知识产权案例分析

知识产权案例分析及个人从业体会

主讲人：史玉生

引言：

我今天介绍的是知识产权的案例分析，为了给大家一个更加完整更加明确的概念，我现在先花一点时间对知识产权做一个简要的介绍，然后再进入案例分析部分。

一、知识产权介绍

（一）工业产权

知识产权通常可以分成工业产权以及非工业产权的知识产权，工业产权是一种传统意义上的知识产权，主要包括商标和专利，商标就是商标注册人在法定期限内对注册商标所享有的专有权。按照中国的商标法，法定期限是10年，当然商标期满之后可以续展，可以无限期的续展。专利是专利权人对专利在一定的期限内对专利享有的独占实施权，大家请注意这里边的用词是不一样的。商标我们叫商标的专用权，而专利是独占的实施权。

按照中国现有的专利法，专利包括三部分，发明、实用新型和外观设计，从期限上来看，发明授权期限是20年，而实用新型和外观设计只有10年，从授权的过程来看，如果一个人要申请专利，实用新型和外观设计是不经过专利局的实质审查，也就是说只要你去申请，经过表面审查之后，就可以获得授权，而发明要经过实质审查，要看你这项技术是否具有创造性、实用性、新颖性，这是发明、实用新型、外观设计的区别。

刚才我谈到了商标的保护期限是10年，期满之后可以续期，而专利的保护期限是法定的，没有续期，这样的一个情况。比如说发明20年期满之后，就自动失效了，不可以续期限，这是商标和专利是工业产权的主要部分。

其次还有两项权利，包括商号权,所谓商号权就是民事主体对商号在一定地域范围内享有的独占使用权。商号权同样没有期限，可以无限期使用，这也符合客观情况，比如一个老的品牌，一个知名品牌，可能是一个百年老店，经营了多年，那么这个民事主体对这个品牌可以无限期的享有民事权益，这样也可以保障一个品牌能够不断的延续下去，而不会受到时间的中断。

我刚才介绍商号权是商号权，是民事主体对商号在一定地域范围内享有的独占使用权，这里边就给了一个概念“地域范围”，一般而言，在同样的地域范围内，比如北京市，商号应该只有一个，不应当允许一个行业出现两个相同的商号，否则大家就分不出来彼此。比如说在全国范围内，如果在全国工商总局注册了一个企业，那么在全国范围内同一个行业而言，应当只有一家企业，一个字号，而不应该出现两个或者多个，因此商号权在一定地域范围内有它的唯一性。

商业秘密权,商业秘密是相对于专利而言，是一种秘密状态的一种信息，当然按照现有的关于商业秘密保护的规定，具体而言，反不正当竞争法对商业秘密的定义，包括经营信息和技术信息，也就是说，商业秘密一般有经营信息和技术信息两部分。

那么就技术信息而言，它跟专利的区别在于专利是公开保护，专利权人应该把它的专利保护的技术方案公之于众，当然可以获得专利授权，这是一种公开保护，而商业秘密是一种秘密保护，也就是说，对于权利人而言，秘密信息始终处于保密状态，不为公众所知，这是商业秘密。

商标专利和商号以及商业秘密，这四项权利是我们传统意义上工业产权的内容。

（二）著作权和邻接权

著作权就是著作权人对其文学作品享有的署名、发表、使用以及许可他人使用和获得报酬等的权利。于著作权相关的还有邻接权，或者叫著作权的邻接权，什么叫邻接权，比如说贝多芬的命运交响曲，贝多芬本人是作者，他对命运交响曲享有著作权，但是如果一个交响乐团，一个钢琴家去演奏这个交响曲的时候，那么他是作为表演者来使用这个作品，而这个表演本身也产生了一定了权利，这个权利就是我们所称的著作权的邻接权。

比如说一部电影，电影享有著作权保护，电影是一个作品，比如它现在正在热播《赵氏孤儿》、《让子弹飞》等等，如果把这部电影制作成录音录像制品，那么这个录音录像制作者对这部电影所做成的这种录音录像制品，又享有一定的权益，也叫著作权的邻接权。因为录音录像制作同样需要制作人花费一定的时间、经济投入以及提供一些技术上的条件，因此同样也会获得相应的权利。

