比较法的作用

比较法在立法中的作用

一、比较法在立法中的作用概述

通过对不同国家法律的比较，既加深了对外国法律的认识，也有助于对本国法律的进一步了解和改进。在每个国家的立法工作中都应借鉴其他国家的法律，在比较法的历史上，比较法最初是从比较立法开始的。1831年在法国开设的世界上第一个比较法讲座以及1869年在法国建立的世界上第一个比较法学会，分别成为“比较立法讲座”和“比较立法学会”，这些都不是偶然的。人们正是从立法工作中开始认识到比较法的价值。

在现代资本主义国家的立法工作中，比较法的作用是极为广泛的。例如，美国参议员司法委员会刑法和刑诉小组委员会在举行听证时，广泛地征求了各大学比较法教授的意见，由他们提交有关论文，从而就可能对拟议中的《联邦刑法典》同许多外国的刑法，包括当时苏联的《刑事立法纲要》在内，进行详尽的对比。美国国会在审议一些具体问题的法律时也往往要由国会图书馆的法律研究部提供有关比较法的材料。例如，在审议有关汽车座位上应装置安全带的法律提案时就使用了这方面的比较法材料。

英国1965年的《立法委员会法》中明文规定，负责法律改革工作的法律委员会应“搜集该会认为可能有助于完成其任务的其他各国的法律制度的情况。”

二、比较法在中国立法中的作用

新中国建立以来的立法工作，总的来说，坚持了一条原则：以总结本国的经验为主，同时吸收本国历史上的和外国的经验，既反对盲目照搬，崇洋复古，又反对闭目塞听，闭关自守。我国在制定一些重要的法律、法规时也都注意“吸收国际的经验”，即对外国的有关法律进行比较研究。比较法在当今中国立法工作

中，运用非常广泛，占有重要地位。国家从事立法工作的机构和人员，已经把了解外国法制建设特别是立法情况，作为开展立法工作的重要条件，列入重要议事日程。近年来，这些机构已先后组团对美国、英国、法国、德国、日本、印度以及东南亚一些国家的法制建设情况，进行了全面或专题考察，并定期按计划把立法工作人员派送到国外学习，研究这些国家的立法情况、立法技术和立法经验。在我国的立法实践中，达到某一立法项目的设立、立法思路，小到法律名称、法律规范的内部结构等，都对外国的情况有所了解、有所分析和说明，否则，该项立法项目准备工作就不足，应暂缓考虑。这种要求在科技立法、卫生立法

、涉外经济立法等领域更为严格和明显。就目前情况而言，比较法的影响，主要涉及科技、文化、教育、卫生、能源、邮电、交通、技术监督、资源管理、环境保护、知识产权、涉外经济、城市建设、市政管理等领域的立法。总的来说，这些领域的立法都吸收和借鉴了外国许多有益的立法经验。具体来说，比较法在这些领域的影响主要有以下几种情况。

（这些例子主要来源于沈宗灵教授的文章《当代中国借鉴外国法律的实例》，在这篇文章中，沈宗灵教授列举了二十六而中国借鉴外国法律的实例，例如：行政诉讼制、国家赔偿制、听证制、单位犯罪、税收保全措施和强制执行措施等等。）（一）比较法对立法技术的影响

随着社会主义法律体系逐渐形成，我国立法机关的立法技术也日渐成熟，在这一过程中离不开对西方发达国家立法技术的借鉴。我国在制定许多法律是都借鉴了国外法律体系中那些可以分离的法律现象或者法律的独特部分，以及法律规范各组成部分的运转装置。例如，《中华人民共和国水污染防治法》中的排污申报制度、排污费的缴纳制度，限期治理制度等以及有限责任公司制度、教师资格制度、行政诉讼制度等等，这些制度或概念虽然有自身的内涵和要求，但是它们可以从特定法律体系中分离出来，在不同的国度里可以赋予

不同的内容和适用条件的。通过借鉴国外的立法技术，可以提高我国立法的规范性和质量，将强本国法律与国外法律的交流。对现代立法技术经验较为缺乏的我国而言，借鉴外国立法技术十分必要，也很有效，并且其运用范围几乎涉及所有领域的立法。

在资本主义国家，行政法首先是从法国开始发展起来的，1799年法国建立了世界上第一个行政法院，开始它仅是行政机关的一个咨询机关，以后才发展成不仅咨询而且也受理行政诉讼的审判机关，它有权宣告政府官员的违法行为无效并裁决受害人应得赔偿“在其他民法法系国家，大多模仿法国，建立了与普通法院平行的行政法院，但它们的组织和管辖范围各有特点”

