关于香港特别行政区基本法的几个问题

关于香港特别行政区基本法的几个问题
关于香港特别行政区基本法的几个问题

编者按:著名法学家肖蔚云教授于2005年1月20日不幸逝世,我们编辑部全体同志深感悲痛。

肖教授生前长期任本刊编委、顾问、为本刊倾注了大量心血,不仅为本刊改进工作提出了许多很有见地的宝贵意见,而且多次亲自揉笔为本刊撰稿,为提高本刊质量作出了重大贡献。《关于香港特别行政区基本法的几个问题》一文是肖教授2005年1月在香港一国两制研究中心举办的香港基本法研讨会上的发言,这也是他的最后一篇佳作,现发表如下,借以寄托我们对先生永远的怀念和追思。

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(北京大学法学院北京1Q0871)

内容提要:本文共分三个部分,讲了三大问题,一是“一国两制”的关系,说明“一国”是“一国两制”的前提和基础;二是中央与特区的关系,说明中央的职权和特区职权的划分,高度自治不同于完全自治;三是特区的行政与立法、司法的关系,应坚持以行政为主导。

关键词:香港基本法一国两制行政主导

本文谈三个问题,也是《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)中的主要问题。第一是“一国”和“两制”之间的关系;第二是中央和香港特区的关系;第三是行政与立法、司法的关系。当然经济、教育、文化等问题都比较重要,不过,我还是挑选这几个跟《基本法》的关系比较密切,而且当年起草时,注意力或争议也是比较多的问题。

一、“一国”和“两制”的关系

(一)“一国两制”是一个整体,“一国”与“两制”互相联系。这里讲三点。我觉得一个国家、两种制度,构想也好,方针也好,它是一个整体。所谓一个整体,就是既要讲“一国”,也要讲“两制”,不能把它断然地、绝然地分开。因为整部《基本法》,从序言到第160条,还有三个附件,都贯彻了“一国两制”方针。《基本法》从序言第二段就规定了“一国两制”,总则又从政治、经济、法律等方面规定了“一国两制”;然后从第二章开始一直到最后,又在不同的方面,具体地规定了“一国两制”。所以说,《基本法》从头到尾地贯彻了“一国两制”的精神。

“一国”、“两制”是互相联系的。作为一个整体,我们一定要全面看它,不能只讲“一国”,只讲国家的主权统一和领土完整;也不能只讲“两制”,只讲“高度自治”、“港人治港”。如果只讲国家的主权统一和领土完整,而不讲“高度自治”、“港人治港”,那就是“一国一制”,而不是“一国两制”;反过来,如果只讲“高度自治”、“港人治港”,而不讲“一国”,不讲国家的统一主权和领土完整,这就是“两国两制”,也不是“一国两制”。

首先应把“一国两制”作为一个整体来看,互相联系,而《基本法》里的确也贯彻了这一精神。第1条“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”,主要讲“一国”;第2条“全国人民代表大会授权香港特

作者简介:肖蔚云(1924—2005),男,汉族,湖南人,北京大学法学院教授、博士生导师,《香港特别行政区基本法》起草委员会委员。

别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”,主要讲“两制”;第3条“香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港永久性居民依照本法有关规定组成”,也主要讲“两制”。大体上,《基本法》的条文分三类,一类讲“一国”,这些条文比较少;第二类主要讲“两制”,这些条文比较多;第三类,既讲“两制”,又涉及“一国”的问题,这些条文也有一部分。要理解、研究《基本法》,应把“一国两制”作为一个整体,互相联系起来看。

(二)“一国”是前提、基础。在“一国两制”中,“一国”是前提和基础,首先要看到“一国”。“一国”和“两制”不是平分秋色,不是半斤八两。我的理解是,如果没有“一国”,我们确实许多事情办不了。首先,没有“一国”,没有强大的祖国,不可能在1997年收回香港。要想在香港实行资本主义制度和政策,这在背后有内地在支持;如果没有内地12亿人口的支持,没有内地实行改革开放政策,就没有“一国两制”,也不可能在香港实行“两制”。所以“一国两制”的前提和基础,首先是“一国”,不能离开这个前提。

《基本法》第1条,开宗明义提及“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”,这就是讲,“一国”是前提。起草《基本法》时,有人说不用写这一条,基于两个理由:香港没有人想搞独立,为什么要写这一条?也有人说,这一条写在这里不好看。虽然有一些不同的意见,后来草委会还是坚持写这一条。这是“一国两制”方针中的首要问题,也是一个法律问题,所以不能不写。

有人问,为什么要天天讲主权?好像没有必要这样强调国家的主权统一和领土完整。我们说,很有必要,因为这是一百多年来的历史经验教训。从1840年的鸦片战争到1949年,中国长期以来处于受压迫、剥削、欺凌的地位。全国人民深感这一段耻辱的历史不能忘,所以不能不讲主权,不能忘记没有主权的痛苦。

所以讲“一国两制”,首先要坚持“一国”这一前提,不能离开这一前提,更不能损害这一前提,当然也不是说只讲“一国”,不维护“两制”。讲“一国”的前提,还得维护“两制”,维护香港的“高度自治”和“港人治港”。

我们在起草的时候,有好些争论,实际上也是关于“一国两制”的问题。比如说,中国的《宪法》是否适用于香港?《基本法》的起草,是否能以《宪法》为依据?《宪法》是我们国家的“根本法”,国家其他法律的起草都要根据《宪法》。如果说《宪法》不适用于香港,我们在起草《基本法》时就失去了法律依据,而且《中英联合声明》也讲了:“根据中华人民共和国宪法第31条的规定,设立香港特别行政区”,“全国人民代表大会将以中华人民共和国香港特别行政区基本法规定之”。这就是法律依据。

有些人提出,中国内地的《宪法》是实行社会主义,实行四项“基本原则”的,那么,制定实行资本主义的香港《基本法》就没有法律依据了。但我们《宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。这一条,在当初起草《宪法》时是没有的,后来因为开始中英谈判,提出了香港问题,所以《宪法》就加上第31条,这为在香港实行“一国两制”,提供了一个法律依据。根据《宪法》第31条,香港可以实行资本主义制度和政策,这与《宪法》是不矛盾的。

因为宪法是国家的主权的体现,所以《宪法》应否适用于香港特区,也牵涉国家的主权问题。当然,我们说《宪法》在整体上适用于香港,而不是每一个条文都适用于香港。有关社会主义制度部分的内容,并不适用于香港特区,这是比较清楚的。考虑到有这一争论,为了解决问题,草委会写了第11条,这一条规定的就是香港《基本法》的地位:“根据中华人民共和国宪法第31条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。”意思是,《基本法》是根据《宪法》制定的,香港的制度和政策又以《基本法》为依据,香港的其他法律不能与《基本法》相抵触,这样说清了三者之间的关系。

《宪法》是最高的,是《基本法》的制定依据;《基本法》在香港,又比其他法律的地位高;香港的许多制度和政策要以《基本法》为依据。香港《基本法》没有规定要服兵役,虽然《宪法》里有服兵役,但以香港《基本法》为依据,香港就可以不服兵役,这就解决了《基本法》与《宪法》的关系。《基本法》是全国性的法律,内地和香港都要遵守,它在香港又比香港的其

他法律地位高,香港的其他法律不能与《基本法》相抵触。

第11条基本解决了《宪法》是否适用于香港的问题,为《基本法》定位,不单是香港要遵守,它是全国性法律,全国都要遵守。

(三)“一国两制”是讲“两个不变”,不是“一个不变”。邓小平同志也说过,“一国两制”是“两个不变”,而不是“一个不变”,不能只讲“一个不变”。就是说,香港的社会、经济制度、生活方式50年不变,是“长期不变”,在《基本法》里面规定了;但内地的社会主义制度也不能改变,也是长期不变的。即是说,内地不要用行政命令改变香港的资本主义制度、政策和生活方式,香港也不要希望改变内地的社会主义制度。

二、中央与香港特区的关系

这也是起草《基本法》时争论比较多的重点问题。

(一)香港特别行政区直辖于中央。香港特区直辖于中央人民政府,直辖于国务院,她的权力来源于中央的授予,不是本身固有的。有些人对这点不是十分清晰和明确。《基本法》第12条规定了香港特区的法律地位:“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。”这说明了四点:第一,香港特区享有高度自治权;第二,她是地方行政区;第三,她直辖于中央人民政府;第四,将第12条和第1条联系,这两条将香港特区的法律地位明确地规定下来。