我个人归纳了一下这几种权利的不同特征，比如说商标、商号包括外观设计，它都有一定的标识性，所以我把它归类到标识类的知识产权，为什么有标识性？因为当你看到一个商标的时候，它所指引的是商品或者服务的来源，引导你指向一个特定的主体，商号也是一样，它告诉你你在跟谁打交道，你在买谁的商品，你在使用谁的服务，因此有一定的标识指引。外观涉及尽管叫专利，但其实它同样也有标识性的特征，因为外观设计所保护的就是一个产品的形状，或者结构，当你看到这个产品、形状、结构的时候，你可能会联想到某个特定的商家。打一个比方，有一个年轻人特别喜欢的饮料叫脉动，脉动的瓶子就很特别，这个脉动的瓶子，我不知道它是不是已经申请了外观设计，如果申请了，这个瓶子本身既便你没不看到脉动两个字，你也会知道这是那家饮料生产商制造的产品，所以同样具有某种标识性功能，因此我个人把它归纳了一下商标、商号和外观设计，应当都属于标识类的知识产权。

在这三类知识产权当中，各有特征，比如商标在授权的时候，商标局要审查的是，它的显著性，所谓显著性就是要和其他商标能够区别开来，也就是说，在横向的比较当中，能够比较出来这个商标是不同于其他商标的，显著性是商标局进行商标审查以及商标授权的条件。商号在一定的地域范围内，应当只有一家企业使用同一个商号，在某一个产业上，因此可以说它具有唯一性，也就是说，在你申请一个商号、字号的时候，如果你和另外一个在先存在的商号重复的话，那么企业登记管理机关是不应当核准这个商号、字号、企业名称，因此我们讲商号还有唯一性。

我试图归纳一下外观设计有什么样的特征，但是没有找到，顺便说一下外观设计在中国是作为专利来保护的，在其他的一些国家，比如欧盟是不作为专利来保护的，是专门的作为外观设计来保护，并没有把它归类到专利范畴当中。

除了标识类的商标、商号和外观设计以外，那么我们在谈一下发明和实用新型，这两项都是专利，专利局在审查发明和实用新型专利申请的时候，考察的一个标准就是看发明和实用新型所保护的技术方案是否有创造性，所谓创造性就是和过去的技术相比有一定的进步，当然发明的技术要求进步的程度要高一些，而实用新型程度可以相对低一些，不论是发明还是实用新型，一定要跟原来的技术相比有一定的提高，有一种创造性。

著作权，一项著作权是否能够成为著作权，要考察的标准是什么？是它的独创性，所以我们看商标叫显著性，和其他的商标能够区分开，发明和实用新型我们讲创造性，和原来的技术相比有一定的提高，而谈著作权的时候，我们谈的是独创性，所谓独创性就是你自己创造的，比如一首歌曲，是你自己创作的，独创性既和横向比较也和纵向比较，不管从那个角度来比，都应该得出一个结论，这是你自己创造的，尽管你创

作的歌曲，可能跟过去的歌曲相比，从艺术的水准方面没有提高，但是没有关系，只要是你独立创作的，那么就符合著作权的条件，就可以成为著作权保护的客体。

商业秘密的特征就是秘密性，所谓秘密性就是不为公众所知，处于一种秘密状态，否则就不成为商业秘密，或者一旦泄密就不再成为商业秘密。这是商业秘密的特征，以上就是简要介绍一下各类知识产权的特征。

二、知识产权诉讼简介

（一）知识产权诉讼种类

知识产权诉讼是民事诉讼当中的一种，民事诉讼有许多种不同的诉讼，知识产权是当中的一种，先介绍一下知识产权诉讼所要解决的纠纷和基本类型，我归纳了一下主要有如下几个方面：