与法国不同，英美等国并没有独立的行政法院“法国制度强调利用分立的行政法院，而英国制度大量依靠较高级民事法院来审查行政裁决的合法性和监督特别法庭的工作”。二战后，英国也建立了很多行政法庭，但它们仍是从属于普通法院。

中国1982年试行的《民事诉讼法》曾规定：机关、团体、企事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉（第13条）。到1989年已有130多个法律、行政法规规定了公民、组织可以向人民法院起诉，“最高人民法院和地方各级法院建立了1400个行政审判庭”。但总的来说，我国行政诉讼制度是在1989年由全国人大二次会议制定《行政诉讼法》后才正式建立的。

与一般民法法系国家不同，中国并没有独立的行政法院，行政诉讼是由普通法院的行政审判庭受理的，与一般西方国家的行政诉讼不同，中国行政诉讼受案范围（也即管辖范围）较狭，《行政诉讼法》规定，法院受理八种对具体行政诉讼行为不服，而提起的诉讼（如第一种是对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服）；并规定除以上规定外，还受理法律、法规规定可以提起诉讼的行政案件。同时，这一法律又规定法院不受理四种事项的诉讼（如第二项：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令）。这就是说，法院并没有外国行政法中所通称的对法律、法规的司法审查权。

总之，中国目前的行政诉讼制度是借鉴外国的产物，1989年3月28日法工委关于《行政诉讼法（草案）》的说明中也指出，该草案参考、借鉴外国行政诉讼制度的一些有用的内容。但它又有许多不同于外国行政诉讼的特点。

陪审制首先在中世纪英国出现,并在英国前殖民地(如美国)实行,18—19世纪也曾被法、德等民法法系国家接受,但到20世纪,这一制度逐渐呈下降状态,英国和民法法系国家,陪审制已仅用于重罪案件或完全不用。在美国,由于宪法上规定陪审制,所以它仍然存在。

中国在1979年通过的《人民法院组织法》中规定:“人民法院审判第一审案件实行人民陪审员陪审的制度”(第9条)并规定“由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”,(第10条第2款)但在1983年修订《人民法院组织法》时,上述第9条已删除,第10条第2款也已修订为“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”。这就是说,根据这一条规定,中国可以实行也可以不实行陪审制。但在1996年修改后的《刑事诉讼法》却象修改前一样,仍规定“人民法院

审判案件,依照本法实行人民陪审员陪审的制度。

”(第13条)看来,中国也倾向于在重大刑事案件中才实行陪审制。

中国1979年采用的陪审员制可能借鉴当时苏联的司法制度,但以后迅速使这一制度淡化,可能也考虑到它在除美国以外的主要西方国家中的下降状态。当然,这一制度在中国的变化主要是由于严格实行陪审制,“在实践中有许多困难,特别是请有法律知识的陪审员困难很大,严重影响审判工作的进行”,因而不少法院要求对陪审制作比较灵活的规定。”

（二）比较法对与立法政策有关的影响

立法政策是指对某一类立法或某一项立法带有指导性，或对其他立法有直接影响的规则。比较法对与立法政策有关的方面产生了重要影响，并且主要集中在涉外方面。例如，中国在涉外所得税方面同时行使居住管辖权和所得税来源管辖权。这与目前多数国家实行的税收管理制度相似。此外，《中华人民共和国残疾人保证法》第6条确立的政府在残疾人事业中的职责，规定国务院和省、自治区、直辖市人民政府应设立残疾人事业协调机构。这些规定在相应的法律中具有指导作用，对其他规定和其他立法有直接影响。

在80年代初，“经济法”这一名称对中国还是相当陌生的。“随着国家的主要任务转向经济建设，同时也在当时苏联和个别其他东欧国家以及少数西方国家法学的影响下，中国法学界出现了倡导经济法的呼声”但与此同时，在法学界也出现了民法与经济法之间界限的争论。据报道，在1986年起草《民法通则》时，上述争论就正式展开。当时争论的出发点是：制定民法通则的时机是否成熟？因为倾向于经济法的一方认为当前制定民法通则的时机不成熟，制定民法通则应与制定经济法纲要同步进行。但实质上争论的问题是民法与经济法之间界限应如何界定。大体上双方的对立论点是：倾向经济法的一方主张：（1）公民之间、公民

与法人之间财产关系由民法调整，法人之间的财产关系应由经济法调整；（2）法人问题不由民法通则规定，而应单独制定法律；（3）应建立两种合同制度，分别调整经济合同关系和民事合同关系。总之，民法调整平等主体之间民事关系，而经济法调整社会主义公有制基础上的经济管理与协作关系。反过来，倾向民法一方的主张是：（1）法人