我们的国家是“单一制”,不是“联邦制”,所以第12条必须写清楚。有人认为这是“联邦制”,但从权力来讲,香港特区享有高度自治权,有些权力甚至连美国联邦的外I都没有,譬如发行货币(港币),美国的外I都是用美元,不能发行别的货币。但是我们的国家在这样的新情况下,还是“单一制”的国家,香港特区还是地方政府。

起草《基本法》时,其中一个比较大的争论,就是“剩余权力”的问题。什么叫“剩余权力”?当时有的委员提出:《基本法》规定,属于中央的权力,就由中央行使;属于特区的权力,由特区行使。《基本法》未予规定的,剩下来的权力,就都归香港特区。当时我们不太同意这意见,认为这是一个“联邦制”的法律理论。美国是联邦,其权力是由各州拿出一部分权力交予联邦的,宪法内没有规定为属于联邦的权力,那就都属于州,这是“剩余权力”。

我们是“单一制”国家,没有“剩余权力”的理论。我们地方的权力,都是中央所授予,跟美国不同。所以,这牵涉一个权力来源的问题,香港特区的权力来源于谁,是来源于中央所授予,不是香港自身固有的。像这种情况,在起草《基本法》时,争论比较多。

例如,起草《基本法》时,有人建议成立一个“香港特别行政区筹备委员会”,由中央和香港的人士参加。当时有一些委员反对,说成立香港特区是港人自己的事,中央不用参加。我们说,香港的回归,国内外都非常关注,这是国际上的重大事情。可以说,是我们国家千载难逢的一个历史盛会,怎么就是香港人参加,内地人不能参加,中央政府不能参加?“中央不用参加”这一点最后没有被接受,就是说,成立“香港特别行政区筹备委员会”,内地和香港的人士都能参加。为满足香港一些人士的要求,又规定了筹委会的成员,香港的委员不少于二分之一,用这个办法解决了这一争论。

这就牵涉一个权力来源于谁的问题,香港特区的很多权力是中央授予的。有观点认为,权力都是香港自己的。这和我们国家的体制和《宪法》规定不同。所以《基本法》内许多条文都写上了“授权”,“授予香港特别行政区”。譬如航空方面,有一次性“授权”,有多次性“授权”,有具体“授权”,都有明确规定,有很明确的法律含义,不是随便写的。比如第2条:“全国人民代表大会授权香港特别行政区……享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”前面有一顶“帽子”,就是全国人大“授予”的。

(二)属于中央的职权。中央的职权在香港《基本法》中有明文规定,外交、防务完全由中央人民政府管理;有部分对外的事务权,中央又交给了香港特别行政区管理。除此之外,还有任免权,行政长官和主要官员的任免权,都属于中央;法律、财政预算要备案,这牵涉对法律的监督权,对财政的监督权;还有《基本法》的解释权、修改权,也属于中央。就是说《基本法》里面说的这些问题,哪些权力该属于中央,哪些权力该属于香港特区,草委会都经过反复讨论、修改、争辩、咨询,包括征询全国和香港特区市民的意见才定下来。所以,第157条“关于基本法的解释权”,第1款就讲“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。当时有不同的意见。有的说,解释权应属于香港终审法院,不能属于全国人大常委会。我们不同意这个意见,因为《宪法》规定,法律的解释权属于全国人大常委会,而

《基本法》是全国人大制定的,其解释权应属于全国人大常委会。

当时我们就提出疑问,如果把《基本法》的解释权交给香港,香港终审法院的一些法官,既不了解香港的情况,也不了解《基本法》的精神,又不是中国人,由他们解释《基本法》,会往哪个方面解释?所以,我们几位学法律的,坚持写上《基本法》的解释权属于全国人大常委会。现在回头看,我觉得这一条还是符合实际的,还是比较好的。就是说,中央有这样的一些权力。

中央的权力是不是“形式”的呢?当时也有一些不同意见,比如说,任命行政长官、主要官员,经香港提出以后,中央就一定要任命。这种任命是“形式上”的规定,“实质上”不能否定。当时草委会不同意这种意见,《联合声明》没有说中央任命行政长官和主要官员是“形式的”,并没有这三个字。任命就是任命,可以任命,可以不任命,怎可说成“形式任命”?《基本法》内许多条文,是不是都要有形式的、有实质的?这就麻烦了。

凡是属于香港特区的高度自治权,中央不去管。邓小平同志在1987年4月16日接见香港《基本法》全体起草委员时,就讲了这个问题。就是说,中央对香港特区高度自治范围的事情不要干预,也不必干预。但是,也不是一点也不干预就万事大吉,就没有问题了。邓小平同志说,当年由英国人管理的时候,有些事还是要找英国人出头。回归后,所有事就不要中央人民政府出头,就可以解决吗?这一点,邓小平同志很有远见,他在十几年前已经把许多问题讲清楚明白了。邓小平同志的讲话,今天看来还是正确的。就是说《基本法》内规定属于中央直辖的权力,中央一定要履行。比如说政治体制的发展,全国人大常委会要批准,这是中央的权力,中央不能放弃,一定要管;而且,一定要管到底。当然,属于香港特区高度自治权范围的事情,中央不要去干预,也不必干预。

(三)香港的“高度自治”。中央与特区的关系里,特区有“高度自治权”。中英《联合声明》里规定:“香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这就是对“高度自治”的解释,我们觉得这个比较正确。当然,还包括香港的社会经济制度不变,生活方式不变等内容。我觉得这里的写法也不完全一样,司法权是“独立的”司法权和终审权。就是说,香港终审法院判决以后,北京的最高人民法院、最高人民检察院不能干预,这包括独立的含意在里面。而行政管理权、立法权前面没有“独立”的字眼,就是说,香港的行政管理事务,中央不是一点也不管的。外交、防务要管,行政长宫、主要官员的任命要管,《基本法》的解释要管,所以它在前面就没有这个“独立的”行政管理权、“独立的”立法权。立法要备案,也不是“独立的”。这个用辞还是有区别的。

如果说都是独立,那就不是“高度自治”,而是“完全自治”。这个“完全自治”,就是当年中英谈判中,英国人要的最大限度的自治,连行政长官也不要中央任命。这个我们一定要区别开,“高度自治”比我们内地民族自治区的自治、比资本主义国家和西方国家一般地方的自治权力高,甚至比联邦有一些州的权力要大,但是,绝不是“完全自治”,中央一点也不管。如果一点也不管,那我们收回香港干什么?所以“完全自治”是不符合《基本法》的规定和精神的。

(四)属于中央又与香港特区有关系的权力。在中央与特区关系里,有的职权属于中央,有的职权属于地方,即属于特区。但是还有一种权力,既属于中央,又跟特区有关系。这些权利,就是当初起草时,有许多香港人提出的所谓“灰色地带”。我刚才举的解释权的例子就是“灰色地带”。后来,我们接受了香港的意见,把这些问题加以规定,划清楚了两个有联系的“灰色地带”的权力,这也是我要讲的第二个大问题——“中央与香港特区的关系”。中央有中央的职权,特区有特区的高度自治权,但绝不是中央对香港特区的事务一点也不能管,管得越少越好,不管最好,那种思想是不行的。

三、特区行政与立法、司法的关系

第三个大问题,是行政与立法、司法的关系,这是政治体制的内容,在起草时争论很多。从1985年香港《基本法》开始起草时,就提出了普选和间接选举、功能选举的问题。

(一)《基本法》贯彻“行政主导”。起草时,对于《基本法》里面的政治体制,要规定“行政主导”这一点是比较明确的。但一开始有不同的争论,一种“行政主导”,一种“立法主导”,第二次政治体制小组在深圳开会,就展开了激烈辩论,多数委员认为应当写“行政主导”,所以,条文包含的内容就体现了“行政主导”。

为什么要体现“行政主导”,回归前原有的政治体制就是“行政主导”,那不仅是“行政主导”,那是“港

督独裁”!我们吸收了一部分有用之处,因为它对经济的发展、行政效率的提高有好处,对香港有好处,所以草委会接受了“行政主导”的思想,既不采用内地的人民代表大会制,也不采用英、美的“议会制”或“三权分立制”。我们采用的是“一国两制”下新的政权组织形式和制度,这是别的国家没有的。我们采用的是“行政主导”,不是“三权分立”。

