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国内外董事责任保险制度的区别

作为一种职业责任保险制度，早在20世纪40年代，英国的劳埃德保险公司就将董事责任保险传入美国。经过半个多世纪的发展，目前，美国50个州的公司立法都对“公司有权为董事和高级职员购买董事责任保险”作出了明文规定［1］52。当然，也因为董事责任保险对“完善公司的治理结构，提高公司的经营效率”［2］75－77，“实现分配正义，促进利益关系的平衡”［3］130等有着积极的制度价值，亦为不少国家立法所确立。但遗憾的是，虽自2002年后，我国几大财产保险公司———平安、美亚、中国人保、华泰财产保险公司等均相继隆重推出了董事责任保险，但据了解，仅有北大高科、中国石化、中国移动、宝钢、康佳、云南铜业、南纸股份、云南白药集团等少数几家大公司相继向不同的保险公司购买了董事责任保险。资料显示，96%的美国公司和90%的欧洲公司都购买了董事责任保险，即使是在我国香港地区，董事责任险的购买率也达到了60%～70%;与之形成鲜明对比的是，我国内地上市公司投保董事责任险的不超过2%［4］。关于董事责任保险为何“叫好不叫座”的原因，亦有不少研究成果，主要的观点为:其一，理论研究的滞后。多数的研究仅为制度的介绍和宏观的制度功能评述，而对这一制度在我国实施的制度环境关注不够，以及对现有规范之间衔接和障碍排除的研究不足。其二，现有立法缺陷。我国公司相关立法对“董事注意义务”明确未予规定，而导致董事责任保险承保范围界限模糊;同时，我国证券市场民事索赔制度规定不完善，法律的程序保障不足等问题仍然存在［5］45－46。应该说，上述的研究成果均有相当的理论价值和指导意义，但本文要旨不在于理论的深入研

讨，而更关注董事责任保险制度在我国现有制度环境下如何有效实施。因为“公司现在是在一个喜好诉讼、以法律为导向和快速变化的商业环境中经营的这一事实”［6］110，将不断把公司董事和高管们推向公司经营风险的顶端。尽管这种潜在的压力基于我国现状尚未完全凸显，但现行公司法可诉性的极大增强是个不争的事实。因此，上述判断亦会在不久的将来不断被证实。

“法律国际化”①已为学界之共识，而由此所派生的“法律趋同”也是各国适应国际化和全球化历史进程的必须要求［7］47。商事法律制度作为一门极富有国际属性的法律制度，“比较与借鉴”变得更为重要。因为“如果从广义的知识———人们对事物的认识———来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的认识。某一特定社会中所形成的法律知识，不仅仅是一种地方性知识，同时也是普适性知识……”［8］59。“不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性和相同性，可以互相吸收和移植”［9］98。笔者正是基于上述认识，力图通过对各国董事责任保险制度的剖析，以制度理念和实现方法为主要观测点，提出对我国实践有益的建议。

1董事责任保险的主体

依据合同理论，董事责任保险合同的当事人是指投保人和保险人。从实践来看，保险人身份的确认并无太大障碍。依据我国

《保险法》第10条第3款以及《保险法》第95条第2、3款之规定，董事责任保险的保险人只能是财产保险公司，而关于投保人的身份问题却存在争议。我国《保险法》第10条第2款规定:“投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人”。那么，在董事责任保险中，谁能做投保人?是公司还是董事?抑或公司和董事皆可?董事责任保险发展初期，对公司为董事购买保险的行为是否合符公司法的相关规定是存有争议的。在美国，早期绝大多数公司采取了公司支付90%，全体被保险个人支付10%保费的分担方式。从1967年特拉华州开始，许多州通过立法的形式，肯定了公司用公司资金为董事购买董事责任保险的行为［10］88。今天，公司为董事投保已成为了一种惯例，如《示范公司法修正本》第8.57条规定:“公司可为那些担任董事和经理职务的人员购买和维持董事责任保险，以减少其因为执行职务所遭遇的责任风险”［11］848。美国法律研究院起草的《公司治理原则:分析与建议》中第7.20条项之也规定:“公司有权为公司中现任或过去的董事和高级职员购买并维持保险”［12］6。在英国，公司能否作为投保人为董事购买董事责任保险的问题也曾经在法学界引起过激烈的争论，1989年《英国公司法》的修改才最终肯定了公司可以为董事购买和维持董事责任保险。同时，《英国公司法》也规定，公司购买和维持董事责任保险的事实必须在董事会报告中明确记载并予以公开。而日本则将董事责任保险合同分为两大类:第一类是普通保险合同，它是董事责任保险合同中最基本的部分，由公司作为投保人为董事购买该种保险合同;第二类是特约保险合同，这一部分将股东代表诉讼、北美原子力危险、美国特定危险等内容作为特别风险附加于保险，由董事个人作为投保人购买此种保险合同［12］7。综上分

