烟草专卖责令停业整顿法律适用问题探讨

关于法律效果与社会效果统一问题的一些看法

关于法律效果与社会效果统一问题的一些看法佟猛 2012-05-04 23:09:24 来源：北大法律信息网【摘要】法律本身的局限性、法律专业化以及社会价值观多元化是导致司法的法律效果与社会效果不统一的原因。两者相统一有很重要的社会意义。必须结合我国社会转型时期的特点，在司法实践中注重调解、重视法律解释重要作用、正确自由裁量权、处理好传媒与司法的关系，在坚持法治原则前提下，最大限度地追求两者的统一。【关键词】司法；法律效果；社会效果实现法律效果与社会效果的统一是一项重要的司法政策与司法理念。所谓法律效果，是指严格依法办事，法律被贯彻执行，它是就法律规范的本身而言。社会效果，是指司法除却法律效果之外，实现实质正义，取得当事人、社会大众的认可与支持，符合社会的长远发展利益。社会效果通常以案结事了、社会稳定、司法公信力提升、良好的社会利益等为评判标准。2009年最高人民法院提出了“能动司法”的司法理念与司法政策，其中就涉及了法律效果与社会效果的统一问题。一、导致法律效果与社会效果不统一的原因实践中，法律效果与社会效果不统一的情况经常出现，主要由以下三方面原因导致：首先，法律本身的局限性所导致的。社会生活是鲜活的、运动的，而法律要

保持其稳定性、可预测性、权威性，在一定时期内是相对不变的，所以不能涵盖社会生活的方方面面，这就导致其适用时必然会有不足与滞后之处。同时，法律具有一定的抽象性与概括性，法律规定不可能对社会生活详加规定、面面俱到，这也影响了两者的统一。并且客观真实与法律真实有所差异。法治是程序之治，案件进入司法程序以后，就应按照相关的程序进行，而在司法程序中，案件所追寻的是“法律真实”，“法律真实”一般是与“客观真实”相一致的，但也可能出现偏离。当两者出现偏离时，就有会出现法律效果与社会效果不统一的情况。其次，与法律本身的专业化有关。社会发展的过程，是一个社会职能不断丰富，社会分工不断细化的过程，是一个专业化发展的道路，“隔行如隔山”便是这一情况的写照。法律专业化促进了社会进步，专业化的同时与社会公众的认知产生了差距。法律的专业的相关理念、原则与程序、法言法语与社会生活存在一定的距离，而案件当事人抑或社会大众不可能人人是法律专家，从而也会导致法律效果与社会效果的偏离。第三，社会价值观的多元化也有一定影响。现在我国正处于社会转型时期，始于改革开放的社会转型，在经济上打破了公有制的垄断地位，代之以公有制与多种经济成分共存；经济体制上从计划经济，转向社会主义市场经济；分配方式与收入来源发生改变，渐趋多元化；社会陌生化，社会阶层出现分化，社会价值、社会价值观呈现多元化格局等等。这其中的社会价值、社会价值观多元，可能会导致法律效果与社会效果不一致的情况。二、提倡法律效果与社会效果相统一的必要性当前，提倡司法的法律效果与社会效果的统一，有很重要的意义。

浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践

浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践【摘要】对于涉外合同的法律适用，我国的立法和相关的司法解释都曾作出了丰富的规定。从这些立法文件以及实践当中，我们不难看出，关于涉外合同的法律适用我国基本上都主张以意义自治原则为主，以最密切联系原则为补充，同时考虑强制规则、公共秩序保留、国际条约的效力优越于国内法效力以及参照适用国际惯例等问题。本文就结合《民法通则》、《合同法》等相关规定，从以上几个原则对我国涉外合同法律适用的制度加以浅谈。关键词：涉外合同意思自治原则法律适用一、意思自治原则意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则。我国《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国《合同法》第126条第1款作了与《民法通则》第145条完全相同的规定。此外，1992年《海商法》第269条和1995年《民用航空法》第188条也采用了类似的规定。所有这些，足以证明我国关于涉外合同法律适用的首要原则是意思自治原则，这与世界上大多数国家的立法或者实践是基本一致的。尽管法律规定了意思自治原则，但对于如何通过“意思自治”具体选择法律却很难，其解释适用往往容易产生疑问，给审判实践的具