《基本法》是贯彻“行政主导”的。举个例子,行政长官既是香港特区的首长,又是香港特区政府的首长,两个首长集于一身,这就突出了他的地位,突出了行政的决策地位。这一点不同于三权鼎立的分权制。

行政长官的职权规定也比较多,有些人说职权太大,我们认为他的职权是根据他作为两个首长的地位来规定的,所以应当说权力不是很大,当然也不是很小。要体现“行政主导”,这是从职权上予以规定。还有很多条也体现了“行政主导”,比如说,第74条,把提案权写进《基本法》,也就是要体现“行政主导”。第74条规定,香港特别行政区立法会议员根据本法规定并依照法定程序提出法律草案,凡不涉及公共开支或政治体制或政府运作者,可由立法会议员个别或联名提出。凡涉及政府政策者,在提出前必须得到行政长官的书面同意。这一条的立法用意,第一就是限制议员提案权,避免立法会议员为了选票在立法会里提出一些福利、“免费午餐”。这是为了限制议员的不合适提案,不影响“行政主导”。这些提案不能提,涉及政府政策的要经过行政长官的同意,突出了行政长官的作用。像这样的条文,在《基本法》里还有许多,就是为了体现“行政主导”。

(二)行政立法互相制约、互相配合,重在配合。行政和立法是互相制约、互相配合的,重在配合。当时讨论这三者的关系,行政要有权,但也不是行政独大,不是越大越好,也要防止行政长官的专断,所以在《基本法》的条文里又写了互相制约,受立法会的制约。我们不希望行政、立法经常扯皮,互相闹矛盾,所以提出要互相配合。香港这么一个城市,如果行政和立法经常矛盾、对立,这不利于香港经济的发展、不利于香港的稳定和繁荣,所以提出了行政与立法要互相配合,而且是重在配合。这一点不同于“三权分立”,“三权分立”主要讲制约,不讲配合,我们提出必须互相配合。所以香港特区的行政与立法的关系,应当进一步按照《基本法》的规定来进行。

(三)行政对立法负责。行政要对立法负责。《基本法》第64条就说行政要对立法会负责。怎样负责?这一点有分歧。《基本法》规定,行政长官有两个负责,第一要对中央人民政府负责,因为他是中央任命的;第二要对香港特区负责,因为他是香港选出来的。另外,他也是政府首脑,政府的首长,他要对立法会负责。但“对立法会负责里面”也包含了“行政主导”的思想,就规定在第64条里。

对第“条曾有过激烈的争论,原文是:“香港特别行政区政府必须遵守法律,对香港特别行政区立法会负责:执行立法会通过并已生效的法律;定期向立法会作施政报告;答复立法会议员的质询;征税和公共开支须经立法会批准”。后面的一句“征税和公共开支须经立法会批准”也是从《中英联合声明》而来的。但“负责”是什么意思?小组的讨论是,负责就是冒号后面讲的几句话:他要执行法律,要定期作施政报告,要答复立法会议员的质询,征税和公共开支须经立法会批准。

所以这个“负责”,一方面受立法会制约,另一方面也体现“行政主导”,没有别的意思,没有那些西方国家今天提出倒阁、政府倒台,明天提出不信任案,政府要倒台。试想想,香港这么一个小地方,今天倒台,明天倒台,政府不稳定,经济还发展得了?社会还能稳定?所以不赞成什么倒阁,投不信任票。所以,对主要官员投不信任票,是不符合《基本法》的。

按照《基本法》第73条的规定,立法会的职权只有十项,也没有投不信任票、要主要宫员下台的这一条规定。而且,这里面有法律理念的问题,中央任命的主要官员,立法会要他下台,到底主要官员是服从中央,还是服从立法会?服从立法会,就是违背中央任命权。所以从法理上讲,这显然是矛盾的,不合适的。

(四)司法独立。我们讲的司法权是司法要独立,所以《基本法》里面都写上了司法要独立的条文。但香港的终审法院后来有一个审查香港通过的法律是否符合《基本法》的权力;如果不符合《基本法》,法院可以宣布无效。这一点,我们内地的四位法律专家是不同意的。不同意是因为《基本法》没有所谓“司法审查权”的规定。而且,我看到英国人在香港出版的书籍也讲到,英国没有“司法审查权”,她是议会至上,香港基本上是跟英国走的。我们也找过当时的杨铁梁大法官,他也找不到适当的例子。

审查法律是不是符合《基本法》?《基本法》第17

条、第160条规定,审查权是属于全国人大常委会,没有规定属于香港法院,这样子是不是有点扩大了司法权?不符合“行政主导”?所以,1999年,有人提出香港终审法院对全国人大常委会的立法的观点可以质疑,可以否决。我们说这不行,这太越权了,你管香港就行了,还要管到北京去,这显然不符合“一国两制”。

还有,行政与立法之间的关系,有些是属于政治问题,法院不能管、不能复核。行政长官是中央任命的,你法院能说三道四吗?说不应该任命?像这类的事情,是属于政治上的问题,法院不应复核。法院就是当老百姓告政府时,如果牵涉具体的行政行为、行政法规,可以告。在西方,有一些内阁与议会之间的争论,法院也不能管,它属于政治上的问题,法院也回避不管,我们为什么反而什么事情都要管?

(五)中央必须参与政治体制的发展。政治体制的发展,我是用“发展”这两个字,我不用政治体制的“检讨”。政治体制是属于《基本法》里的第四章,牵涉几十条。这几十条都要检讨、都要修改吗?我认为那是全国人大的权力。现在只能谈这个附件一、附件二的最后两句话,即2007年以后怎样,就是解决这个问题。

如果你要谈整个政治体制检讨,牵涉到条文,那就要应用第j59条,按修改《基本法》的规定来做。如果只是附件一、附件二后面这两句话,就不是第159条所管的事情,那有另外一个程序。这里面就讲到中央要不要参与,怎样参与。前面提及,“一国”是前提,牵涉到国家的事情,牵涉到中央与地区的关系,牵涉对“一国两制”的贯彻,牵涉到香港的稳定和繁荣,牵涉到香港各阶层的人都有参与的权利。对于这样的事情,中央能不干预吗?能不参与吗?所以写全国人大常委会要“批准”,当然就是这个意思。

行政长官是由中央任命的,不能香港说了就算数,中央必须过问。所以胡锦涛主席讲“高度关注”。这里的关注不是一般的关注,不是平平常常的关注。这个是很有道理的,很重要的,对这句话不能等闲视之。就是说,中央对于政治体制的发展必须要介入,问题是怎样介入,因为牵涉的问题太大了,牵涉香港今后的发展、香港的繁荣和稳定问题。

至于里面还有些具体问题,什么“快了”、“慢了”,什么是按香港的“实际情况”,什么是“循序渐进”?其实《基本法》里已经有“循序渐进”的榜样。例如第一届立法会,议员60个人,直选20人,选举委员会10人,功能团体30人;第二届,功能团体30席,直选变成24席,选举委员会变成6席;那么,第三届呢?就是两个30席,功能团体、直接选举各30席,这不就是“循序渐进”吗?这样子就写在这儿了,这不是抽象的。还有行政长官开始是加0人的推选委员会,后来是800人,这不也是“循序渐进”吗?它不是空的。

有人提出要“还政于民”,在1997年6月30日24点,英国人民已经把管治权交还给中国,中国政府马上成立了特区政府,把高度自治权交给香港,这就是“还政于民”,你还要还到哪里去?“还政于民”就是当家作主,港人在1997年7月1日零点就已经当家作主,现在还重提当家作主,其意何在?

