邵沙平《国际法》笔记和课后习题详解 第十章~第十二章【圣才出品】

第十章外交和领事关系法

10.1复习笔记

一、概述

外交，是指国家为实现其对外政策所进行的各种方式的对外交往活动。

外交关系，是国家之间在外交活动中形成的一种关系。

国际法意义上的外交关系，指国家之间通过互访、谈判、缔结条约、互派常驻外交代表机构、参加国际会议和国际组织等方式进行交往所形成的关系。

外交关系法，是指适用于外交关系领域的国际法原则、规则和制度的总称。

二、外交机关与外交人员

一国用于与他国和其他国际法主体进行外交活动的各种机关，都属于国家的外交机关。外交机关可分为国内外交机关和外交代表机关。

1．国内外交机关

（1）国家元首

是国家在对外关系上的最高机关和最高代表。国家元首可以是个人，也可以是集体。

（2）政府

政府是国家的最高行政机关，也是国家对外关系的领导机关。政府首脑在外国时享有全部外交特权与豁免。

（3）外交部门

外交部门是主管国家对外事务、执行国家对外政策和处理日常外交事务的专门机关。

2．外交代表机关——使馆

使馆是一国派驻外国的常设代表机关。

（1）外交关系和使馆的建立

国家之间建立外交关系和互设使馆，必须经过双方的协议。

为了维护国家主权和领土完整，中国坚持以承认中华人民共和国政府为中国唯一合法政府，台湾是中国领土的不可分割部分为建交条件，同外国谈判建立外交关系和互设使馆。

（2）使馆的职务

①在接受国中代表派遣国；

②于国际法许可之限度内，在接受国中保护派遣国及其国民之利益；

③与接受国办理交涉；

④以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形，并向派遣国政府报告；

⑤促进派遣国与接受国之友好关系，及发展两国间之经济、文化与科学关系。

此外，使馆还可以担负国际法所许可和接受国同意的其他职务，例如执行领事职务，受托保护第三国及其国民的利益等。

3．外交代表机关——特别使团

特别使团一般是指国家派往他国执行特定任务的临时性使团。

特别使团，指一个国家，经另一个国家同意，为了就特别问题与该另一国交涉，或为了执行同该另一国有关的特别任务，而派往该国的、代表其本国的临时使团。

（1）特别使团的派遣和接受

特别使团的派遣应通过外交或其他途径，事先取得接受国的同意。存在外交或领事关系并非派遣或接受特别使团的必要条件。

特别使团应由派遣国的一名或几名代表组成，派遣国可以从其中指定一人为团长。特别

使团也可以包括外交人员、行政和技术人员在内。

（2）特别使团的职务

特别使团的职务应由派遣国与接受国双方同意而予以决定。

（3）特别使团执行职务的开始和职务的终止

①开始。特别使团一经同接受国的外交部或者经商定的其他机构正式接触，即开始执行职务。

②终止。特别使团的职务在下列情况下应即终止：经有关各国取得协议；特别使团任务的完成；为特别使团指定的期限届满，除非明确地予以延期；派遣国发出通知说他正在结束或召回特别使团；接受国发出通知说他认为特别使团已结束。

4．使馆人员

（1）使馆人员的类别

①使馆馆长，指派遣国责成担任此项职位之人。

②外交职员，指具有外交官职位的使馆职员，包括参赞、武官、秘书和专员等。使馆馆长和外交职员统称为“外交代表”。

③行政和技术职员，指承办使馆行政和技术事务的使馆职员。

④事务职员，指为使馆服务的使馆职员，如司机、厨师、传递员、信使等。

（2）使馆馆长的等级

《维也纳外交关系公约》将使馆馆长分为如下三级：

①向国家元首派遣之大使或教廷大使，及其他同等级位之使馆馆长；

②向国家元首派遣之使节、公使或教廷公使；

③向外交部长派遣之代办。

以大使、公使或代办为首长的驻外代表机关，相应地称为大使馆、公使馆和代办处。

代办与临时代办不同，代办是一级馆长，临时代办是在馆长职位空缺或不能执行职位时，被委派暂代行使馆长职务的使馆外交职员。

（3）使馆人员的派遣和接受

派遣国有权自主决定派驻国外的使馆人员，接受国有权拒绝接受其认为不能接受的人。

①使馆馆长的选派。派遣国所任命的使馆馆长必须事先征求接受国明确同意。

②使馆职员的选派。对于陆、海、空军武官的派遣，接受国有权要求派遣国先行提名，以决定是否同意接受。其他使馆职员，原则上由派遣国自由选派，无须事先征求接受国的同意。但委派具有接受国国籍的人为使馆外交职员，应事先征求接受国同意。