体操作带来了诸多困难。最高人民法院1987年颁布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的意见（试行）》（以下简称《解答》），对于涉外合同法律适用原则的具体运用作出较为明确和详尽的规定。这些规定虽已不具法律效力，但由于我国新的合同立法并未就有关问题作出完善的规定而其作为我国多年来的一种司法实践，无论是对于我国现实涉外案件的处理，还是进一步完善我国关于涉外合同的法律适用的立法，都仍然有着不容忽视的参考价值。故，在此结合《解答》的具体内容，对我国有关涉外合同法律适用中的意思自治原则作进一步细致的阐述。（一）意思自治原则适用于涉外合同的范围比较广泛我国立法和有关司法解释对当事人依据意思自治原则所选择的法律适用于涉外合同的类型未作过多的限制，也就是说，除了在《合同法》第126条第2款中规定了在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然合同等为数极少的几个涉外合同外，都可以通过当事人协商选择的法律处理合同争议。对于当事人选择涉外合同的自主与自由，，充分体现了意思自治原则。（二）对当事人选择法律的时间之规定既宽松又灵活涉外合同的当事人应于何时选择涉外合同的准据法，各国的规定也不相同，我国的司法实践对此采取了非常宽松和灵活的规定。《解答》规定：“当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。”可见，我国的相关

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善李建军、肖强摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。关键词公序良俗原则民法原则基本原则一、公序良俗原则的基本内涵目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题（一）公序良俗原则内涵的模糊性不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。（二）在运用中易受传统思想和社会舆论的影响传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用，在这样的社会氛围之下，现代法律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼，在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为，而在许多的农村人民的传统观念之中，这更是一种合同行为，如婚姻最终促成，则礼金赠与女方，但若最终没能实现婚姻，礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突，在许多基层法院审理的此类案件中，会出现法官依照民法的赠与规则进行审判，得出的审判结果使当事人难以信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评价，又会导致传统道德泛化，损害法律的权威性和公正性。在现代社会中，接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一，社会舆论导

关于法律移植的几点思考

关于法律移植的几点思考【摘要】法律移植作为国内外讨论比较热烈的课题与当今乃至以前一定时期国际社会普遍存在的法律移植现象一直倍受法理学界的关注并且在某些方面还存在争议。学界一直以来的争议也从侧面反映了此项课题的重要性和法律移植现象的现实意义和价值。伴随着法律移植现象的存在和中国法制的发展以及学术界的深入探讨，尤其是当下改革开放继续深化和市场经济的不断发展和完善以及由此而引发的各领域的改革和各种社会关系的变化都成为我国法律移植的推动力。同时我国本土传统法律资源的存在和影响也为我们在新时期如何保证在法律移植的过程中发挥本土优良的法律资源提出了挑战。本文在对上述问题进行讨论的同时试图对新世纪我国移植外国法律提出自己的若干建议。【关键词】法律移植；法制建设；法律资源【正文】

前言自从1978年我国恢复法制建设以来，尤其是在1992年确立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标以来，在“市场经济就是法制经济”的理论背景下，法律移植作为中国法制建设的有效手段和方法之一至今仍在发挥着重要的作用。在三十年来的法制建设过程中，我国的法律移植实践逐渐由基本一元走向多元、由全领域或多领域转向了主要以经济和商事领域为主的一个过程。在这一过程中，我们看到了成就——逐步完善的社会主义法律体系；同时我们也看到了不足——各部门法的协调性问题。问题的出现给我们的法律移植实践提出一项重要的挑战——如何保证移植来的法律制度和规则融入本国法律体系或者如何处理好移植来的法律与中国本土传统法律资源的关系。法律移植是社会发展的需要，移植不可避免；但移植若要真正推动社会发展，必须十分慎重，要考虑移植所需的一系列条件，力促移植成功。[①]在法律移植前或者法律

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上：（一）意思自治原则意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法

庭审过程中存在的问题和对策

庭审过程中存在的问题和对策庭审是法院诉讼活动的中心环节，事实的查明、法律的适用和法官内心确认的形成多在这一阶段完成，因此，考察当前庭审活动的客观现状，发现其中存在的问题，并提出针对性措施，对于提高法官驾驭庭审能力、规范庭审活动以及促进审判公正高效都具有十分重要的意义。一、当前庭审过程中存在的问题（一）综合素质展现方面 1、审判法庭环境有待改善：有的审判法庭办公楼装修年代久远，设计和布局不合理，一些诉讼指南等上墙资料未及时更新，标牌不清晰，不显目，内容也不符合当前工作要求；有的审判庭计算机等摆放不规范，不整齐，给人以杂乱的印象，影响法庭形象。 2、合议庭成员形象方面：有的审判员坐姿不正，注意力不够集中，如质证时对当事人出示证据出现遗漏；一些平常的习惯动作也不时表现在审判庭上，如托脸、柔眼、抠鼻等；个别审判员、书记员没有按规定着装，开庭时配带小微章，且配带位臵不合规，有的书记员甚至着便装。 3、庭审纪律方面：法庭纪律维护不够严肃，因公诉人、当事人等原因，导致案件不能按时开庭审理；没能正确运用法槌对违反法庭纪律的情况予以制止或警告，如有的案件庭审中，当事人亲友带小孩旁听、旁听群众未关闭手机、高声喧哗、随意走动，而审判员未进行及时有效地制止。

