论董事责任保险制度

论董事责任保险制度

王伟、李艳

关键词: 公司法/董事责任/经理责任/责任保险/保险制度

内容提要: 董事责任保险是以董事、经理向公司或第三者 (股东、债权人等 )承担民事赔偿责任为保险标的的一种保险。在现代市场经济条件下，董事、经理等经营者的风险、义务、责任日益加重。为了最大限度地激励优秀的经营者大胆从事工商业活动，为股东谋取最大的盈利，西方国家公司法往往规定董事责任保险制度，对董事、经理经营中的某些过失责任运用保险机制分散其风险。本文就我国董事责任保险建立的必要性以及董事责任保险的立法框架进行了论证。

一、建立我国董事责任保险之理论根据

董事责任保险是指以董事、经理向公司或第三者 (股东、债权人等 )承担民事赔偿责任为保险标的的一种保险。美国的董事责任保险制度在世界各国最为典型。目前，美国大公司中的 90 %以上已实施董事责任保险。建立董事责任保险制度，乃是基于市场的内在要求。

1 .董事责任多样化

在发达的市场经济条件下，公司所有权与经营权的分离更为彻底，出现了所谓的“董事会中心主义”，董事会成为公司运行机构的中心，其职权得以急剧膨胀。种种情况表明，董事、经理的职权必须受到约束，否则，股东、债权人及社会公共利益都无从保障。

各国公司立法为适应形势发展的需要，从不同的角度强化董事、经理的义务和职责。一方面，法律首先在公司法及其他法律中明定董事对公司、股东及社会公众法定义务，如：董事的忠实义务、董事的注意义务、董事及时支付雇员工资的义务等，并对董事违反义务的法律责任予以规定;另一方面，法律亦赋予股东、债权人及社会公众各种权利及相应的救济措施，如：股东提案权、质询权、派生诉讼等，同时建立监事会、独立的审计人、外部董事等制衡机制对董事的权力予以约束，以抑制经营者滥用权力的行为。

总体上看，强化公司董事、经理的义务与责任是市场经济国家的一种普遍趋势。

2 .利益的平衡

董事、经理责任加重的积极方面在于，它可以促使经营者更加审慎地经营管理公司，防止其滥用权力损害公司、股东及社会公众的利益，从而增强企业管理者的事业心和责任感;其消极的方面在于，太重的责任有时会造成经营者权利、义务的失衡，从而挫伤其积极性，最终促成其以保守姿态经营公司，或者干脆拒绝接受董事、经理职务。

从长远看，这种消极的后果会降低经营者的整体素质。公司的经营活动归根到底是为股东获取利益，在公司盈利之时，股东无疑会财源滚滚;公司亏损时，股东则只承担有限责任。董事、经理在履行职责时，可能会因经营不善的过失行为而影响股东或公司的利益，但董事本人并非这一行为的受益者，对经营者苛以过重的责任，可能会造成经营者利益的失衡;同时，法律对经营者义务和责任的要求促使董事、经理积极参与公司的经营活动，但经营者的行为越积极，则越有可能因过失致人损害;反之，经营者如不积极参与公司的经营管理，则本身就可能构成对其义务要求的违反 (如：注意义务、勤勉义务等 )，例如：公司在市场上履行持续公开信息的义务时，董事、经理因疏忽大意而遗漏重要信息，则极有可能对遭受损失的证券持有人承担民事赔偿责任。董事、经理在沉重的义务和责任面前，希望法律能允许其利用某种风险转移机制，合理地降低因可以理解的经营过失而导致的责任。否则，许多优秀的经营者将会在沉重的责任面前顾虑重重，乐于采取保守的“驼鸟政策”，“不求有功，但求无过”，缺乏创新的勇气和开拓的气概。从长远看，这种心理状态会严重地制约职业企业家阶层的形成与发展，使公司资本难以增值，股东难以得到高额的投资回报，最终制约一国经济的发展。

基于以上考虑，发达市场经济国家乃从立法上设计了相应的董事风险转移机制，允许公司在法律许可的范围内，对董事、经理经营中的某些过失责任运用保险机制分散其风险，董事责任保险制度遂应运而生。这就最大限度地激励优秀的经营者大胆从事工商业活动，为股东谋取最大的盈利。

3.我国市场经济发展的现实需要

随着我国市场经济的发展，企业的经营者面临着高度的经营风险，加之法律的逐步健全以及人们权利意识的增强，董事、经理的义务和责任日渐加重，企业的经营者已经感到了各种压力和风险。