首先就是通常谈的知识产权三大块，商标、专利、著作权所引发的纠纷，其次就是商业秘密侵权纠纷，再次要说明一下，目前商业秘密在中国反不正当竞争法里边所调整的，因此应当把商业秘密归类到反不正当竞争纠纷当中，大家可以看到，我除了列举商业秘密纠纷以外，又把反不正当竞争纠纷同时列举出来，为什么？因为商业秘密有一定的独立性，尽管它是在反不正当竞争法调整当中，那么在法院知识产权庭审理类似纠纷的时候，商业秘密也是一个独立案由，而不正当竞争是另外一种独立的案由。也就是说商业秘密从案由上来讲，已经可以独立存在，所以我在介绍反不正当竞争纠纷的同时，又单独把商业秘密作为一种纠纷列举出来。

以上谈的商标、专利、著作权、商业秘密、以及不正当竞争通常我们把它归类为侵权纠纷，一个民事主体侵犯了另外一个，或者多个民事主体的权益。除了侵权纠纷以外，知识产权领域还有合同纠纷，比如说一个商标的许可使用合同，在许可人和被许可人之间发生了争执，因此产生了纠纷，这叫知识产权的合同纠纷，除了侵权纠纷合同纠纷以外，还有商标专利的授权纠纷，或者叫行政纠纷，比如说你去商标局申请商标，那么商标局驳回你的申请，那么你向商评委申请复审，最后商评委仍然驳回你的申请，最后你可能会启动行政诉讼程序，也就是起诉商评委。

比如说一项专利授权以后，你认为这项专利不应当授权，于是你向专利复审委提出，宣告专利无效请求，专利复审委作出了宣告无效或不宣告的决定以后，你起诉专利复审委所引发的诉讼，就是行政诉讼，纠纷也是行政纠纷，或者行政授权纠纷，因此归纳一下知识产权纠纷，有侵权纠纷、合同纠纷、授权纠纷。

（二）知识产权的诉讼动态

目前中国知识产权的一些诉讼动态，中国知识产权保护历史不长，第一部商标法是在1982年颁布，1983年实施，也就是到目前为止，中国的知识产权保护，也就是不到30年的历史，时候不是很长，在比方国家可能已经有上百年或者更长的历史。尽管如此中国知识产权的发展，包括知识产权诉讼的发展都非常快，近几年出现了一些令人值得关注的动态，比如说这几年知识产权案件量是大副增长，以下我给大家两组数字:

著作权的案件为什么始终占有最大的数量，是因为著作权所调整的客体，它所涉及的领域跟普通百姓的日常生活息息相关的。比如说我们使用的电脑要用软件，这就涉及到著作权的保护，比如说我们要从网上下载一首歌曲，同样涉及到著作权的问题，因此著作权已经跟我们的生活息息相关，因此产生纠纷的频率也就提高了，所带来的纠纷数量也就增加了。因此从2001年到2009年，我们看到著作权的案件增长很快，而且始终占到最大的数量，特别是近几年互联网的出现，跟互联网保护有关的著作权案件更加大副增长。

近几年另外一个动态发明专利案件比重上升，我们刚才介绍了专利分成发明、实用新型、外观设计，实用新型、外观设计是不经过实质审查的，也可以说实用新型、外观设计技术上的含金量要小于发明的含金量。发明有创造性，它的创造性要大于实用新型，随着技术的不断发展，社会的不断进步，在专利领域也体现出来，发明专利数量在增加，因此所带来的发明专利侵权纠纷数量在不断的上升，这也是近几年专利诉讼领域的一个动态。

网络知识产权案件量增加而且复杂，事实上随着互联网产业的不断发展，与互联网相关的著作权纠纷案件不断增加。比如说在上海法院，近年来涉及网络传播影视作品的侵权案件约占著作权侵权案件的50%以上。这类案件侵权类型复杂，主要出现了涉及P2P软件、pplive软件、深度链接、网上定时播放、网上直播、网吧擅自播放等新类型侵权行为。

另外一个动态，知识产权系列关联案件开始出现，什么叫系列关联案件？就是一个权利人告了很多被告。比如说在浙江，近2年来，浙江全省法院以北京三面向公司为原告的网络著作权侵权纠纷系列案件近200件；以德国鲁道夫? 达斯勒体育用品波马股份公司为原告的商标侵权案件250余件。可见知识产权的里系列案件开始出现。