之间财产关系应由民法调整，民法调整的对象包括平等主体的法人之间的财产关系，即横向的经济关系，不包括领导关系、隶属关系，即纵向经济关系；（2）法人与自然人一样，是民事活动主体，大多数国家的民事法律都确立了法人制度；（3）经济合同法调整的是平等主体间经济关系，不包括纵向经济关系。

全国人大法律委员会采纳了后一种意见，认为：西方国家没有经济法典，苏联和东欧国家也没有搞经济法典（只有捷克有经济法典），我国立法一向不主张先搞体系，然后再立法，而是成熟一个，制定一个“学术理论问题可以慢慢讨论，但不是不搞民法通则的问题，不应当因此而影响立法”。因此，《民法通则》规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。

从以上情况可以看出，80年代经济法的出现以及随之而来的争论，既是当代中国经济领域发展的产物，也是外国法律和法学影响下的体现。

1992年8月,全国人大常委会审议国务院提出的《有限责任公司草案》(仅调整由两个以上公有制企事业单位出资举办的有限责任公司)。该草案说明中提出,以往是按照不同所有制企业立法的,已经制定了全民所有制工业企业法等等法律、法规。为了不打乱已经有法可依的这几类企业实行有限责任形式的企业法人的管理体制,避免引起对法律稳定性的疑虑,这一草案是在维持现行法律不变的前提下来确定其调整范围的。但有些委员、专家和地方、部门不同意上述意见。他们主张,公司是以责任形式来划分的,而不是以股东是法人还是自然人、是公有制或非公有制来划分的。上述草案不利于进一步改革开放,过于迁就现状,使法律不规范,在实践中很难操作。应参考借鉴外国经验,打破不同所有制界限,制定一部统一的公司法,对有限责任公司和股分有限公司均加以调整。至于无限责任公司、

两合公司,其他国家采用的也较少,我国可暂不作规定。1993年全国人大常委会通过了由法工委起草的公司法草案。从有关材料中可以看出,全国人大法工委有关研

究机构对外国公司法规定进行了相当全面的调查。

（三）比较法对单项法律或规定的影响

比较法对立法的影响还表现在某一类立法或者某一项立法的许多内容直接采纳国外法的有关规定。由于本国法的原则以及民族特性，比较法在这方面的影响主要体现在与国际条约、国际惯例有关的立法中。例如《中华人民共和国海洋倾废管理条例》规定的禁止倾倒的废弃物及其他类物质的种类和需要事先获得特别许可证的倾倒废物的种类。《中华人民共和国残疾人保障法》第27条确立的保障残疾人劳动的权利，第28条安排残疾人劳动就业的指导方针，第30条分散安排的比例原则，第36、37、38条关于国家和社会鼓励、帮助残疾人参加各种文化生活的职责、指导方针和措施的规定等。所有这些规定，由于与公认的国际准则关系密切，因此，较直接地采用了国际法的内容，或有关国家的法律规定。

《消费者权益保护法》是中国制定的一个重要的经济立法，它与社会主义市场经济的健全发展和广大人民的日常生活息息相关，“全国人大常委会在审议这一法律草案过程中，广泛的征求有关部门、专家、企业和消费者的意见

”同时也由全国人大常委会法工委研究人员对一些国家和地区关于保护消费者权益的法律进行了调查研究，“其中主要涉及：消费者的涵义、消费者的权利、经营者得义务、国家对消费者权益的保护、消费者组织、法律责任以及救济途径，等等”。

在起草惩治贪污贿赂罪补充规定时，对国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，法律上是否可以责令其说明来源；如果本人不能说明其来源是合法的，法律上又应如何处理，是否可以据此判刑？对这一问题，一直有不同意见：“有些部门和地方认为这样规定违反以事实为根据、以法律为准绳和没有证据不能定罪处刑的原则，而且由于我国尚未实行财产申报制，这样规定很难执行。”但有些部门和地方则认为，国家工作人员财产超过合法收入而又不能说明来源，这本身就是一种犯罪事实。有些国家和地区的法律早已规定这种情况属于犯罪。这样规定对那些难于查清具体犯罪事实的罪犯提供了法律根据，有利于开展反腐败斗争。在上述补充规定中接受了后一种意见，规定了“不能说明其收入超过合法收入财产来源情况的罪行”在1997年修订《刑法》中也作了内容基本相同的规定。

（四）、对外国立法的应用性借鉴

对外国立法单纯的应用型借鉴，是指把外国的某些立法做法看作是一种客观事实予以承认，以增加某一立法或制度的客观适用性。这种情况一般表现为从立法的行使和内容两方面借鉴，其运用在当今中国立法上也较为普遍。采用这种借鉴方式一般有三个条件：一是我国法所要解决的问题与外国法相同，而我国尚无这方面的立法经验；二是我国法解决某一问题的方法有多种，且各自理由充分，根据实践和本国的立法经验难以确定哪种方法好；三是我国法不借鉴外国法的某