从立法来看，为了适应市场经济发展的需要，我国正在从不同的角度强化董事、经理的义务和职责，从此要求经营者的经营管理活动符合公司、股东及其他债权人的利益。例如，我国《证券法》第 6 3条对违反信息披露制度的董事、监事、经理的赔偿责任予以了规定，这使第三人追究经营者的法律责任有了明确的根据。如果说上述规定是公司外部对经营者责任的加重，对经营者决策程序、机制、责任等制度的建立则是公司内部对董事、经理责任的加重。内部责任制度从根本上说，旨在恢复和完善企业法固有的一般责权利制衡机制，从而促进公司治理结构的高效、合理。

从现行政策看，《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题决定》提出要建立企业经营管理者的激励和约束机制。如果我们把强化董事、经理的义务、责任看作是约束机制，而董事责任保险制度则可以看作是激励机制，两者的协调发展，无疑是建设现代企业制度的要求。我们完全有理由相信，建立董事责任保险机制，为经营者分担职业风险，鼓励其创新精神，是建立我国现代企业制度的重要环节。

二、董事责任保险的分类

董事责任保险，即在“责任保险”一词前加“董事”两字，则意味着该类保险与董事的损失有关。鉴于此，董事责任保险不是针对公司之经营损失而进行补偿，如果公司对外需承担责任或支付有关的抗辩费用，则不可获保险补偿。在董事责任保险的分类上，与其他的专家责任保险一样，可以按保险人承担保险责任的基础不同而划分为：

1 .索赔型责任保险

索赔型责任保险，是指第三人向被保险人请求索赔的事实首次发生在责任保险单的有效期间，则保险人应对被保险人承担保险金给付责任的保险。其基本要素在于：(1 )被保险的董事、经理在行使其职责期间有不正当的行为;(2 )不正当行为引发了第三人的索赔，董事、经理因之而遭受损失;(3)第三人的索赔请求首次发生于保险单的有

效期间。在我国，董事责任保险应主要采纳索赔型，其原因是由于第三人对董事、经理的索赔是现实发生的，其损失的发生是明确的，对此予以保险，可以更充分地发挥董事责任保险填补损害之功能。

2 .事故型责任保险

事故型责任保险，则指保险人承诺对被保险人因为约定事件的发生而产生的任务损失予以补偿。但该约定的事件，仅以对第三人有所影响而在保险单约定的期间内所发生的事件为限。笔者认为，在我国董事责任保险制度中，事故型的保险不宜过多采用。因为，在这种类型的责任保险中，保险事故的发生与否，或在多长时间以内发生难以预测。而对于保险公司而言，从事这种相对不确定的保险业务，不便于有效地评估损失率，提留准备金以及明确保险费;而且在实践中，如何证明被保险人的不正当行为发生于保险单的有效期间，也颇费周折。考虑到我国董事责任保险的完善需要一个经验累积的过程，在我国董事责任保险制度建设初期，事故型的保险宜少用。

三、被保险人

我国《保险法》第 2 1条第 2款规定“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人”。在董事责任保险中，公司及其董事、经理均可以作为被保险人享受保险利益，被保险人应当明确地予以界定，或者明确地指明被保险人的姓名、职务。参照国外的经验，我国的董事责任保险制度中，被保险人一般应包括前任、现任或未来的董事或经理，他们必须在各自的权限范围内履行董事或经理的职责，至于他们是通过选举或任命的方式产生则无关紧要。

那么，外部董事能否成为被保险人呢 ?这主要取决于保险合同双方对此的界定。通常，保险公司应当得到外部董事的全部信息，并决定是否将其纳入被保险人的范围。目前，我国开始在一些公司中试行外部董事制度，外部董事将在公司中占一定比例，我国立法应允许当事人在董事责任保险合同中对此予以约定。值得考虑的另外一个问题是，对处于从属或受控制地位的子公司而言，其董事、经理能否与母公司的董事、经理同样地享有被保险人地位，实际上取决于母子公司之间控制或从属的程度。有关的立法对母公司控制子公司的强度予以特别关注，规定：只有母公司对子公司有主导性的投票权，如：超过50 %，子公司才可以视为母公司的分支机构，则其董事、经理应纳入被保险人的范围。我国在建立现代企业制度的过程中，组建了很多的企业集团。然而，核心企业对从属企业的控制方式 (主要有合同型、控股型 )、控制强度差异较大。保险公司在承保此类董事责任保险时，可以考虑借鉴这一做法，以投票权的大小决定被保险人的范围。

四、不正当行为

不正当行为这一概念，实际上是指董事、经理哪些不当经营行为可受保险赔偿。这一定义中包含了两方面的内容，即地位和行为。董事责任保险对不正当行为的典型定义包括：

1 .董事、经理在其职责以内，违反义务、过失、错误、不实陈述、引入误解的陈述、作为、不作为等行为;