③不受欢迎或不能接受的人员。公约明确规定，接受国得随时不具解释通知派遣国，宣告使馆馆长或使馆任何外交职员为不受欢迎人员或使馆任何其他职员为不能接受。

④派遣国书与委任书。使馆馆长到达派遣国后，一般应立即拜会接受国外交部长，商定递交派遣国书或委任书。使馆馆长在呈递国书后，或在向接受国外交部或另经商定之其他部通知到达并将所奉国书正式副本送交后，即视为已在接受国内开始执行职务。

（4）使馆人员职务的终止

根据《维也纳外交关系公约》有关规定和国际实践，使馆人员职务可因下述情况而终止：

①任期届满。使馆人员任期届满，其职务即告终止，除非延长任期。

②派遣国召回。使馆人员由于调职、辞职和其他原因被派遣国召回，其职务即终止。

③接受国要求召回。使馆人员因某种原因被接受国宣布为不受欢迎或不能接受人员，其职务即终止。

④派遣国与接受国外交关系断绝。两国一旦断交，其直接后果之一就是各自关闭使馆，使馆人员职务即终止。

⑤派遣国或接受国发生革命产生新政府。例如l949年10月1日中华人民共和国成立，

所有原来驻华使馆人员的职务即终止。

三、外交特权与豁免

1．外交特权与豁免的根据

外交特权与豁免，是指外交代表机关及其人员根据国际法或有关协议在接受国所享有的特别权利和优惠待遇的总称。

有关外交特权与豁免的理论根据，国际法学界主要有以下三种学说：

（1）治外法权说。该学说认为，使馆虽然处于接受国领土上，但在法律上应被视为派遣国领土，使馆应视为派遣国领土的延伸。因此，使馆及其人员应不受接受国管辖。这种学说已被摒弃。

（2）代表性说。该学说认为，外交代表机关及其人员之所以在接受国享有外交特权与豁免，是因为他们代表派遣国，是派遣国国家或国家元首的代表。根据相互平等的国家之间无管辖权的原则，接受国不应对派遣国的代表行使管辖权。

（3）职务需要说。该学说认为，外交特权与豁免的根据在于外交代表机关及其人员在接受国执行职务有此需要。外交代表机关及其人员只有在享有外交特权和豁免的情况下，才能不受当地的干扰和压力，自由地代表本国执行职务。l961年《维也纳外交关系公约》以条约的形式肯定了职务需要说和代表性说。

2．使馆的特权与豁免

（1）使馆馆舍不得侵犯。使馆馆舍是指供使馆使用及供使馆长寓邸使用之建筑物或建筑物之各部分，以及其所附属之土地，至于所有权属谁，则在所不问。有关使馆馆舍不得侵犯的内容包括：

①接受国官吏非经使馆馆长许可，不得进入使馆馆舍；

②接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受侵入或损害，并防止一切扰乱使馆安宁或有损使馆尊严之情事；

③使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。

（2）使馆档案及文件不得侵犯。使馆档案及文件无论何时，亦不论位于何处，均属不得侵犯。

（3）通讯自由。接受国应允许使馆为一切公务目的自由通讯，并予保护。公约有关通讯自由的内容包括：

①使馆与派遣国政府及该国其他使馆及领事馆通讯时，得采用一切适当方法，包括外交信差及明密码电信在内，但使馆非经接受国同意，不得装置并使用无线电发报机；

②使馆之来往公文不得侵犯来往公文指有关使馆及其职务之一切来往文件；

③外交邮袋不得予以开拆或扣留；

④外交信差享有人身不得侵犯权，不受任何方式之逮捕或拘禁。

（4）免纳捐税、关税。根据公约规定，使馆所有或租赁之馆舍，免除缴纳国家、区域或地方性捐税，但为使馆提供特定服务所应付的费用，如清除垃圾费等，不在免除之列。使馆办理公务所收之规费及手续费免纳一切捐税。接受国应依本国制定之法律规章，准许使馆公务用品入境并免除一切关税。

（5）使用国旗和国徽。公约第20条规定，使馆及其馆长有权在使馆馆会，及在使馆馆长寓邸与交通工具上使用派遣国之国旗或国徽。

3．使馆人员的特权与豁免

（1）外交代表的特权与豁免公约规定的外交代表的特权与豁免主要包括：

①人身不可侵犯