4、个人综合素质方面：庭审中，有很多用语不规范的情形，一些日常的口语经常出现在庭审中，有的法官、书记员声音不够响亮、清晰；有的审判员庭前准备不充分，对卷宗材料不熟悉，导致庭审中各个环节把握得不是很紧凑，有时出现“冷场”的情况；少数案件中，对突发情况处理应变能力不足，如对代理人不按时到庭，庭审中未经审判长或审判员允许，直接入席就座，审判长或审判员也没有反应，而过一段时间后，才核对代理人身份及代理权限。个别法官心理素质较差，因领导旁听等原因，庭审显得紧张、局促，秩序较混乱，如在举证质证后未经合议即进行认证，认证过程中又突然中断进行合议。（二）、庭前准备阶段存在的问题 1、核对当事人到庭情况不规范。当事人是否到庭直接关系到案件的实体和程序处理，原告未到庭，按撤诉处理；被告未到庭，缺席审理。但有的书记员在核对当事人是否到庭特别是原告未到庭的情况未作任何记载，以物化为卷宗内容，审判员便直接裁定按撤诉处理。这既不符合庭审规范要求，也说明法官和书记员缺乏自我保护意识。若原告以其已到庭并提供相应证据为由而上诉，则明显对法官不利。 2、关于民商事案件当事人或代理人未按时到庭的处理不统一。在被告及代理人未按按规定时间到庭的情况下，有的说服原告等待一段时间，若被告方仍未到庭，则进行缺席审理；有的直接以确定的开庭时间为限，超过时间，即进行缺席审理。在原告方未按时到庭的情况下，多数案件的被告方不同意等待，而以此为由离开法庭，有的审判员直接按撤诉处理，有的说服被告方等

《侵权责任法》——第三十五条的理解和适用

关于《侵权责任法》第三十五条的理解和适用发布日期：2011-04-13 文章来源：互联网《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文虽用语简略，但内涵丰实，外延广泛。通过分析《侵权责任法》的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用，有助于准确、全面地把握第三十五条的法律精神。一、《侵权责任法》与《民法通则》、司法解释的关系（一）从立法阶位上讲，《民法通则》由全国人民代表大会制定，而《侵权责任法》由全国人大常委会制定。《侵权责任法》的法律阶位低于《民法通则》。因此，《民法通则》是《侵权责任法》的主要法律渊源①。按照法律适用的原则，在适用低阶位的《侵权责任法》时，如与高阶位的《民法通则》相冲突，应优先适用《民法通则》。由于《侵权责任法》是从《民法通则》中独立出来的单行法律，具有《民法通则》中侵权损害赔偿部分的特别法性质，又由于该法是《民法通则》颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善，因此，在适用侵权责任法时，对个别出现的法律冲突，按特别法优先适用原则，适用《侵权责任法》的规定。（二）《侵权责任法》颁行于现有的司法解释之后，如《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等，必然会出现与相关民事侵权司法解释冲突的规定，现有司法解释的法律阶位低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》又属新法，无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则，都应优先适用《侵权责任法》，现有司法解释与《侵权责任法》冲突的规定，应不再适用。当然，由于侵权责任法作为基本法律，其规定必然用语简约，无冲突的现行司法解释规定从外延上对其规定有具体化诠释的作用，因此，现行司法解释仍是审理民事侵权案件的法律渊源和依据。二、个人劳务关系的法律含义《侵权责任法》第三十五条的规定中“个人劳务关系”，属于法条中的核心词语。有人认为，个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬②。与第三十五条文对照，该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系，有将第三十五条个人劳务关系限缩和窄化之嫌。笔者认为，理解第三十五条文的个人劳务关系，应从以下几个方面把握：（一）应相对于用人单位与其工作人员的关系，从劳务双方的主体资格上把握。《侵权责任法》第三十四条前款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”其中的用人单位主体包括：国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织（雇工在7人以下的个体工商户）、私人企业、合伙经营组织和其它经济组织。工作人员主体包括：公务员、事业单位聘任制人员以及上述用人单位的一般工作人员和临时雇用人员③（按照《劳动合同法》第十二条的规定，劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和为完成一定工作任务的短期劳动合同，可以几天、几月）。反之，不属于上述用人单位和