最后知识产权的大案、要案增多，还是以浙江为例，目前浙江省法院正在审理或近期已审结的标的额在1000万元以上的案件就有近30件，如渠涛诉杭州市人民政府等侵犯发明专利权纠纷案件诉讼标的额达到3.68亿元；正泰集团诉施耐德电气低压（天

津）有限公司等侵犯实用新型专利权纠纷案的诉讼请求超过3.3亿。v过去知识产权案件权利人在提起诉讼的时候，它主要的目标是制止侵权，当然与此同时还希望获得一些赔偿，但是这个赔偿的请求额都不是很高，因为法院的保护数额比较低，那么你请求的数额越高，你交给法院的诉讼越高，如果最后得不到保护，这比多交的诉讼费也就白交了。

近几年随着知识产权的法律不断完善，保护力度加强，法院判决知识产权原告胜诉的金额也不断增加，因此原告请求的金额也在不断增加，知识产权的大案、要案也不断的增加，至少从案件的请求额来看，这也是一个动向。

补充一个动态，涉外知识产权的案件不断增加，我们通常的诉讼分为国内诉讼和涉外诉讼，所谓涉外案件不断增加就是以外国的公司作为民事主体，或者以港澳台公司作为民事主体的案件不断增加，从数据上来看，2009年我国法院共审结涉外知识产权民事一审案件1361件，比上年增长19.49%；审结涉港澳台知识产权民事一审案件353件，比上年增长56.89%。

涉外案件的增加也可以反映出来知识产权在国际竞争这个舞台上的作用越来越

明显，越来越重要，同时也看出，涉外知识产权的当事人，维权意识相对来讲比较强。

（三）知识产权主要领域与纠纷类型

知识产权领域那些领域跟那些纠纷相对应？再次我做了一个归纳，比如说如果你这个企业是以技术为核心的企业，是一个科技创新型的企业，那么你可能会更多的面临专利侵权纠纷，以及商业秘密的纠纷。不论是你主张维护你的专利权，还是你被别人告侵权了他人的专利权，总之作为一个以技术为核心的企业，它可能面临的就是专利纠纷和商业秘密纠纷。

如果你是以品牌作为生存要素的企业，比如那些名牌产品，他们可能更多面临的是商标侵权纠纷，以及不正当竞争的纠纷，不正当竞争的纠纷往往是和商标的纠纷相伴而生的，过去商标的纠纷往往是单纯的纯粹商标侵权，后来侵权人也会变得越来越具有技巧性。比如说它不是用你完整的商标，用了其中的一部分，在这种时候，权利人往往在提出商标侵权诉讼的同时，也会提出反不正当竞争的纠纷诉讼，以确保它诉

讼的机会，因为被告的行为，如果不是商标侵权的话，也有可能是一种不正当竞争的行为。这两类纠纷，都可能是以品牌作为核心要素企业的面临的一些纠纷。

第三类企业，比如说像互联网的企业，文化型企业，影视传媒企业，他们可能会更多涉足著作权的纠纷，因为跟互联网、网络传媒等等相关的知识产权，一般都是著作权，以上就是几类不同的企业可能面临的纠纷类型。

（四）知识产权纠纷解决方式

知识产权纠纷，基本上可以通过三种方式，按照中国现有的法律制度，一个是行政的方式，比如说你认为有人仿冒了你的商标，或者未经授权使用了你的软件，你可以向相关的行政部门商标局、版权局，申请对侵权人进行行政查处。

第二种方式也是一种经常采用的方式，就是民事诉讼，就是到法院打官司。

第二种方式，就是提起刑事诉讼，当然前期是被告的侵权行为已经达到了一定的条件，既有一定的情节。

今天我们主要介绍民事诉讼解决纠纷的方式，民事诉讼按照中国现有的民事诉讼制度，我们是两审终审制，一个案件可能会经过两次审判一审和二审，当然按照现有的民事诉讼法，除了一审、二审之外，我们还有一个再审的制度，那么这个再审的制度，不是一个自动的制度。比如说我一审不服判决，我如果提起上诉，二审法院应该是自动受理，会做出二审的判决，但再审就不是，你去申请，符合条件的，可能上级法院、二审法院会启动再审程序，我们也叫审判监督程序，那么多数情况下，根据我们的经验，这个启动程序都不启动，难以达到再审的标准。