选举这个事情,民主这个问题,中央是重视的。哪一个国家给一个特别行政区,给一个地方有这样高的自治权?这不是民主是什么?而且,《中英联合声明》里,我们写出来,就是立法会由选举产生,行政长官由选举或协商产生,英国人敢写吗?香港那28个总督是选举产生的吗?取得了香港人的意见吗?她的立法局、行政局很晚才有华人,那是一种什么情况?我们现在反而没有民主了?还要“还政”,还给谁去?我们不能再还回去吧!所以我觉得“还政于民”,这说法是不妥的。

说选举一人一票就是“还政于民”?不一人一票就不是“还政于民”?现在美国选总统也是间接选举,先选总统选举人,他也不是一人一票;英国还有上议院,议员有世袭的,为什么就没有人看到英、美也没有一人一票?而且,英国从1688年革命到1948年,用了300年的时间才实现18岁男女公民一人一票选举;美国也是从1787年开始,经历过200年。香港呢,因为中英谈判,香港要交回中国了,到1985年才有间接选举。彭定康来了,要破坏直通车,推行直接选举。这离现在才多少年?按世界上的选举情况来比,香港的选举是不慢的,而且选举是我们在《联合声明》里提出来的,我们不要民主、谁要民主?所以,这些问题都是比较清楚的。

我觉得香港当前的形势还是比较好的,比如经济复苏,香港和内地的经贸更紧密安排等,这些都是比较好的。我相信,在中央的直接管辖下,在全国人民,特别是香港同胞的共同努力下,我们一定会把“一国两制”坚持到底,一定会按《基本法》办事,贯彻好《基本法》,香港一定有美好的未来。

根据《香港基本法》,谈谈中央对香港“全面管治权”的含义

根据《香港基本法》,谈谈中央对香港“全面管治权”的含义: 2014年6月国务院颁布的《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书白皮书》指出:“中央拥有对香港特别行政区的全面管治权,既包括中央直接行使的权力,也包括授权香港特别行政区依法实行高度自治。对于香港特别行政的高度自治权,中央具有监督权力。” 党的十九大报告明确指出,“必须把维护中央对香港、澳门特别行政区全面管治权和保障特别行政区高度自治权有机结合起来,确保‘一国两制’方针不会变、不动摇,确保‘一国两制’实践不变形、不走样。” 全面管治权受到“一国两制”与基本法框架的约束,是法定管治权,不是无任何约束的任意管治权。在既定法律框架下,全面管治权主要包括中央直接管治权、中央对特区的授权及授权调整权以及对特区高度自治权的全面监督权。对于自治权范围内的事项,中央不会直接越位干预,而是支持特区政府依法施政并加以宪制性监督甚至问责。 中央对港澳的“全面管治权”是“中国对香港主权”的应有之义,与特区政府的“高度自治权”并不矛盾。中央的“全面管治权”与特区的“高度自治权”是有机结合,这样既是要确保中国对港澳主权的落实以确保国家利益,也是要确保港澳的优势以确保港澳繁荣稳定,从而确保“一国两制”得到很好的落实。 将全面管治权与高度自治权有机结合,就是要将基本法上的中央直接管治权与全面监督权逐项加以检索和制度化、程序化,完善与基本法实施相关的一系列制度机制,确保“一国”不只是抽象遥远的主权象征,也是具体化、接地气、可感的实在治权。这种结合过程是符合基本法秩序及可兼容于香港法治的,因而不会破坏香港的高度自治,也不会损及香港居民的权利和自由。这一调整是回溯“一国两制”的初衷初心与完整意涵,是国家权力的充实与就位,是国家承担“一国两制”最终责任人宪制责任的积极体现。 中央对港澳特区的全面管制权是港澳回归祖国本身的必然要求,有助于香港特区诸多难题和社会矛盾的化解。这是“一国两制”实践中的一体两面,绝不可片面强调港澳特区高度自治权而忽略中央对港澳特区的全面管制权,这也是过去几十年里我们港澳特区治理方面总结出来的宝贵经验。 在《香港基本法》中的体现: 中央一直都享有这项权力,我们不妨来看《基本法》第二条。 《基本法》第二条规定:“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。” 《基本法》是根据中国《宪法》第三十一条,由全国人民代表大会制定通过的,享有全国性法律的地位;没有中国《宪法》第三十一条,就没有《基本法》。除了中国《宪法》第三十一条,其他条文也适用于香港,一些《基本法》特有规定不直接适合香港的除外。例如,国家实行社会主义,《宪法》第三十一条容许香港继续实行资本主义,国家实行大陆法,香港实行普通法,等等。香港特别行政区的政府和立法、司法机构均是获中央“授权”行使各项权力的,这表明中央一直享有对香港的全面管治权。 一、中央对特别行政管治权的法理基础 关于中央对特别行政区管治权的法理基础,应从三方面进行理解。 (一)从“一国两制”战略方针理解 “一国两制”是实现我国国家统一和民族复兴的战略决策。“一国”包容了“两制”,“两制”统一于“一国”之内。所以在强化“一国”观念时,其核心就是确保国家对特别行政区的主权管辖。 (二)从国家主权管辖理论理解 基于中国对香港和澳门拥有主权,中国政府对特别行政区就具有法律上的全面管治权。所谓主权,是指一个国家对其管辖区域所拥有的至高无上的、排他性的政治权力,具有区别于其他社会集团的特殊属 二、中央对特别行政区管治权的构成

香港基本法解释制度的漏洞及填补

香港基本法解释制度的漏洞及填补 ——居港权案的再思考与刚果金案的新启示 曹旭东 2012-09-07 22:49:11 来源:《云南大学学报法学版》2012年第1期摘要:基本法第158条规定了其解释制度的构造,这种“一元双重”的解释体制最重要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。也正是在此环节存在漏洞:对于香港法院应当提请解释而未提请的,没有有效的制约途径。香港法院居港权案中“不厚道”的解释,正是利用了这个漏洞。本文分析了“主动释法”模式、“事后责任”模式和“当事人”模式后,建议借鉴“当事人”模式,设立当事人启动程序,以约束法院滥用提请判断权。香港特区的司法权与基本法解释权是分离的,其司法权是完整的,但是其基本法解释权却并不完整。因此,“当事人”模式并不侵犯香港独立的司法权。当然新法律规则的确立需要时间和等待,在过渡时期需要政治方法的补充。 关键词:提请解释判断权;“主动释法”模式;“事后责任”模式;“当事人”模式;政治压力 一、基本法解释制度的构造 香港基本法第158条规定了基本法解释制度,其内容如下: “本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。 全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前,征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。” 从该条规定可以解读出基本法解释制度的构造: 1.在解释体制方面[1],有以下几点:(1)人大常委会和香港特区法院均可行使基本法解释权。(2)不同的是,人大常委会的解释权是原始解释权和普遍解释权;香港法院的解释权是授权解释权和有限解释权。香港法院的解释权源自人大常委会的授权,这一点基本法第2条也可以印证,第2条规定:“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这也就是说,基本法解释权的权源是一元的,即只有人大常委会是解释权的所有者,香港法院的解释权并非固有的,不是解释权的所有者而是权力的行使者。(3)既然是授权解释,香港法院所作解释的效力必然低于人大常委会所作解释的效力。正如法条所说,“如全国人民代表大会常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”(4)另外,香港法院的解释权相较人大常委会的原始解释权是有限的,其关系可以类比于所有权和用益物权的关系。人大常委会的

香港基本法

香港领养子女居港权案件 自1997年香港回归中国后,有香港人在内地领养子女声称根据《基本法》第24条第(3)项,他们具有香港特区永久性居民身份,享有香港特区居留权。但是,香港政府入境处其后作出内地领养子女在港没有居留权的决定。该等香港人在内地领养的子女处于1998年向高等法院原讼法庭透过司法覆核,向入境处处长作出上述关于内地领养子女在港没有居留权的决定提出异议。这件事件引起了社会上广泛的讨论及关注。有关的司法覆核案件(以下统称“谢晓怡案”)资料如下:(1)原讼法庭案件编号HCAL 13/98 法官:祈彦辉,申请人:谢晓怡(译音),与讼人:入境处处长。(2)原诉法庭案件编号HCAL 14/98 法官:祈彦辉申请人:(1)谭雅彦(2)吕耀良(3)陈伟华(译音),与诉人:入境处处长 根据香港基本法第24条规定,香港特区居民,包括永久性居民和非永久性居民两类。永久性居民在香港特区享有居留权和有资格依照香港特区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。非永久性居民有资格依照香港特区法律取得香港特区居民身份证,但并不享有香港特区居留权。只有香港特区永久性居民方可享有香港特区居留权。基本法第24条(1)至(6)项规定了成为香港永久性居民的条件如下: (1)在香港特区成立以前或以后在香港出生的中国公民;在香港出生的中国公民; (2)在香港特区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民; (3)第(1)、(2)两项所列居在香港以外所生的中国籍子女; (4)在香港特区成立以前或以后持有效旅行证件进入香港,在香港通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人; (5)在香港特区成立以前或以后第(4)项所列居民在香港所生的未满二十一周岁的子女;