全球化背景下法律移植的现状

法律移植对法在效率上的影响在本学期学习法理学的过程中，我们小组完成了对法律体系的内容讲授，其中我负责的部分是外国的法律体系的内容。在进行资料搜集的时候，我发现外国的法律体系大体上与我国相似，但是在某些部门法以及子部门法上有着明显的区别，并且某些存在差别的法律在某种情况下似乎还优于我国的法律。这不禁引起了我的思考，是不是在每个国家在立法的时候，都可以借鉴或者采用其他国家的一些法律来完善自己的法律体系呢？这时我在网上查到了一个新的名词：法律移植。法律移植是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。具体而言，它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，同时不单单只是法律条文或者部门法，还包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。也就是说，法律移植就是我们当代国家立法时向别国现行法借鉴的一种方式和途径。这个名词从那时起一直萦绕在我的脑海里，所以想借法理学论文的机会去对它进行深入的研究和探讨，顺便结合书上的法与效率来谈谈法律移植对本国法律体系的效率的影响。我在学习经济学的课程中了解到，任何资源的供给在一定时期总是有限的，这就是经济学所谓的“稀缺性”。任何一种资源被用于某一特定的生产或消费都有一定的机会成本。由于稀缺性和机会成本的客观存在，人类才会努力追求资源配置的效率，并把它作为行为选择的标准之一。效率不仅反映了人与自然的关系，而且反映了人与人的关系和个人与社会的关系。换言之，效率是一个具有普遍意义的关系范畴。另一方面，效率体现了人类在处理矛盾的原则，也就是怎样去选择价值最大化的解决方案。因此，效率是一个基本的价值范畴。效率是一个社会非常重要的美德。没有效率的社会无论如何不能算是理想的社会。说一个社会是有效率的，就是说它能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品，创造出价值更多财富和价值的社会，亦即自然、社会和人文资源优化配置(价值极大化)的社会。在社会主义型社会中的效率，主要表现在全部资源配置上的效率、收入分配领域的效率以及特定资源的配置和利用上的效率三个方面。我国现阶段的社会性质和根本任务决定社会主义初级阶段必须以经济建设为中心，而以经济建设为中心意味着法必须把提高效率放在更重要的地位。再者，效率优先就是发展优先，就是以经济建设为中心，所以效率是经济概念，没有效率，法的其他价值如正义、公平、秩序、自由、安全等最终将全部落空，因此处理好效率与其他价值的关系是法与效率的重要问题。除了资源配置上的效率，人们收入分配上的效率观念也很重要。收入分配问题上的效率意味着在对产品进行分配时，必须考虑以什么方式来分配有利于调动合作者的积极性，从而使分配成为扩大再生产，创造更多社会财富的调整机制。而在社会资源配置上，无论是上层建筑资源还是自然资源，无论是经济资源还是政治资源，都应当有效率地进行配置。那么，法作为统治阶级意志的一种体现是怎样去促进社会效率呢？首先，法是一种社会规范，它通过规范人的行为来对人的权利和义务进行规定。同时，法是通过国家强制力保证来实施的，它作为一种行为规范，每一个人都要去遵守。那么在法的规范作用下，社会上的每个自然人都要遵守法的规定，任何违反法律规定的行为都是要受到惩罚的。人们受到了法律的保护，自身的利益得到了保障，满足了自身的心理需求，整个社会也因此变得井然有序，各行各业都各司其职，进而使社会变得更加地有效率。法律通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，保护劳动者的权益，促进生产力的进步。在分配劳动所得时，实行按劳分配为主，多种分配制度并存的分配制度，使每个人的生产劳动都得到相应的回报。法律通过明文规定对资源进行分配，把资源配置到需要的地方去，让资源的利用率最大化，也是一种效率的体现。以上就是法与效率之间的基本联系，接下来我要谈谈法律移植以及其相关的问题，如何

最高人民法院关于适用法律适用法的司法解释一.