这里边专门介绍一下，专利的诉讼案件，一审是从中级法院开始的，而非专利的其他类知识产权案件，是从基层法院开始的。比如说像海淀区法院、朝阳区法院，就是从基层法院开始的，当然个别地方规定，涉外的案件从中级法院开始。

（五）商标诉讼实务与案例分析

我是知识产权的诉讼律师，其实我的强项是办理知识产权案件，或者我的强项是介绍知识产权案件，介绍知识产权的理论，包括一些只是其实是有一些枯燥，我自己也有这样的感觉。案例可能会给大家提供一些鲜活的东西。也希望通过案例的介绍能够让大家对知识产权的诉讼有更多的了解。

（六）商标纠纷类别

商标我们刚才已经介绍了，在解决知识产权纠纷的时候，可以通过民事、行政的方式，在此我们主要介绍一下民事的方式，因此也主要介绍一下民事纠纷。

民事纠纷在商标领域主要是一些侵权纠纷，商标侵权分成若干种情况，第一种情况，侵权人在相同或者在类似的商品上，使用相同或者近似的商标，怎么理解？打个比方，奔驰是一个汽车的品牌，也是一个商标，如果有另外一家汽车制造企业，将奔驰这个商标在另外一款汽车上使用了奔驰这个标志，就是我们所说的，在相同的商品上使用了相同了商标，这就是一种典型的商标侵权，当然这个使用是未经权利人许可的使用，如果经过允许就是一种许可关系，不构成侵权。

第二种情况就是在不相同不相类似的商品上，使用与他人驰名商标相同或者近似的商标，当然这里边不仅仅限于驰名商标，也限于其他注册商标。我们同样以奔驰为例，在若干年以前，曾经听说在某地发生了一种侵权，有一个服装加工厂将奔驰作为衬衫的商标来使用，这就是在不相同的商品上使用了相同的商标，而被使用的商标恰恰又是一个驰名商标，在这种情况下，这种使用行为同样是一种侵权行为。当你作为一个消费者，你看到一个奔驰衬衫的时候，很有可能会联想到这个衬衫跟奔驰厂家有关系，或者你会不会想奔驰公司可能扩大多元化经营，除了生产汽车以外，又开始生产服装了，事实上你是在不恰当的利用奔驰这个品牌，来推销你的产品，这种情况下，同样是一种侵权行为。

其他的侵权行为，比如说你销售侵权产品，如果这个衬衫使用了侵权的标识，作为销售商同样是一种侵权行为，比如说你作为运输公司，运输了这个产品，包括提供了仓储的服务都有可能构成侵权，当然前提是你知道这个产品是侵权，如果不知道，则会作为例外处理，不一定都视为侵权情形。

还有将他人注册商标注册为域名，这也是一种侵权行为，当然在司法实践当中，有的是将域名抢注行为作为商标侵权，还有的是作为不正当竞争案件来处理。商标侵权案件是一种典型的纠纷类型，除此之外，还有一种近几年经常发生的，我们叫冲突类型，也就是注册商标和别人的字号发生了冲突，或者把自己的商标注册成别人的字号，或者把别人的字号注册为自己商标，包括外观设计也是。比如说如果你注册商标是别人在先已经申请了外观设计的专利，那么你这种行为，你注册的商标就跟在先外观设计发生了冲突，那么就可能会构成侵权的情形，我们把它统一归纳为权利冲突类型。因此商标领域而言，从民事纠纷的角度来讲，基本上就是侵权纠纷，还有冲突类的纠纷。

刚才我们谈到了商标纠纷除了民事纠纷以外，还有授权纠纷，比如说你认为一个人的申请的商标，不应当授权，或者侵犯了你的权利，你可以向商标局提出异议。如果你的异议没有成立，这个商标被授权了，你还可以提起行政诉讼，或者在一个已经注册的商标，你发现了一个商标已经注册了之后，你还可以向商评委申请撤销这个商标，这都是行政授权的纠纷。

（七）商标注册导致的权利冲突问题

我们刚才谈到了商标导致的权利冲突，主要是商标法第31条所调整的，《商标法》第31条：“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