中华人民共和国香港特别行政区基本法

中华人民共和国香港特别行政区基本法 【法规类别】港澳特别行政区港澳特别行政区 【发文字号】中华人民共和国主席令第26号 【发布部门】101 【发布日期】1990.04.04 【实施日期】1997.07.01 【时效性】现行有效 【效力级别】法律 中华人民共和国主席令 (第26号) 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,包括附件一:《香港特别行政区行政长官的产生办法》,附件二:《香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序》,附件三:《在香港特别行政区实施的全国性法律》,以及香港特别行政区区旗、区徽图案,已由中华人民共和国第七届全国人民代表大会第三次会议于1990年4月4日通过,现予公布,自1997年7月1日起实施。 中华人民共和国主席杨尚昆 1990年4月4日 中华人民共和国香港特别行政区基本法 (一九九○年四月四日

第七届全国人民代表大会第三次会议通过) 目录 序言 第一章总则 第二章中央和香港特别行政区的关系 第三章居民的基本权利和义务 第四章政治体制 第一节行政长官 第二节行政机关 第三节立法机关 第四节司法机关 第五节区域组织 第六节公务人员 第五章经济 第一节财政、金融、贸易和工商业 第二节土地契约 第三节航运 第四节民用航空 第六章教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会服务第七章对外事务 第八章本法的解释和修改 第九章附则

附件一香港特别行政区行政长官的产生办法 附件二香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序 附件三在香港特别行政区实施的全国性法律 序言 香港自古以来就是中国的领土,一八四○年鸦片战争以后被英国占领。一九八四年十二月十九日,中英两国政府签署了关于香港问题的联合声明,确认中华人民共和国政府于一九九七年七月一日恢复对香港行使主权,从而实现了长期以来中国人民收回香港的共同愿望。 为了维护国家的统一和领土完整,保持香港的繁荣和稳定,并考虑到香港的历史和现实情况,国家决定,在对香港恢复行使主权时,根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定,设立香港特别行政区,并按照“一个国家,两种制度”的方针,不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策,已由中国政府在中英联合声明中予以阐明。 根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法,规定香港特别行政区实行的制度,以保障国家对香港的基本方针政策的实施。 第一章总则 第一条香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。 第二条全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

香港基本法的启示

香港基本法的启示 香港特别行政区基本法是事关当代中国内政和外交,事关中国统一大业和现代化建设全局,事关中华民族伟大复兴的一部重要法律。它的作用如何,应该由法律适用范围内的群众以及国际社会的检验才能得出准确结论。香港回归10年来保持了长期繁荣和稳定的事实,无可辩驳地证明:基本法不仅在世界法制史和中国法制史上有着特殊地位,是无愧于有国际意义的一部伟大法律,而且在世界和中国的政治发展史上也是具有开拓意义的政治文献。在基本法实施10年后的今天抚今追昔,基本法的成功制定和成功实施在许多方面尤其是在继续推进祖国统一大业方面有着许多重要启示。 1.集思广益,殚精竭虑 古今中外任何一部伟大的法律,无不是集思广益与殚精竭虑的产物,基本法也是如此。说基本法是殚精竭虑和集思广益的产物,是因为它是在党和国家以及香港各界的高度重视和全世界舆论的高度关注下,全国人大专门成立香港特别行政区基本法起草委员会,集中了包括香港在内的全国一大批一流法律专家与政治学和经济学以及其他方面的专家共同参与起草完成的。当时基本法的起草专家队伍可以说是群贤毕至。不仅如此,党和国家的第二代领导集体的核心和重要成员都十分关心基本法的起草工作,对基本法的起草发表了多次重要讲话,及时为基本法的起草指明了方向,为一些重要条款进行了准确定位。说基本法是殚精竭虑和集思广益的产物,还在于它是经过5年时间兢兢业业的反复研究、修改和反复征求各方面的意见才最终形成的。可以说,世界上很少有一部一国的国内法能够得到如此的重视和关注,持续酝酿如此长的时间和精雕细刻到如此精致的程度。基本法制定的领导机构的合法性和权威性;参与基本法制定的专家队伍的代表性和学术性,征求意见的广泛性和反复性,凝聚共识的全面性和长期性,法律内容的求实性和严谨性等,对澳门基本法的制定具有直接。的借鉴作用。这种范例作用已经被实践所证明。尽管台湾的政治情况比港澳更复杂,牵涉的外交和国防问题也比较多,但毫无疑问,香港基本法制定的以上经验对将来台湾基本法的制定会有直接的借鉴价值。 2.突出重点,粗细相宜 基本法的制定有两个主要目的,一是中国政府恢复和行使对香港的主权;二是使中国在香港行使主权后香港能够保持长期的繁荣和稳定。实现这两个目的就要求基本法要突出重点和粗细相宜,即解决主要问题的条文要详尽,要十分周密细致,在枝节问题的解决上则要简略,不要过于铺陈。确保中国政府顺利恢复行使主权,是制定基本法的首要和最主要的目的。而且,也只有解决好这个问题,才能保持香港的长期繁荣和稳定。基本法的最成功之处,正是在于很好地解决了这个问题。与对“一国”的内容所作的详尽规定相比,基本法对“两制”方面的香港特别行政区自治范围内的事务叙述则比较简略。个中的原因有二:一是中央政府给了香港特别行政区比在英国统治时期的香港拥有更大的权力,二是对香港特别行政区除原来香港的个别与中国行使国家主权不相符的权力和法律条文予以取消外,其他的权力与法律都予以保留,香港回归后与香港回归前经济、社会制度、生活方式等方面都不变,也就不会使回归后的香港产生大的震荡。因此,基本法也就无须对香港特别行政区内部的事务规定得很细很全。基本法内容的粗细相宜还表现在,对香港民生和民权的问题上对民生规定的比较细,对民权则规定得比较粗。这是因为中央给了香港特别行政区比在英国统治时更大的自治权,给香港人民比

依基本法正确处理中央与香港特区的关系

依基本法正确处理中央与香港特区的关系 ——一论全面贯彻“一国两制”方针政策 本报评论员 《人民日报》(2014年06月30日01 版)香港回归祖国近17年来,保持了长期繁荣稳定,这有赖于中央和香港特别行政区对“一国两制”的共同维护。《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书指出,宪法和香港基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础,香港基本法是“一国两制”方针政策的法律化、制度化。对中央和特别行政区的关系作出规定,是基本法的重要内容之一。正确处理这一对关系的核心,就是处理好中央的权力与香港特别行政区的高度自治权之间的关系。 基本法规定,香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分,是直辖于中央人民政府的一个享有高度自治权的地方行政区域。这些规定清晰地界定了中央和香港特别行政区的法律地位。这意味着,在我国这样的单一制国家里,中央拥有对包括香港特别行政区在内的所有地方行政区域的全面管治权。这也是主权原则的具体化,体现了主权国家的宪制责任和义务。基于“一国两制”方针政策,中央对香港的全面管治权既包括中央直接行使的权力,也包括授权特区依法实行高度自治。对于香港特区的高度自治权,中央具有监督权力。 按照宪法和基本法的规定,中央直接行使的权力并不限于通常体现主权的外交权、防务权,还包括特别行政区的创制权、基本法的制定权修改权解释权、任命行政长官和主要官员的权力、对特别行政区行政长官和立法会产生办法修改的决定权、对特别行政区制定的法律的监督权、对特别行政区财政预算和决算的备

案权、对特别行政区终审法院法官和高等法院首席法官任免的备案权、对特别行政区进入紧急状态的决定权、对特别行政区作出新授权的权力、对全国性法律在特别行政区实施的决定权、向行政长官发出指令等权力。 同时,基本法规定,全国人民代表大会授权香港特别行政区依照基本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。其中的许多权力,如自行制定货币金融政策、自行实施出入境管理、根据中央授权依法自行处理有关对外事务以及享有独立的司法权和终审权等,都是内地的其他地方行政区域没有的,不仅超过了一些联邦制国家的州所拥有的权力,有的甚至是主权国家才能拥有的权力。这充分考虑到香港的历史和现实情况,充分体现了中央对香港的信任和支持。但是,无论香港特别行政区享有的高度自治权有多么广泛,都没有改变香港作为一个单一制国家的地方行政区域的法律地位。高度自治权并非完全自治,也不是分权,更不是香港特别行政区固有的权力,而是来源于中央授权的地方事务管理权。 在“一国两制”下,中央对香港的全面管治权与香港特别行政区的高度自治权并不矛盾,两者并行不悖,缺一不可。中央行使的是国家层面的权力,不干预特别行政区高度自治范围内的事务。香港特别行政区行使的是中央授予的地方事务管理权。两种权力依法行使,相互配合,共同维护特别行政区制度的运行。有些人认为中央对香港越少干预越好,甚至能不管就不管;还有的认为主权原则应该仅限于外交、国防等领域;有些甚至认为全面管治权是“全面接管香港”。这是对中央和特区关系的片面、错误解读,不符合宪法和基本法的规定。 “一国两制”是全新的事业,既开启了香港的新纪元,也是国家发展的重要组成部分。不断推进这一伟大实践,必须处理好中央和特别行政区的关系。只有全面准确贯彻“一国两制”方针,严格按照基本法办事,把维护中央全面管治权和保