析，笔者有如下结论:其一，公司与董事谁做投保人不存在绝对性。这一问题的确定在一定程度上并非法理问题，而是一个司法政策问题。其二，作为司法政策问题，其定位与选择应充分考虑公司发展的内外环境，“适宜”应是考量的第一标准。基于本结论，笔者对我国董事责任保险的投保人规定作如下评析。根据中国证券监督管理委员、国家经济贸易委员会2002年颁布的《上市公司治理准则》第39条的规定:“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”。由此可见，公司可以成为我国董事责任保险的投保人，但董事能不能做投保人法律并没有明确规定。在此，笔者的答案是肯定的。理由如下:第一，董事成为投保人不存在法理的障碍。根据保险利益原则，财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。董事当然地对董事责任保险的标的———董事的民事责任显然具有一定的保险利益。第二，支持由公司支付保险费的学者认为，从长远看来，公司支付保费可以确保那些能力突出的董事和高级职员安心为公司服务。与公司支付的小额保险费相比，上述人员的服务可以为公司带来巨额利润［13］19－20。笔者认为，这一结论是有其前提的，即良好的公司内部治理环境和完善的经理人市场。在这一条件下，董事更接近于一个公司治理结构中的机构，而非个人，公司的投保行为进一步确保了公司法人的独立性。很显然，这一前提与我国目前之公司内外治理环境仍有差距。如董事作为投保人，不但能降低“赔偿不能”的风险，一定程度上也形成了对董事个人行为的压力，有利于自律行为的形成和公司治理结构的完善。第三，从《上市公司治理准则》第39条的规定来看，也并没有排除董事不能投保。同时，《上市公司治理准则》适用的宽度和广

度是有限的，它仅规定了上市公司可以作为投保人，而对非上市公司并未作规定。因此，笔者认为，公司与董事均可成为投保人。至于具体是谁，完全可以依据公司章程自治，此亦符合扩大公司自治空间的立法精神。

保险合同的关系人，是指与保险合同发生间接的权利义务关系的人，对保险合同利益享有独立的请求权，主要包括被保险人和受益人。但需要看到的是，一般保险理论中，由于董事责任保险属于财产保险，而受益人只存在于人身保险中，财产保险中没有受益人。当然也有学者认为，在财产保险中亦不妨有受益人之指定［14］94。受益人一般存在于人身保险的传统观点中，但随着保险业的实际发展需要，有必要在责任保险中引进受益人之观念，进而完善责任保险法律制度，董事责任保险的受益人可以为公司、股东和债权人［15］47。笔者并不赞同该观点，因为在财产保险中被保险人为当然受益人［16］，没必要再设定一个受益人。此外，公司、股东和债权人如果因董事的行为而遭到损害，可以根据责任保险中的第三人请求权救济。据此，笔者认为，董事责任保险的关系人为被保险人。从各大保险公司推出的《责任保险条款》①分析，被保险人一般可以包括:公司及其控股子公司、董事、董事会秘书、高级执行职员、清算财产管理人等。