首先就是你申请注册商标，刚才我们谈到，如果是别人已经申请专利的一个外观设计，那么这个申请行为，就可能损害了他人的在先权利，这是一种情况。还有一种情况，别人一直在使用一个的商标，而且已经有一定的影响，只是没有注册，那你把

这个商标拿过来注册，这种行为同样也违反了《商标法》第31条，可能会导致你的商标被撤销。

三、案例分析

（一）日本丰田诉浙江吉利、亚辰伟业等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案在这个案件当中，原告是日本的丰田公司，被告是浙江吉利，当时所设计的一款车的商标是，浙江吉利推出的一款叫吉利美日，在那个时候吉利美日也是浙江吉利的一款主打车型，现在吉利所使用的商标就是下面的这个图：

当时日本的丰田公司，他们认为吉利美日商标和丰田公司的标构成了近似商标，大家看到丰田这个标的时候，很多人认为这是一个牛头，其实不是牛头，他是一个环球，是一个宇宙、地球，其中那个横线是一条纬线，然后两条封闭的椭圆形是经线，它代表的是环球的意思。而我们看一下当时浙江吉利美日的标，它同样是一个椭圆形的地球，也有一条纬线，只不过它有四条经线，当然它那个经线的上边是不封闭的，有一个开口。当时丰田公司认为，这两个标如果不能说相同，至少是一种近似，因此提出商标侵权诉讼。

当时法院判决这两个标首先不构成近似，其次按照通常消费者购买汽车的习惯，大家知道，买车会去汽车销售的地方两次、三次，去很多次看，反反复复的挑选，因此会给予很高的密切关注度。由于这种关注度的高度性，使得在现实生活中几乎不会有人，仅仅因为两个标相似，就混淆了两种车，本来要买吉利车，结果买成了丰田的车，或者说本来要买丰田的车，结果买成了吉利车，这种情况是不可能的。

当时被告的代理人在法庭上，有一个代理意见，其中就说买车不向买袜子，买袜子可能是到了商场，交了钱拿了袜子就走了，我不会为了买一双袜子，反反复复去商场看了三四次，没有人会干这种事。但是买车就不一样了，大家可能会反反复复去看，又与你的注意力很高，所以不会导致混淆，这是法院判决的一个观点。

除了商标侵权这个诉求以外，我们当时还提出了一个不正当竞争之诉，理由是，浙江吉利在宣传它自己车的时候，他说吉利美日搭载的发动机是丰田8A发动机。丰田8A发动机有可能会给大家产生另外一种认识，这个发动机是来自于日本，是日本原装

的发动机，可能会给消费者产生这样的一种概念和认识。但实际上吉利美日所搭载的发动机是丰田公司在天津设立的合资企业所生产的发动机，尽管是丰田的品牌，确实是有丰田的技术，但是这个发动机的产地是中国天津，而不是日本，因此如果这种宣传可能会导致消费者认为这个发动机产自与日本，就会带来一种错误的认识，这种宣传我们认为是一种虚假宣传。

当然我们的这个请求，法院也没有支持，法院说第一，这个发动机的技术确实来源于丰田，因此吉利说丰田8A发动机，这种说法，有它的合理性，而且也符合商业惯例，因此关于不正当竞争的请求，法院也没有支持。由于第一被告吉利公司的行为不构成商标侵权，也不构成不正当竞争，那么第二被告也就是汽车销售商，它的销售商同样也不构成侵权。

这个案件里边，当时我们在提出商标侵权诉求的时候，还提出丰田商标是驰名商标，请求对丰田商标的驰名性作出认定，驰名商标的认定，按照司法实践，如果是跨类别保护是的，就是我刚才讲的奔驰的品牌，如果在服装上要保护的话，可能需要先认定它是驰名商标，然后做一个跨类别保护，但是在我们这个案件当中，原告生产的产品，被告生产的产品，或者商标保护的产品，是同一个类别，不需要跨类别，所以没有做驰名商标认定的必要性。这个案件最后是以丰田公司败诉而告终，当然我们在日后总结这个案件的时候，我们也说，其实在某种程度上，丰田公司也达到了它的目的，因为丰田起诉吉利，一是要维权，第二也想向社会传达一种信息和声音，也就是说，吉利的吉利美日商标和丰田是没有关系的，这不是我的一个品牌，那么通过这场诉讼，通过媒体的报道，通过判决书的公开，事实上这个声音已经非常清楚的传递给了社会。从这一点来讲，它的商业目的，应该说在某种程度上也达到了，这是丰田案件的一个案例。