根据香港基本法45条的规定,特首候选人应由提名委员会提名。

“这次关于香港行政长官普选的争议,比历次争议都激烈。表面上是制度之争、规则之争,而实质上是政治问题。”李飞8月22日在深圳与香港社会各界人士座谈时表示。 如果香港能够顺利拿出政改方案并获通过,2017年就可实行特首普选。但是,香港激进反对派要求特首候选人必须经由“公民提名”,并以违法的“占领中环”胁迫,给政改平添波折。根据香港基本法45条的规定,特首候选人应由提名委员会提名。 中央几位涉港官员在讲话中点明了反对派的真正心思。李飞指出,香港反对派提出的政改观点背后,贯穿着一个简单的逻辑,这就是要求允许与中央对抗的人能够通过普选担任行政长官,按照香港基本法的规定做不到,就要求在基本法之外另搞一套所谓的普选办法,如果不答应他们的要求,就不是“真普选”、不符合所谓的“国际标准”,就要“占领中环”、搞公民抗命。“天底下哪有这个道理?所以,我们反对这种主张,理直气壮。” 香港中联办主任张晓明23日出席香港新一代文化协会40周年会庆典礼时,同样强调摆在香港人面前的不是方案之争,而是香港与中央的互动模式之争。他说,如果真正有国家观念,真正认同“一国为先”的原则,真正认同基本法的规定,真正认同中央对香港的管治权,包括对香港政治体制改革的主导权,政改就不会有这么大的争议。 冲击中央底线注定徒劳 基本法委员会委员刘迺强23日在香港表示,中央一向不会轻易将一件事定性,但现在已多次表明香港普选本质是政治问题,所以“一步都不会退让”。他指出,行政长官候选人必须要爱国爱港、不可以对抗国家,这是中央的底线。中央非常有诚意去落实特首普选,但一定要在这条底线之上去讨论。 香港特区政府提出政改方案后,须经香港立法会通过。刘迺强指出,若反对派议员一意孤行,中央便会“由得你否决”。若普选由此被耽搁,反对派则需负责任。 针对“占中”威胁,李飞直言,“如果因为有些人威胁发动激进违法活动就屈服,只会换来更多、更大的违法活动,香港将会永无宁日”。《香港文汇报》专栏作者黎子珍就此评论,当年撒切尔夫人表示中国取代英国管治“香港就会崩溃”,邓小平针锋相对地回答:“那我们要勇敢地面对这个灾难。”那时的英国吓唬不了中央,今日的“占中灾难论”也绝不可能。政治讹诈最终只是徒劳。而“占中”发起人戴耀廷仍强调扩大“占中”规模可令中央退让的说法,不过是夜行人吹口哨,强作镇定却掩盖不了内心的虚怯。 评论员刘斯路指出,中央对香港实施“一国两制”的决心是不会动摇的,激进反对派企图通过要挟,逼中央让步,打错了算盘。

香港基本法第十三条第一款和第十九条的解释

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国 香港特别行政区基本法》第十三条第一款和第十九条的解释 (2011年8月26日第十一届全国人民代表大会 常务委员会第二十二次会议通过) 第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议了委员长会议关于提请审议《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释(草案)》的议案。委员长会议的议案是应香港特别行政区终审法院依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十八条第三款的规定提请全国人民代表大会常务委员会解释《中华人民共和国香港特别行政区基本法》有关规定的报告提出的。 香港特别行政区终审法院在审理一起与刚果民主共和国有关的案件时,涉及香港特别行政区是否应适用中央人民政府决定采取的国家豁免规则或政策的问题。为此,香港特别行政区终审法院依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十八条第三款的规定,提请全国人民代表大会常务委员会解释如下问题:“(1)根据第十三条第一款的真正解释,中央人民政府是否有权力决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策;(2)如有此权力的话,根据第十三条第一款和第十九条的真正解释,香港特别行政区(…香港特区?)(包括香港特区的法院)是否:①有责任援用或实施中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策;或②反之,可随意偏离中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策,并采取一项不同的规则;(3)中央人民政府决定国家豁免规则或政策是否属于《基本法》第十九条第三款第一句中所说的…国防、外交等国家行为?;以及(4)香港特区成立后,第十三条第一款、第十九条和香港作为中华人民共和国的特别行政区的地位,对香港原有(即1997年7月1日之前)的有关国家豁免的普通法(如果这些法律与中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策有抵触)所带来的影响,是否令到这些普通法法律,须按照《基本法》第八条和第一百六十条及于1997年2月23日根据第一百六十条作出的《全国人民代表大会常务委员会的决定》的规定,在适用时作出必要的变更、适应、限制或例外,以确保关于这方面的普通法符合中央人民政府所决定的国家豁免规则或政策。”香港特别行政区终审法院上述提请解释的做法符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十八条第三款的规定。 根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第(四)项和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十八条的规定,并征询全国人民代表大会常务委员会香港特别行政区基本法委员会的意见,全国人民代表大会常务委员会就香港特别行政区终审法院提请解释的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十三条第一款和第十九条的规定以及相关问题,作如下解释: 一、关于香港特别行政区终审法院提请解释的第(1)个问题。依照《中华人民共和国宪法》第八十九条第(九)项的规定,国务院即中央人民政府行使管理国家对外事务的职权,国家豁免规则或政策属于国家对外事务中的外交事务范畴,中央人民政府有权决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策,在中华人民共和国领域内统一实施。基于上述,根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十三条第一款关于“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务”的规定,管理与香港特别行政区有关的外交事务属于中央人民政府的权力,中央人民政府有权决定在香港特别行政区适用的国家豁免规则或政策。 二、关于香港特别行政区终审法院提请解释的第(2)个问题。依照《中华人民共和国香港特别行政区

对香港基本法解释制度的思考

对香港基本法解释制度的思考 香港基本法是在“一国两制”的框架下,为解决香港实际问题而制定的宪法性法律。基本法的提出无疑是一个伟大的创举,它为两种不同的法律体系同时和谐并存于一个主权国家之中提供了一种可能,但作为一种还未被反复检验与完善的新鲜事物,它必然存在着一些缺陷与问题。 一、三次“释法”过程中的争议与冲突 全国人大常委会自1997年7月1日香港基本法实施至今,共三次对基本法的有关条文进行解释,分别是1996年6月26日就“吴嘉玲案”有关争议对基本法作出解释;2004年4月6日就“行政长官和立法会的产生办法”对基本法作出解释;2005年4月27日就新任行政长官的任期问题对基本法作出解释。释法过程中产生的许多争议与冲突,例如认为立法机关解释立法,违反司法独立原则,会危害香港自治;认为人大无权主动释法,人大释法需要终审法院启动;人大主动释法漠视特区政府的工作,冲击香港的高度自治。① 1.基本法解释权归属及范围 1999年6月26日,全国人大常委会就吴嘉玲诉入境处处长案以及(即“无证儿童案”)中的有关争议,第一次对基本法中的有关条款作出解释。引发此次是香港特别行政区终审法院对“吴嘉玲案”作出的判决。(虽然严格说来,对“吴嘉令案”的判决发生在解释基本法

