｒｉｐｒｉｎｃｉｐｌｅ；ｎａｔｕｒａｌｅｘｔｅｎｓｉｏｎｐｒｉｎｃｉｐｌｅ；ｍｉｄｄｌｅｌｉｎｅｐｒｉｎｃｉ－ｐｌｅ