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。最高人民法院 2012年12月28日为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下：第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共

事实认定与法律适用问题

达玛什卡在《司法与国家权力的多种面孔》中以比较法的角度考察了两种理想型下的两种司法制度：纠纷解决型和政策实施型。每种法律制度与国家权力的类型都有必然的联系，比如纠纷解决型的法律程序与科层型、能动型国家权力密切相关，政策实施型法律程序与协作型和回应型国家权力密切相关。 ?两种类型的法律程序在事实认定和法律适用两方面都有不同影响，尽管达玛什卡阐述的两种司法制度是纯理论意义上的，也就是说是理想型的，并不是实践中真正存在这种界限分明的两种法律程序。虽然不能将这两种模式的等同于大陆法系制度与英美法系制度之分，因为达玛什卡建构的这两种模型的背景是权力结构的组织模式，这种模式夸大欧陆国家与英美国家的司法组织之间的差异。相对于现实程序制度而言，这种理论上的司法制度模型的特征是经典化的，是强化的。但是为了研究的需要，我们还是要必然联系英美法系和大陆法系的这两种现实的制度，我们可以从庭审结构、陪审制度以及两大法系的检察官制度中的量刑建议来讨论此问题。如果说达玛什卡是站在一种宏观的角度，纯粹性的理论角度来研究两种类型的法律程序，那么本篇文章是站在一个微观角度以及更加具体化、贴近实践的角度来研究这两种类型对事实认定和法律适用的影响。 ?对于英美法系的庭审结构，有的学者认为是有利于得出最完全的事实真相，最有利于事实的认定。在对抗式审判中，主要依赖于当事人的对抗，这种审判方式强调双方当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用，审判活动依据控诉方和被告方的主张和举证进行，而审判机关则处于居中地位。通过交叉询问，双方激烈的辩论，完全处于消极中立地位的法官能够全面掌握案件有关材料，从而得出最完全的事实真相。也有学者认为，大陆法系的职权主义审判模式无论是在事实认定和法律适用方面都是很好的审判模式。在事实认定方面更接近于发现案件客观真实的能力。法官直接查明案件事实，建立内心确认，法官通过对被告人和证人提出询问，法官调取的证据直接来源于被告人和证人，并且防止诉讼当事人利用诉讼技巧来误导法官，正如赫尔曼所言：“单纯依靠检察官和辩护律师的智慧、能力、辩才、精力以及冷酷无情的程度来决定被告人的命运，防止审判成为以被告人的有罪和无罪作为赌注的一场决斗。但是对于英美法系的审判制度来说，受限于辩护律师在法庭上的调查和辩论。 ?谈及法律适用就要探讨一下法律推理的问题，法官审理离不开法律推理，“没有法律推理，就没有法律适用。”法律推理包括形式推理和实质推理，就形式推理的大陆法系国家来说，法官只能根据法律规定，结合具体案件事实作出确实的判决结论，这种演绎推理的形式论证过程的重要性是显而易见的。因为法律本身时人们理想思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维的存在，法律制度以条文形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，通过逻辑演绎方式进行形式论证是最有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众所了解，这就是逻辑演绎的论证方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防卫司法专横的有效工具。重形式的成文法国家在程序、位阶方面形成了井然有序的法律体系。是法官有法可依，有章可循，因此法官在审判案件时要遵循严格规则主义原则，是“执法”而不是“造法”。任何一项制度都不是完美的。形式推理固然有其优点，但是在有些特殊案件中，形式推理显得并不是那么显灵，于是我们有必要考察和学习英美法中的实质推理。法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。此时，如果一味坚持用形式推理的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。因此在实际生活中，法律除了被当做抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策，法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不适合社会发展的地方，那么法官在

侵权之债的法律适用

第八章侵权之债的法律适用第一节侵权行为之债概述一、基本概念 ——涉外侵权行为之债是指基于侵权行为所产生的具有涉外因素的债权债务关系。如加害人或受害人是外国人、损害事实或损害结果发生在国外。 ●由于各国对侵权行为的构成条件规定不同导致同一行为在一些国家构成侵权行为而在另一些国家不构成侵权行为。 ●——我国《民法通则》第106条规定了侵权行为。 ●由于各国经济水平不同，适用不同国家的法律导致赔偿结果的巨大差异，法律适用尤为重要。 c a s e：1982年辛德尔诉阿伯特化工厂案 ——原告母亲在怀孕期间服用一种防止流产的药物，致使原告成年后患有癌症。——已过20年，原告无法证明哪一家工厂生产的药物。一审法院拒绝受理。——加州上诉法院判决当时在市场上占有95%销售额的五家公司对原告负连带责任，按在市场中占有的比例来计算赔偿额。二、侵权行为之债的发展 (一)侵权行为之债范围的扩大 1、交通事故2.、油污损害 3、产品责任 4、精神赔偿 (二)损害赔偿的归责原则 1、过错责任原则 2、过错推定责任原则 3、无过错责任原则 (三)损害赔偿与社会保险结合在一起三、侵权行为之债的法律冲突 ●（一）侵权行为的范围冲突（侵犯秘密） ●（二）侵权行为构成要件的冲突（损害事实、因果关系、行为违法、过失要件、责任能力） ●（三）可获赔偿受害人范围的冲突（胎儿） ●（四）损害赔偿的原则、标准、数额计算方法的不同（惩罚性赔偿） ●C a s e:在美国曾发生高速驾车者撞上路灯柱获赔偿40万美元，判决理由是“灯柱过于结实，未被拦断而使人受伤”。 ●结论： ●各国对于侵权法立法目标（如何在保护侵权人与受害人利益之间寻求平衡点）不同，导致各国侵权法存在很大差异。在涉外案件中，涉外侵权的法律适用问题就显得格外重要。