之前,但是即使不能说该判决是导致释法的必然原因,也不得不承认该判决对本次释法所产生的重大影响以及其所反映的基本法解释权问题,因此也将其视为释法过程中的一大争议)其判决中第三条写到,“香港终审法院享有宪法性管辖权。如果全国人大及其常委会的立法与基本法相抵触,香港法院有权审查并宣布全国人大及其常委会的立法行为无效。”该判决一出,立即引起两岸学者的广泛争议,争议焦点在于香港法院是否有权审查并宣布全国人大及其常委会的立法行为无效。大陆学者普遍不认同这一说法,在相关座谈会上有学者认为,“尤其令人愤慨的是,该判决中有关特区法院可审查并宣布全国人大及其常委会的立法行为无效的内容,违反基本法的有关规定,是对全国人大及其常委会的地位,对“一国两制”的严重挑战。”② 后香港终审法院应入境事务处处长的申请,对于判决作了如下澄清,“我等在1999年1月29日的判词中,并没有质疑人大常委会根据第158条所具有解释基本法的权力,及如果人大常委会对基本法作出解释时,特区法院必须要以此为依归我等接受这个解释权是不能质疑的。我等在判词中,也没有质疑全国人大及其常委会依据基本法的条文和基本法所规定的程序行使任何权力。我等亦接受这个权力是不能质疑的。。 然而,一些学者认为,终审法院的澄清实际上并没有撤回原裁决中那些有关宪法管辖权的清晰的主张,而人大常委会也不会被所谓的“澄清”所欺骗。尽管如此,中央仍然对终审法院的补充判词表示欢迎,一场可能的“宪政危机”暂时得到了缓解。

关于香港特别行政区基本法的几个问题

编者按:著名法学家肖蔚云教授于2005年1月20日不幸逝世,我们编辑部全体同志深感悲痛。 肖教授生前长期任本刊编委、顾问、为本刊倾注了大量心血,不仅为本刊改进工作提出了许多很有见地的宝贵意见,而且多次亲自揉笔为本刊撰稿,为提高本刊质量作出了重大贡献。《关于香港特别行政区基本法的几个问题》一文是肖教授2005年1月在香港一国两制研究中心举办的香港基本法研讨会上的发言,这也是他的最后一篇佳作,现发表如下,借以寄托我们对先生永远的怀念和追思。 蓑雷羲港境麟馕臻鬃羹泰瀵蟾魇舍阗鼷而reeProblemsabouttheBasicLawofHongKongSpecialAdIIlinistratiVeRegion (北京大学法学院北京1Q0871) 内容提要:本文共分三个部分,讲了三大问题,一是“一国两制”的关系,说明“一国”是“一国两制”的前提和基础;二是中央与特区的关系,说明中央的职权和特区职权的划分,高度自治不同于完全自治;三是特区的行政与立法、司法的关系,应坚持以行政为主导。 关键词:香港基本法一国两制行政主导 本文谈三个问题,也是《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)中的主要问题。第一是“一国”和“两制”之间的关系;第二是中央和香港特区的关系;第三是行政与立法、司法的关系。当然经济、教育、文化等问题都比较重要,不过,我还是挑选这几个跟《基本法》的关系比较密切,而且当年起草时,注意力或争议也是比较多的问题。 一、“一国”和“两制”的关系 (一)“一国两制”是一个整体,“一国”与“两制”互相联系。这里讲三点。我觉得一个国家、两种制度,构想也好,方针也好,它是一个整体。所谓一个整体,就是既要讲“一国”,也要讲“两制”,不能把它断然地、绝然地分开。因为整部《基本法》,从序言到第160条,还有三个附件,都贯彻了“一国两制”方针。《基本法》从序言第二段就规定了“一国两制”,总则又从政治、经济、法律等方面规定了“一国两制”;然后从第二章开始一直到最后,又在不同的方面,具体地规定了“一国两制”。所以说,《基本法》从头到尾地贯彻了“一国两制”的精神。 “一国”、“两制”是互相联系的。作为一个整体,我们一定要全面看它,不能只讲“一国”,只讲国家的主权统一和领土完整;也不能只讲“两制”,只讲“高度自治”、“港人治港”。如果只讲国家的主权统一和领土完整,而不讲“高度自治”、“港人治港”,那就是“一国一制”,而不是“一国两制”;反过来,如果只讲“高度自治”、“港人治港”,而不讲“一国”,不讲国家的统一主权和领土完整,这就是“两国两制”,也不是“一国两制”。 首先应把“一国两制”作为一个整体来看,互相联系,而《基本法》里的确也贯彻了这一精神。第1条“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”,主要讲“一国”;第2条“全国人民代表大会授权香港特 作者简介:肖蔚云(1924—2005),男,汉族,湖南人,北京大学法学院教授、博士生导师,《香港特别行政区基本法》起草委员会委员。

中华人民共和国香港特别行政区基本法

文章来源:https://www.360docs.net/doc/5d35997.html,/Content-904.htm免费咨询法律问题https://www.360docs.net/doc/5d35997.html,/tiwen.htm 律师在线解答云法律网拥有万名专业律师3-5分钟快速解决您的法律问题 中华人民共和国香港特别行政区基本法 1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过1990年4月4日中华人民共和国主席令第二十六号公布自1997年7月1日起施行) 序言 第一章总则 第二章中央和香港特别行政区的关系 第三章居民的基本权利和义务 第四章政治体制 第一节行政长官 第二节行政机关 第三节立法机关 第四节司法机关 第五节区域组织 第六节公务人员 第五章经济 第一节财政、金融、贸易和工商业 第二节土地契约 第三节航运 第四节民用航空 第六章教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会服务 第七章对外事务 第八章本法的解释和修改 第九章附则 附件一:香港特别行政区行政长官的产生办法 附件二:香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序 附件三:在香港特别行政区实施的全国性法律 中华人民共和国主席令第二十六号 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,包括附件一:《香港特别行政区行政长官的产生办法》,附件二:《香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序》,附件三:《在香港特别行政区实施的全国性法律》,以及香港特别行政区区旗、区徽图案,已由中华人民共和国第七届全国人民代表大会第三次会议于1990年4月4日通过,现予公布,自1997年7月1日起实施。

文章来源:https://www.360docs.net/doc/5d35997.html,/Content-904.htm免费咨询法律问题https://www.360docs.net/doc/5d35997.html,/tiwen.htm 律师在线解答云法律网拥有万名专业律师3-5分钟快速解决您的法律问题 中华人民共和国主席杨尚昆 1990年4月4日 序言 香港自古以来就是中国的领土,一八四零年鸦片战争以后被英国占领。一九八四年十二月十九日,中英两国政府签署了关于香港问题的联合声明,确认中华人民共和国政府于一九九七年七月一日恢复对香港行使主权,从而实现了长期以来中国人民收回香港的共同愿望。 为了维护国家的统一和领土完整,保持香港的繁荣和稳定,并考虑到香港的历史和现实情况,国家决定,在对香港恢复行使主权时,根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定,设立香港特别行政区,并按照“一个国家,两种制度”的方针,不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策,已由中国政府在中英联合声明中予以阐明。 根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法,规定香港特别行政区实行的制度,以保障国家对香港的基本方针政策的实施。 第一章总则 第一条香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。 第二条全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。 第三条香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港永久性居民依照本法有关规定组成。 第四条香港特别行政区依法保障香港特别行政区居民和其他人的权利和自由。 第五条香港特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变。 第六条香港特别行政区依法保护私有财产权。 第七条香港特别行政区境内的土地和自然资源属于国家所有,由香港特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发,其收入全归香港特别行政区政府支配。 第八条香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。 第九条香港特别行政区的行政机关、立法机关和司法机关,除使用中文外,还可使用英文,英文也是正式语文。 第十条香港特别行政区除悬挂中华人民共和国国旗和国徽外,还可使用香港特别行政区区旗和区徽。