（二）柯达诉杭州一公司商标侵权及不正当竞争案

原告是柯达公司，被告是杭州的一家公司，我们知道柯达公司是一家来自于美国的公司，那么这个柯达是一个知名的品牌，主要生产胶卷还有冲印服务。而被告杭州公司是生产汽车及楼宇玻璃“感应隔热防爆膜”产品上使用了“Kodaroptik”、“kodakoptics”、“柯达光学”及“K”图形标识。

在这种情况下，原告柯达认为被告行为构成侵权，那么请求法院判定被告停止侵权，并赔偿相关的损失，这个案件就涉及到一个驰名商标跨类别保护的问题。首先原告商标的柯达和被告的商标柯达，首先是商标近似，具备了商标保护的条件，但是这两个商标使用的产品毕竟不同，一个是感光胶卷冲印服务，一个是汽车及楼宇玻璃“感应隔热防爆膜”，如果原告的商标不能够达到驰名的程度，那么尽管这两个商标相近似，恐怕也只能是井水不犯河水。

但是由于原告的商标是一种驰名商标，按照商标法相关的规定，原告的商标可以享受驰名商标跨类别的保护，因为如果原告的商标是驰名的话尽管使用在不同的商品类别上，同样会造成混淆误认。因此有必要给予保护，因此依据驰名商标跨类别保护这样的规定，认定被告杭州公司侵权行为成立，在这个案件当中，被告除了实施商标侵权以外，还实施了不正当竞争的行为，所谓的虚假宣传，加上商标侵权。我们当时在起诉的时候，杭州公司事实上只是成立了二三年，那么它在它的产品宣传册当中介绍说，杭州柯达凭借100多年的经验，明明是二三年的历史，为什么会有100年的经验，这显然是一种虚假宣传，其实它要传递的信息就是，我就是美国的柯达，我已经有100多年了试图误导消费者。

它的第二种宣传行为，就是它说它是国际品牌、品质保障，那么事实上它是成立杭州一家企业，是一个地方品牌，不是国际品牌，这种宣传试图让消费者认为它是美

国柯达公司。同时他们还说他们的技术Technology USA 来源与美国技术，这个宣传同样有待证实。最后他说他们公司的董事长在中国视察，他在宣传册当中确实有一页，有一个人是个外国人在视察工厂，那么首先他们的公司是一家中国的公司，他们的董事长是一个中国人，不是外国人，那么图片上那个外国人来视察工作，不明真相的人会以为这就是美国的柯达公司。

这种宣传显然具有误导性，而且是故意的误导，此外他们还在产品的包装上，可以模仿柯达公司的产品，那么柯达的产品主色调是黄色，它的线条文字是红色的。而被告的产品宣传册同样主色调是黄色，宣传册当中的一些文字部分也都是用的红色，也就是说，他用了和柯达相同的黄色和红色，那么使用柯达公司相近似的商标，进行一些误导虚假宣传，再加上，使用一些跟柯达产品包装相近似的包装、装潢，这三种行为结合在一起，它产生的结果就及有可能会使消费者误认为杭州公司就是美国柯达，这种行为除了商标侵权以外，还是典型的不正当竞争的行为，最后法院判决杭州公司商标侵权，以及不正当竞争的行为都成立。