2董事责任保险的承保范围

关于该问题的探讨一直是董事责任保险制度的热点和难点问题。主要焦点在于:其一，董事责任保险的承保范围边界如何?其二，承保范围扩大抑或缩小，趋势如何?其实，上述2个问题在各国处理亦大不一样。在美国，早期的董事责任保险承保范围通常包括两部分:其一是“董事及高级职员责任保险”，即只对董事和高级管理者个人提供保险保障使其免于承担因股东诉讼而带来的风险;其二是“公司补偿保险”，即对于公司承担的对其管理者的替代赔偿责任提供保险保障。但由于诉讼中，公司往往要与董事一起承担连带责任，因此，产生了“实体保险”，即将被保险人扩展至为董事和高级职员购买保险的组织或事业实体，以此来解决赔偿责任分摊的困难［17］58。而在日本，董事保险合同中对于被保险的董事赔偿责任范围并没有具体规定，只是用免责条款来加以限定，如:有关违法董事行为的免责条款;有关董事保险的适用的免责条款;为调整董事保险与其他保险制度之间的关系而设立的免责条款;企业内部纠纷所引起的损害赔偿请求不适用董事保险而设立的免责条款［18］42－44。换言之，董事赔偿责任只要不属于免责范围就能够保险。这样的范围看似很广，实则不然。因为通过严格限定免责范围，从而减少赔偿的范围，最终能够承保的范围其实很小，主要着眼于董事的过错行为。同时，在承保范围发展趋势上，美国亦经历了”浮沉”，目前已走回正轨，并逐步放开承保范围［19］26－30。通过上述的比较分析，笔者有如下认识:第一，如何界定董事责任保险的承保范围需要考虑2个因素:其一，该保险制度的制度价值是什么?其二，应保责任源于董事的何种行为，抑或董事对何种义务的违反?第二，承保范围扩大抑或缩小主要取决于本国的实际需求。基于前述结论，笔者对我国董事责任保险的承保范围问题有以下建议:1)职业责任

保险作为责任保险制度一个类型，是19世纪后的新兴产物。职业责任保险的目的在于对各种专业人员因工作上的疏忽或过失，造成他们的当事人或其他人的人身伤害或财产损失，需要承担经济赔偿责任而进行的责任保险。国内外较为常见的有医生、药剂师、会计师、律师、设计师、工程师、保险代理人及经纪人等。董事及公司其他高管随着职业化和市场化的加深，这一群体的需求也进一步凸显。当然，董事责任保险制度依旧应延续职业责任保险的根本价值目标，即对专业人员因工作上的疏忽或过失而导致的损害赔偿进行“保险”。如此不难得出，董事责任保险的承保范围应以董事对注意义务的违反为核心。当然，由于英美法系与大陆法系在关于“注意义务”与“忠实义务”的内涵上存在差异，学界对该两义务的内容也素有争议［18］41－42。是故，笔者在此进一步明确本文中注意义务主要包括:①董事应确保任职资格的义务;②董事遵守董事会议制度，积极履行管理公司事务的义务;

③董事决策应保持足够谨慎的义务;④董事禁止越权行为的义务;

⑤董事行为应符合商业判断标准的义务。2)关于承保范围宜宽还是宜紧的问题，笔者也持积极态度。理由主要为:一方面，对于公司和债权人来说，承保范围扩大有利于他们权益的保护;另一方面，对保险人来说，只要合理确定保费和其他费用，并不会对其带来负面的影响。虽然从美国运行董事责任保险制度的历程来看，确实出现过“萎缩”的时期，但究其原因并不在于该制度本身的不利影响，而在于美国当时的经济状况［20－21］。但需要进一步指出的是，该方针的采纳应充分关注到承保范围基于注意义务为核心这一事实。美、日两国的经验也充分证实了这一判断［22］299。

3保险费用承担

有学者认为，为了董事能够安心工作，由公司支付保险费让董事加入董事责任保险，这种行为本身就是对公司的损害，造成公司利益的损失，违反了忠实义务的规定，董事应该负有与公司所付出的保险费用相当额的损害赔偿责任［22］297。相反意见则认为，董事责任保险的范围主要是注意义务的违反，公司支付保险费让董事加入董事责任保险是合法的。类似的情形，在美国董事责任保险发展初期亦有出现［23］。由于各种批判意见的存在，为使公司支付保险费的行为正当化，当时美国的公司不得不采取公司支付其中90%，董事个人负担10%的方式。但实际上，公司为了留住那些有能力的董事，也会采取按照保险费的相当额增加董事报酬的方法来填补，最终公司还是全额支付了保险费。基于上述的考察分析，笔者认为，虽然两方观点相左的原因很多，但对董事责任承保范围认定的差异是导致这一结果的重要因素之一，因为“注意义务”与“忠实义务”的区分本来就界限模糊。以本文所指的注意义务内涵来看，由公司来支付保费并无不妥，因为保险责任出现并非董事的恶意行为所致，公司不论出于对可能出现的连带责任进行自我保护，或是保护忠实董事，皆有其正当性。需要说明的是，这并不妨碍董事与公司自行协商保费的支付。当然，除上述问题外，董事保险责任制度中还有赔偿标准、损失界定等相关问题。因此类问题已多有文章论证，并形成共识，本文