2 .仅只因为其是公司董事、经理而对其提出的索赔要求。

在责任保险制度发达的国家，不正当行为的界定始终围绕着“被保险人的职责”这一概念展开，它实际上确定了可获保险赔偿的董事、经理的行为标准。

董事、经理的所谓“不正当行为”是产生董事责任保险的不可或缺的要件之一，董事、经理的行为如果超越了其职责范围，则不能获保险。

参考国外立法例，我国董事责任保险立法在对职责范围予以界定时，可以考虑以下几个方面：

1 .律师的行为：在某些公司中，董事或者经理兼任公司的法律顾问，于此情形，律师的行为显然不包括在董事责任保险的范围之内。

2 .普通行政人员的行为：公司中某些只负责行政事务的经营人员，如：负责信息或计算机控制的人员，亦不属于董事责任保险意义上的董事、经理;不能纳入保险合同享受保险利益。

3.股东的行为：有时，董事由股东所担任，在确定其是否以董事名义行事时，也带来了一系列的不便，其行为有时很难截然区分为股东的行为、董事的行为，在这种情况下，董事行为的规定往往取决于相关的事实、法律理论或者第三人提出请求之性质，并没有统一的规则。

4.担任多项职务行为：当董事、经理在两家以上的公司任职时，其职责之间难免相互重叠，尽管法律上对经营者在多家企业任职并无严格的限制。董事、经理在一家公司的行为可以作为其获得董事责任保险利益的根据，然而他不可以就其在其他公司中的行为要求保险公司支付保险费。

此外，董事、经理如果滥用他们手中的职权，为个人谋求私利，则将被视为不履行职责的行为，保险公司将以其行为不符合保险单的记载，或者通过其他方式推定不符合其应负之职责等为由，而拒绝给予其责任保险赔偿，例如：在公司法上，董事对公司负有忠实之强行法义务，如其有意违反此项义务而造成他人损害，则不能产生董事责任保险之支付义务。有关部门判例对此论述道：“保险范围应包括那些克尽职守但仍造成了他人损害的董事，从而保护那些为促进公司的商业利益而作为的人，而不是违反公司利益的人。由此违反对公司所负之义务不能包括在保险范围之内”。

综上所述，我国董事责任保险中不正当行为之认定必须以董事、经理所从事的职务行为 (无论是基于董事、经理之职责，还是基于其行为进行判断 )为前提，至于具体的行为种类，则可由保险单约定。

五、损失

在我国的董事责任保险的成立要件中，损失的界定也极为重要，没有损失，则保险公司没有补偿的义务。依我国《保险法》体例，责任保险被列入财产保险合同中。按照这一体例，责任保险的标的应是指被保险人的民事损害赔偿责任。相应地，董事责任保险中“损失”即是指被保险人所应承担的民事损害赔偿金。

我们认为，损失的定义应当与“不正当行为”、“索赔”两个概念综合起来考虑。就保险公司的责任而言，其只对损失负责，而不对董事、经理的不正当行为负责，在不正当行为没有造成损失的情况下，保险公司不予补偿;就第三人的行为而言，其基于合法的权利而要求董事、经理承担责任，只是一种法律上的或然性，尚未经有关机关裁决而成为一种现实的责任。据此，我国的董事责任保险制度只对第三人的索赔造成董事、经理的经济损失予以补偿。

就损失的法律含义而言，董事、经理依法对第三人应予负担损害赔偿金，或和解、判决中所应支付的赔偿额必须纳入损失范围中，在保险企业的董事责任保险单中，损失的范围应当明确约定，以便在保险事故发生时确定保险赔偿的范围。一般而言，保险公司亦经常在保险单中对不属于董事责任保险范围的“损失”予以规定：“损失不应当包括：

(1 )被保险人被免除赔偿的部分;

(2 )依法所应支付的税金、罚款、罚金;

(3)惩罚性或示范性的损害赔偿金;

(4)按照保险单的解释，依法不予保险的事项。但是，如果保险单并没有排除处罚性或示范性的损害赔偿金，则这样的损害赔偿应予保险。”

为了维护社会公共利益，法律应禁止对故意或恶意之行为、欺诈或公然违法、犯罪行为给予保险。然而，刑事案件中董事、经理的律师费用是否可以视为损失则殊有疑问。在国外的立法中，允许保险人与投保人约定刑事案件中律师费的保险赔偿问题。在 Polychron诉Crum &ForsterIns. Co一案中，法院认为：“刑事案件中有关的辨护费用可以视为保险合同中的损失，法律将罚款、罚金等排除在保险范围外并不意味着辨护律师的辩护费用也被排除在外，在被保险人被宣告无罪时，则尤其如此。”笔者认为，这一做法是否能在我国董事责任保险制度中规定尚有待于保险实践的检验，但在董事责任保险制度建立初期，不宜将此做法直接规定在立法中。