论法律的移植与本土资源

论法律的移植与本土资源系部：__________ 年级：__________ 专业：__________ 班级：__________ 学生姓名：__________ 学号：__________ 指导老师：__________ _____年_____月_____日

【摘要】：从法律移植和本土资源的概念入手，分别阐述法律移植和本土资源在中国法治建设中的必要性和积极意义，通过分析两者的矛盾和互补性，论证将两者有效结合对于中国建设社会主义法治国家的重要意义。进而提出在进行中国法治建设过程中应该如何处理两者的关系。法律移植要达到预期目的，实现预想效果就必须与本土资源相结合，立足本国国情，实现现代化转变。【关键词】：法律移植；本土资源；法治；结合 21世纪中国的历史可以说就是一个现代化的历史。对于什么是现代化各学派均有自己的看法，但有一个共识，即现代化是一个历史性的过程，绝非一朝一夕的产物。另外，如果我们说一个国家是现代的，大致有以下的特征和指标：“对国际社会的参与与依赖，经济持续有效增长，人民教育水平的普及与提高，政治架构的大众化与民主化，收入分配愈加公平，社会保障体系完善等等。”不过，现代化还有一个极为重要的指标，即与社会主义市场经济相适应的现代法治，而在现代法治建设过程中，需要移植发达国家的法律制度，在本土资源的基础上进行吸收和转化，实现两者的有效结合，进而建设具有中国特色的法制现代化。一、法律移植与本土资源的概述（一）“移植”（transplantation)一词，来源于生物学，意指将植株从甲处以活体继续存在为条件而迁至乙处；相对应地，法律移植即指一国（或地区）对其他国家（或地区）的法律经验进行的借鉴和吸收。——而这正是大部分论者对法律移植概念的基本界定。①应该说，这个定义是大体能成立的，但正如语言分析哲学的研究早已经表明的；任何概念除了具有意义中心体，由于空缺结构的存在还总是具有意义边缘。从这个角度看，则由于当前关于“法律移植”的定义之内涵过于简单，因之其意义边缘的范围就必定更广。而多数数学者对法律移植范围进行了重新界定。所谓法律移植，是指在一种文化土壤中发展出来的法律秩序以及构成法律秩序的某些因素在保持相对完整性的前提下向另一文化土壤的迁移并尽可能发挥实效的现象 ①黄金兰：《法律移植研究——法律文化的视角》，山东人民出版社2010年版，第22页。

《法律适用法》与《民法通则》的比较

1. 关于结婚条件的法律适用《法律适用法》第21条规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。此条规定是一个有条件选择适用法的冲突规则。当冲突发生时应当首先适用双方的经常居住地法律；如果不存在共同居住地的话，看双方是否存在共同国籍，有的话适用，在没有共同国籍的情况下，在一方当事人经常居住地或国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。我国《民法通则》第147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。相较两部法律的规定，显然《民法通则》关于婚姻关系的规定较为概括和笼统。《法律适用法》不仅适用中国公民与外国人在国外结婚的情形，并且还适用双方当事人均为中国公民在外国结婚的情况。这不仅弥补了《民法通则》中主体单一的弊端，并且也解决了连接点单一的缺陷，可以降低单单依照婚姻缔结地法来解决所有的问题可能会造成的不公正、不合理的结果，实现司法的公正。 2．结婚手续的法律适用《法律适用法》第22条规定：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。在《民法通则》中并没有关于结婚手续的规定，仅民政部1983年颁布的《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》中关于领事结婚的效力、外国人在华登记结婚的效力的规定。由于我国实行民事登记制度，在《法律适用法》实行后只要符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法律或国籍国法律三个国家法律中的任何一个法律即可，这就大大扩大了符合结婚登记的条件，扩大了主体的范围。 3.父母子女关系的法律适用《法律适用法》第25条规定：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。关于涉外婚姻中的父母子女关系在我国之前的法律中并没有相关规定。《法律适用法》中的此条规定是一个有条件选择适用法的冲突规则。首先适用于共同经常居所地法处理父母子女关系，只有当共同经常居住地不存在，即各方不在同一个国家居住，才可以在一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中，在充分考虑“弱者权益保护”的前提下，在此两者中选择其一。该条规定自始至终贯彻着“保护弱者权益”的思想。