些规定，就不能适应现实的需要。例如，《

中华人民共和国海洋环境保护法》第28条规定，“150总吨以上的油轮和400总吨以上的非油轮，应当具有油类记录簿”。这一规定是借鉴英国《有污染防治法》第17条的规定和加拿大《防止油类污染法》第30条的规定。而《中华人民共和国海洋倾废管理条例》第11条确立的紧急倾废许可证、特别许可证和普通许可证制度，则主要是借鉴了美国等国家的相应制度。这两个例子中的油类记录簿制度和许可证制度，经实践证明，是解决同类问题的较好办法，已成为海洋环境保护的公认事实。在立法中承认这种事实，是事实海洋环境保护的有效途径。对类似这样的制度，我国立法都特别注意借鉴。

1992年中国又制定了另一部重要的商法——海商法。在全国人大常委会审议该法草案过程中,对海上运输承运人对货物损失赔偿限度如何规定曾作了反复研究,法工委为此专门查阅了有关国际公约资料:(1)海牙规则(1931年生效,规定为100英磅。(2)维斯比规则(1977年生效)将海牙规则规定修改为666.67计算单位(约合933美元)。(3)汉堡规则(1992年生效),规定为835计算单位(约合1170美元)。有的国家(如英、德、挪威、瑞典、丹麦)的国内法规定与维斯比规定相同,有的国家(如美国)则低于维斯比规定。中国海商法草案规定限额为666.67计算单位,符合维斯比规定。全国人大常委会对上述规定未作改动。

中国立法部门认为,我国海商法的规定,应尽量采用国际公约的规定。为

此,1990年5~6月间,国务院法制局组织的海商法考察团赴英国考察,并就法制局与交通部草拟的海商法草案征询有关国际组织和英国海商法专家的意见。1992年的中国《海商法》是迄今最长的一部经济立法(共278条)。这一事实与该法起草过程中对外国与国际有关立法的广泛调查研究显然是有密切联系的。

1984年全国人大常委会通过了中国第一部《专利法》。这一法律自1979年开始起草,经过5年反复修改。在审议过程中,对是保护发明、实用外型、外观设计三种专利,还是仅保护发明一种专利问题,一直有不同意见。不赞成规定保护实用新型和外观设计专利的人认为,我国实行专利尚无经验,一开始就搞三种专利不合适。但赞成三种专利的人认为,参加巴黎公约的国家都应保护外观设计专利。法工委和专利局人员查阅了许多国外资料。据了解,在世界上实行专利制度的158个国家中,有38个国家只规定保护发明专利一种,有13个国家规定保护三种专利,有97个国家规定保护发明和外观设计专利,但这些国家大多是将发明专利与实用新型专利合并一起的。最后1984年《专利法》规定三种专利。

这一专利法又于1992年作了重要修改,从而“使中国对专利权的保护达到了一个新的水平。这样,中国的专利法同关税与贸易总协定达成的《与贸易有关的知识产权协议》基本接轨。”其中一个重要修改是将发明专利的保护期限从原专利法规定的自申请日起15年修改为现在规定的20年,将实用新型和外观设计专利的保护期限从5年延长为10年。

此外，当今中国立法在立法观念等方面也注意学习和借鉴国外的有益经验。比如，立法要程序化，要公开公布；立法要注意发挥法对社会的调控和导向作用；立法要注意自身内部的和谐统一；立法要把握权利与义务的统一、权力与责任的协调等等。

综上所述，比较法在当今中国立法中的运用，成绩显著，对完善立法、提高立法的科学性和可行性发挥了积极作用。为我国立法更广泛、更有效的运用比较法，奠定了良好的基础。同时，我们也应当注意到，一国的法律制度或法律规范，都有其复杂的经济、文化背景，法典中的法律规范与法律规范在实际生活中的实

施结果也往往南辕北辙。因此，立法中比较法的使命，并不在于为本国法调整某一关系简单的提供许多国家都曾设立过的法律规范，而在于综合研究某一法律规范存在的客观条件及其实施结果，以揭示该法律规范所隐寓的一般规律，予本国法以启示和借鉴。然而在目前我国的立法中，运用比较法还主要限于对国外立法情况的了解和对资料的收集，即使对某一立法或法律规范的社会背景、实施效果等问题有所考虑，也是初步的，更多的是单项的、就事论事的分析和研究。有时仅把国外有无某一规定，作为我们是否该不该设立某一规定的根据，在一定程度上存在对国外法的盲目崇拜和盲目排斥的现象。在今后在立法中运用比较法是这些问题应当注意克服。

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