六、索赔的通知

保险事故的通知义务，为被保险人的法定义务。《保险法》第 2 1条第 1款规定“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人”，该条没有对具体的通知期限予以明确。对于董事责任保险而言，保险公司可以参照国外保险业惯例，要求被

保险人在合理的期间内发出索赔通知。通常，被保险人应在保险期内或在保险期届满后的一定期限内 (从 30 -6 0天不等 )通知保险人。

原则上，当被保险人意识到有可能导致保险责任事件发生时，应当在保险期限内，在合理的时间中发出通知。在采用事故型董事责任保险时，被保险人除对已发生的索赔事件通知保险公司外，亦有义务对潜在的诉讼或索赔发出通知。当有关的事件被认为有可能产生争讼并未实际发生时，这种通知能够提供一种机制从而展延保险范围，因为，这能使当事人意识到保险期满后，第三人仍有可能对董事、经理提出权利要求。在事故型董事责任保险中，这样的通知更有利于保护保险人的利益，使其有可能同投保人或被保险人通力合作，寻求适当的解决方式，如：促使被保险人与第三人和解，或预提有关的保险基金。

对于第三人的索赔或潜在的索赔，被保险人应当向保险公司的相关部门提出通知，即通过正式的索赔渠道提出。当被保险人迟延提交通知时，保险公司可以彻底否认保险费的支出，也可以免予支付抗辩费用。

在事故型董事责任保险的通知中，通知的事项亦应当是在保险合同中明确指明的不正当行为。通知的内容应当包括不正当行为的性质，第三人索赔或潜在索赔的性质，索赔者或者潜在索赔者的姓名，被保险人首次意识到这样的索赔或情形的方式，以及其他合理的信息，另外这样的通知应以书面方式作出。这样的通知给被保险人提供了较好的救济，使其能在保险期届满后仍可获保险。

七、董事责任保险的除外责任

投保人与保险人签订董事责任保险后，保险人应依保险合同的规定，对被保险人致人损害的赔偿责任予以保险补偿，然而，保险人予以保险赔偿的范围，以法律的规定或合同的约定为限。若被保险人致人损害的赔偿责任，依照法律的规定或保险单的约定，不属于保险责任范围而保险人不承担赔偿责任的，则该类危险为董事责任保险的除外责任。

在董事责任保险中，除外责任包括对公司和对个人两方面。对公司之责任保险除外，是指公司对董事、经理致人损害的行为予以补偿后，请求保险人予以补偿而不符合法定或约定条件的情形，对个人之责任保险除外，则是指董事、经理因各种原因未能从公司获补偿 (如：公司破产 )而向保险人主张保险赔偿不符合法定或约定要求的情形。

除外责任应是我国董事责任保险制度的一个重要内容，它直接关系到保险人的保险范围。除法定的除外责任外，当事人尚可约定有关的排除条款，这通常取决于保险人对风险的评估以及投保人所支付的保险费金额，如风险较高而保费较低，保险人通常可以约定排除。在除外责任问题上，董事责任保险与其他类型的责任保险有相同之处，然而，由于董事责任保险的目的所决定，董事责任保险的除外责任与公司的运作密切相关，同董事、经理履行职务的行为密切相关，其目的乃在于严格限制责任保险的范围，不使董事责任保险蜕化为经营者

逃脱法律责任的手段。对除外责任的适用，首先是基于公共利益的考虑，其次是基于保险业经营策略的考虑。

市场经济的发达内在地需要董事责任保险法律机制。责任的加重是对经营者的约束，风险的转移则是对经营者的激励，这是建立我国现代企业制度的基本要求。鉴于此，我国未来的立法应规定董事责任保险法律机制，以适应市场经济的需要，平衡协调社会长远利益与个人当前利益之矛盾。在建立我国董事责任保险的过程中，我们应尽可能地立足于我国现有的立法，并结合我国实际，借鉴、吸收、移植国外的立法成就和实践经验，从而建立符合中国国情的董事责任保险机制。索赔型的董事责任保险是规定的重点。尽管董事责任保险制度在界定关键术语时 (如：第三人索赔、职责范围内的不正当行为、损失等 )需要确立复杂的规则，然而，这些规则不宜在立法上作过细规定，而应更多的交由保险公司在其格式合同中灵活界定。

.