涉外侵权的法律适用(doc 26页)

第十四章涉外侵权的法律适用债权法律关系是民事法律关系的主要内容和组成部分。债的法律关系以债发生的根据为标准，可分为合同之债和非合同之债。本章主要研究涉外非合同之债，包括一般侵权之债、特殊领域的侵权之债、无因管理之债和不当得利之债的的法律适用。第一节一般侵权行为的法律适用一、侵权行为之债的法律冲突（一）侵权行为概述、侵权行为之债是加害人的不法行为侵害了受害人的财产权或人身权使受害人遭受物质利益上的损害，因而在加害人和受害人之间发生的一种债权债务法律关系。在这一债权法律关系中，受害人有请求加害人赔偿损害的权利，加害人负有赔偿的法律义务，受害人成为该债权关系的债权人，加害人即成为债务人。另外，当事人的有些行为并无过错也无违法行为，只要客观上致他人遭受到某种财产损失，法律也规定行为人应承担赔偿责任。例如，我国1986年《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。” 根据各国的法律规定，一般认为，当事人对自己的行为承担民事侵权法律责任，必须符合以下条件：第一，当事人确实实施了某种侵权行为。即当事人积极的作为，其行为给他人造成损害，或者当事人有某种责任而消极的不作为给他人造成的损害；第二，受害人的人身权或者财产权遭到侵害并依法应得到物质上的补偿。即无论是人身权或者是财产权遭到损害，都必须是依法从物质上给予补偿的；第三，加害行为和损害事实之间存在因果关系。因果关系的存在是加害行为人承担民事赔偿责任的基础和前提；第四，根据法律规定，侵权

我国司法适用罪刑法定原则中存在的不足

我国司法适用罪刑法定原则中存在的不足罪刑法定原则，1997首次被我国的刑法采纳，其基本内容是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。最直白的解释是什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚，必须预先由刑法明文加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚。罪刑法定原则的确立，可以说是我国刑法立法上的一个里程碑，但在实际的司法适用中，罪刑法定原则出现了很多“水土不服”的症状。一、罪刑法定原则与国人传统上思想的冲突中国封建社会漫漫2000多年，很多思想，观点已经深入国人的骨髓。“杀人偿命”之类的传统观点，即使在改革开放后的三十多年后，恐怕大部分的国人还是这样想的。我们总是说“群众的力量是不可忽视的”，古代的君王也说“水可载舟亦可覆舟”，可见“水的力量”不可小觑。之前闹得沸沸扬扬的“吴英案”，可以说是民众舆论力量的一个很好的体现。这里为大家简单的介绍一下吴英案。吴英，女，原浙江本色控股集团有限公司法人代表，2007年3月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕。2009年12月，被金华市中级人民法院以集资诈骗罪一审判处死刑。吴英不服提起上诉。2012年1月18日，浙江省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判并报最高人民法院核准。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。2012年5月21日，浙江省高级人民法院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。该案因涉及中国民间借贷诸多法律问题而

引发社会广泛关注。整个案件下来，反反复复在各级法院之间徘徊了近5年。我国刑法第一百九十二条明文规定“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的处五年以下十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”该案涉及的关于民间借贷的一些敏感且政府态度不明确的问题暂且不说，至少在国人眼里“吴英罪不至死”，为什么一审就判处死刑，二审直接驳回上诉？在巨大的舆论压力下，最高院做出了折中的判决，尽最大力量维护了省高院的权威，也尽力平复民愤。从某种程度上来说，国人救了吴英一命。与此同时，不要忽视“水亦覆舟”的一面。广东的莫少军案不知大家是否还记得。莫少军是广东的一名法官，老农民被几个年轻人起诉，把借条拿出来，老农民说是假的，是逼的。莫法官问有没有证据，因为老农民不能提供证据，最后法官做出了不利判决。老农民不服，跑到法院门口喝药自杀身亡。之后，公安机关介入，查出真相，检察院起诉莫法官玩忽职守罪。虽然最后罪名不成立，但莫少军最终彻底的离开了司法界。在这起案件中，如果老农没有在法院门前自杀身亡，还会有之后的一系列事情么？公安局的介入，检察院的起诉，或多或少也是为了给民众一个合理的交代，毕竟不是所有的民事案件都会有公安局介入调查。不可否认，莫少军在处理本案时，