浅析香港基本法的解释问题

浅析香港基本法的解释问题 摘要:香港作为我国第一个成功践行“一国两制”方针的特别行政区,回归后十几年的繁荣发展依旧;其中最根本的保证就是《香港特别行政区基本法》的施行,为其提供了一个稳定的社会政治、经济环境。但是中国内地和香港的不同传统、政策分别实行相异的法律解释体制,在基本法适用时的解释权问题上发生了不少尖锐的冲突;而基本法所规定的“双重”解释体制在实际运用中并没有收到最好的效果;本问将对不同的法律解释制度、冲突等做一个介绍,并尝试性地提出自身看法建议。 关键词:香港基本法;法律解释;双重解释体制;协调机制 一、不同的法律解释制度 香港特区与内地奉行不同的法律解释制度,这是导致对于香港基本法的解释产生问题的一个原因。 香港采用普通法制度,依据其现行法制,立法机关制定法律,司法机关在处理具体案件时,有权对案件所涉及的法律规定进行解释,即“司法解释”;以具体案件为基础进行解释,而非“抽象、原则性解释法律”①;而由此产生的判决也将会成为法律的一部分;而立法机关通过立法程序对存在漏洞的法律进行修改补充;行政机关在处理事务时也拥有一定的解释权;但最终法院依旧是作为法律解释的最终裁定者,具有最高权威。相反,中国内地采用大陆法系,立法、司法、行政机关均拥有权解释法律。具体而言,全国人大负责制定法律,在法律条文需要进一步明确界定或作补充规定时,可对该法律进行解释或者制定法例加以规定,而司法解释指的是凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的时候,由最高人民法院进行解释;至于行政解释指的是凡不属于审判和检察工作中的其他法律该如何具体适用时,由国务院及其主管部门进行解释;但是当针对同一法律的解释出现分歧时,都需要报请全国人大常委会,由立法解释来进行最终裁决。因此,可以看出,根据约束性判例理论,香港较高级法院在判案中做的法律解释具有一定的法律效力和权威性,而内地不具有这特点;同时,香港法院若在审讯中对涉及的法律条文解释有疑问时,不得征询立法机关在草拟该条文时的原意,而需按照具体案件及对该解释的理解进行判决;而内地在此情况下一般需要呈交至人大常委会进行解释,再根据此解释来进行判决;而对于司法审查的问题,内地对所有法律、行政法规、地方性法规进行审查;而香港则是仅赋予法院拥有对法律的审查权。因此,香港和内地的法律解释制度自成体系,而关于《香港基本法》的解释问题就成为一个不得不面对的难题。 二、《香港基本法》对解释权作出的规定 香港作为我国特别行政区,有其特殊的历史条件和现实状况,基本法的解释必须根据“一国两制”的根本方针,既要保证全国人大常委会的法律解释权,体现中央的权威性,又要充分体现香港特别行政区的高度自治权,达到双方的协调统一。因此,我们需要对基本法对其自身的解释权如何规定有所了解。 首先,基本法的解释权属于全国人大常委会,这是根据宪法而作出的最基本规定;再者,全国人大常委会授权香港特别行政区法院在审理案件时对基本法关于香港特别行政区自治范围内的条款进行解释;接着,香港特别行政区法院在审理案件时对基本法的其他条款也可解释;但是,有着一定限制,在解释时凡是涉及对基本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款时,必须提请全国人大常委会;这样的规定是针对那些涉及中央利益的事项;最后,规定了在特殊事项时的法律解释应该征询基本法委员会的意见。 ①郭天武蔡冰菲《试论香港基本法的解释权》,第1页

香港基本法的解释权_刍议全国人大常委会和香港法院在基本法解释上的关系

总第86期2006年5月 甘肃政法学院学报Journal of G ansu Institute of Political Science and La w G eneral No.86May.,2006 收稿日期:2005-07-10 作者简介:季奎明(1981-),男,上海人,复旦大学法学硕士研究生,主要研究方向为比较法和特别行政区法律制度。 香港基本法的解释权 ———刍议全国人大常委会和香港法院在基本法解释上的关系 季奎明 (复旦大学法学院,上海200433) 摘 要:香港基本法的解释对于保证基本法的正确平稳实施具有重要作用,而关于基本法解释权的问题在最近的三次案例中都引起了颇多争议。本文先对有关的法律条文进行演绎分析,从而论证基本法的解释权归于全国人大常委会,香港法院可以解释基本法是缘于授权,对于自治范围外的条款需要提请常委会解释。再通过对比内地的法律解释体系和欧盟的先行裁决制度,并借助“法克坦姆案”来说明这样的制度设计无损于香港的司法独立。 关键词:基本法;解释权;司法独立 中图分类号:DF29 文献标识码:A 文章编号:1007-788X (2006)0320131207 The Pow er of Interpretation of the H ong K ong B asic La w ———An Analysis of Relations of t he Standing Committee of t he National People ’s Congress and t he Court s of Hong K ong on t he Interpretation of t he Basic Law J I Kui -ming (School of law ,Fudan U niversity ,Shanghai 200433) Abstract :The interpretation of t he Hong K ong basic law is of great significance to t he proper and steady implementation of t he basic law.Recently ,issues about t he power of interpretation of t he basic law have aroused enormous cont roversy in t hree cases.This article first applies deductive analysis upon relevant le 2gal clauses ,arguing t hat t he Standing Committee of t he National People ’s Congress is entitled to t he power of interpretation of t he basic law ;t he court s of Hong K ong can interpret t he basic law only upon aut horiza 2tion ,and t he clauses beyond t he limit s of t he autonomy of t he Region shall be submitted to t he Standing Committee for interpretation.The article t hen draws comparison between Chinese mainland ’s legal inter 2pretation system and EU ’s p reliminary judgment mechanism ,as well as referring to t he Factortame case ,to p rove t hat t he design of t he interp retation system of t he basic law will not impair t he judicial independence of Hong K ong. K ey w ords :Basic Law of Hong K ong ;power of interp retation ;independence of jurisdiction 《中国人民共和国香港特别行政区基本法》 (下文简称基本法)于1990月4月4日在七届人大三次会议上通过,1997年7月1日起实施,作为特别行政区的宪制性法律文件,对回归后香港的稳定繁荣起到了非常大的作用。然而,围绕着基本法实施过程中的解释问题,也引发了几次不小的争议: 从回归之初“无证儿童居港权”上的解释分歧,到对基本法两个附件中行政长官和立法会选举办法的争议,再至前不久董建华去任后新特首任期问题的看法不一,无不反映出基本法的解释对于香港的政治状况和社会生活具有重大的影响。根据法律的规定,全国人大常委会和香港法院都可以对基本法进行解释,在法理上他们的关系究竟若何,这个基本法解释的模式是否僭越了香港的司法独立?本文尝试对此作一梳理分析。1 31

香港基本法与澳门基本法之比较谈

香港基本法与澳门基本法之比较谈 2009第2期 (总第96期) 长春金融高等专科学校 JournalofChangchunFinanceCollege No.2,2009 SamNo.96 香港基本法与澳门基本法之比较谈 李桂鑫 (揭阳职业技术学院党政办,广东揭阳522000) [摘要]基于香港,澳门两部基本法的制定具有共同的立法依据和历史背景,两部基本法存在一些相同点, 因为两地实际情况存在差异,两部基本法又有许多不同点.为了更好地贯彻实施两部基本法,必须了解两部 基本法之间的异同点. [关键词]一国两制;香港基本法;澳门基本法;一致性;差异性 (中图分类号]DF921.9[文献标识码]A(文章编号]1671.6671(2009)02.0082—04 《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区 基本法》是由全国人民代表大会依据宪法制定的,在 我国政府分别对香港和澳门恢复行使主权时正式实 施的全国性基本法律,它们在香港特别行政区和澳 门特别行政区具有最高的法律效力和核心地位. 由于国家对解决香港,澳门问题的基本方针政 策一致,两地的政治,经济,文化,社会生活及历史传 统也具有基本的共性,两部基本法的基本原则,整体 结构和基本精神是一致的.但由于两地的实际情况 有所不同,两法又存在着许多差异.

一 ,两部基本法的一致性表现 (一)基本结构上的一致性 两法在基本的体例结构方面几乎完全一致:首 先都是''序言"部分,两法的第一章至五章分别都为"总则","中央和香港(澳门)特别行政区的关系",'倨民的基本权利和义务",'政治体制","经济",第七章 至第九章同样为"对外事务",''本法的解释与修改", "附则"."在条文的最后,两法同样是三个附件. (二)内容上的一致性 1.指导思想相同.两法都以"一国两制"为指导 思想,并正确处理了"一国"与"两制"的关系.两部 基本法明文规定,香港,澳门特别行政区是中华人民共和国不可分离的一部分,直辖于中央人民政府.明确了"一国"与"两制"的关系,确立了中央的权力和特别行政区的法律地位,也表明了香港,澳门特区与国家的关系,是整体与部分,中央与地方的关系. 2.立法依据相同.《中华人民共和国宪法》整体 上仍适用于港澳特别行政区,是两个基本法的立法依据.两法序言的第三段第一句都明确规定:'根 据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和围香港(澳门)特别行政区基本法…… " .险另外,两法还都规定只有宪法才是基本法 的立法依据;基本法解释权属于全国人民代表大会常务委员会;基本法修改权属于全国人民代表大会. 3.高度自治权相同.在总则部分,两法同样都明 确规定特别行政区是国家不可分离的部分;特别行

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