试论我国国际侵权行为的法律适用正稿

试论我国国际侵权行为的法律适用摘要：国际侵权行为的法律适用随着社会的进步出现了更多的新发展，而我国对此方面已有的法律适用规范也尚欠严密和精确,略显滞后与不足。如何完善我国的相关立法并进一步与国际接轨便成了立法机关和司法机关面临的关键问题，本文试图从我国现行立法规定不足方面入手，借鉴其他国家先进立法对我国涉外侵权行为法律适用相关问题提出些许建议，从而使其得到完善。关键词：国际私法；涉外侵权行为；法律适用原则；借鉴 Key Words: Private International Law; Foreign Tort; Principles of Legal Application; Reference 社会生活中的侵权行为是一种常见的法律现象，行为人不法侵害他人人身或财产权利并造成损害，即构成侵权。国际民商事关系中也不乏侵权事件的存在，国际私法中的国际侵权行为是指含有涉外因素的侵权行为，而在这些侵权案件中，一个行为是否构成侵权，是否要承担损害赔偿责任，应承担赔偿责任的范围等一系列问题一般要由侵权行为准据法来判定。那么如何确定准据法便成了国际侵权领域的关键问题，各国随着科学技术和国际经济交往的迅速发展，在立法上根据本国的国情，就侵权领域所涉及的若干法律问题作出了详细而具体的规定,以便利法院和当事人。一、中国关于国际侵权行为法律适用的规定现在,各国国内关于国际私法立法的趋势是法典化,就冲突法而言,我国尚未制定一部完整的国际私法(冲突法)法典。国际私法的有关规定仍散见于《民法通则》、《海商法》和《民用航空法》等部门法中。我国《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的

第十章海事关系的法律适用

第十章海事关系的法律适用（一）单项选择题 1、根据我国《海商法》的规定，同意船籍的船舶无论碰撞发生在哪里，其损害赔偿均适用（D）。 A、理算地法 B、法院地法 C、侵权行为地法 D、船旗国法 2、中国南方某航运公司将其所有的一艘悬挂巴拿马国旗的远洋货轮转让给印度的一家航运公司，该船舶所有权的转让应当适用哪一国的法律？（A） A、中国法律 B、巴拿马法律 C、印度法律 D、船舶所在国法律 3、我国《海商法》规定，共同海损的理算适用（A）。 A、共同海损理算地法 B、法院地法 C、共同海损发生地法 D、船旗国法 4、在我国，船舶优先权和海事损害赔偿责任限制均适用（B）。 A、船旗国法 B、法院地法 C、理算地法 D、权利发生地法 5、依据我国《海商法》，船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿适用（A）。 A、法院地法 B、侵权行为地法 C、船旗国法 D、理算地法 6、两艘都是悬挂美国国旗的船舶，在韩国领海内发生碰撞，但在我国境内诉讼，我国法院对此案应适用（D）。 A、韩国法 B、中国法 C、加害船舶最先到达地法 D、美国法（二）多项选择题 7、根据我国《海商法》的规定，船旗国法用于解决下列哪些法律冲突？（BCD） A、共同海损的法律冲突 B、船舶碰撞的法律冲突 C、船舶所有权的法律冲突

D、船舶抵押权的法律冲突 8、下列哪些属于解决海事合同法律冲突的系属公式？（ACD） A、行为地法 B、当事人合意选择的法律 C、法院地法 D、船旗国法 9、依据我国法律的规定，下列哪些发生在我国的诉讼会适用我国的法律？（ABCD） A、关于民事诉讼程序的法律适用 B、关于离婚的法律适用 C、关于船舶优先权的法律适用 D、关于海事损害赔偿责任限制的法律适用 10、一艘美国“明星号”船舶与一艘加拿大“远征号”船舶在公海上相撞，该案在我国法院审理时应当适用哪一国法律？（BC） A、重叠适用美国法和加拿大法 B、适用中国法 C、如果两船都是美国国籍，应适用美国法 D、如果两船都是美国国籍，仍应适用中国法 11、根据我国《海商法》的规定，下列哪些说法是不正确的？（ABCD） A、船舶抵押权适用抵押合同签订地法 B、同一船籍的船舶在公海上发生碰撞，适用侵权行为地法 C、船舶优先权适用船舶所在地法 D、共同海损理算适用法院地法