（三）商标与商号的权利冲突案例

举个例子，山东烟台有一家企业，是一个制鞋企业叫龙茂公司自1988年成立。同样烟台有一家公司，盛龙厂于l996年申请注册“龙茂”为商标，用于鞋商品上。

针对这样一种行为龙茂公司在2001年向商评委提出撤销龙茂商标申请，最后商评委接受了它的撤销申请，并撤销了龙茂商标，这个案件经过法院的行政诉讼，维持了商评委的撤销决定。为什么会撤销？商评委也好，法院也罢，他们所依据的原则就是，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，本案当中在先权利是什么？就是龙茂公司企业的字号所产生的权利，这是它企业名称的一部分，那么这两家企业都是在山东烟台，而在圣龙厂申请龙茂商标注册的时候，龙茂作为另外一家企业字号，已经在市场上存在了多年，而且具有一定的市场知名度，那么在这种情况下，如果允许圣龙厂使用龙茂作为商标，那么就会侵犯龙茂公司企业合法的民事权益，并导致相关的消费者产生混淆误认，这种行为就是一种商标侵权的行为，因此商评委撤销了圣龙厂龙茂商标的注册，这种撤销应当是有法律依据的。

北京一中院维持了商评委的裁定，这是一起非常典型的商号和商标冲出案例。

（四）杭州中融投资管理有限公司诉中融基金管理有限公司侵犯商标专用权纠纷案

在这个案件当中，原告杭州公司诉称原告已经取得了中融这两个字的注册商标，因此在基金投资有价证券发行等领域享有专用权。被告发行招股说明书将基金名称确定为“中融融华债券型证券投资基金”，侵犯了原告的商标权，这是杭州公司的一个诉称。

被告中融基金公司辩称：原告的商标与被告的在先权利（企业名称权）相冲突。被告发行的基金不会与原告混淆，被告经证监会批准、工商总局核准在全国范围内享有名称权，被告在基金发行和交易活动中从不单独使用“中融”的称呼（使用基金全称，或简称为“中融融华” ），且“中融”也仅是作为企业字号来使用。被告专门从事基金管理业务和发起设立基金，原告则无权从事这两项业务。基金业的相关公众为基金的买卖者和证券业专业人士，能够轻易识别原告与被告为不同的市场主体，因此不会产生混淆和误认。

这个案件在杭州中院进行审理的过程当中，认为关键点之一就是，被告公司在使用中融这两个字的时候，是作为商品名称来使用，还是作为企业字号来使用的。其实这个案件关键点的归纳也许不是十分准确，因为通常如果原告起诉被告商标侵权，应看“中融”二字是否作为商标来使用，商标和商品名称不是一个概念，商标是识别商

品或者服务来源的一种标志。比如说你看到一个品牌，知道这个品牌的产品是谁提供的，这是商标的功能，而商品名称是仅仅指向这个商品，但是现在有一些商标经常使用已经变成了商品名称。从法律来讲，它是两个不同的概念。一审法院认为，如果是作为商品名称使用的，可能就侵犯了原告杭州公司的商标权，如果作为字号来使用，那就有可能不侵权，因为被告对“中融”二字享有经工商行政管理机关核准登记注册的企业名称，同样享有合法的权利。

经过审理法院认为，(1)被告向证监会申请设立中融基金公司早于原告向国家商标局申请注册“中融”文字商标。(2)被告中融基金公司在工商行政管理机关登记成立早于“中融”商标获得核准注册。(3)被告将“中融”二字使用于基金名称的首部系行业惯例，属于在基金命名领域对自己企业名称的合理使用。(4)在证券业“中融融华债券型证券投资基金”中“融华”是基金名称，而“中融”只是基金管理人的简称，相关公众不会对该基金的来源产生混淆。

因此这个案件原告认为，被告侵犯它的商标权，而被告认为它的使用是合理使用，不是作为商标的使用，也不是作为商品名称的使用，是作为字号的使用，不构成侵权，最后法院认为，被告的行为不构成侵权。

星源公司诉上海星巴克公司商标侵权及不正当竞争的纠纷案件

原告星源公司,星源公司创立于1971年并于同年开设了第一家“Starbucks”咖啡店，以咖啡为主营业务。其于1996年至2003在华注册“STARBUCKS”商标（10余个类别），并于1998年就“星巴克”提出注册申请并予以使用“星巴克”文字标识进行宣传。后“星巴克”（35类）和“星巴克”（42类）分别于1999年12月和2000年2月被核准注册为商标。

原告上海统一星巴克咖啡有限公司（简称“统一星巴克”），这是美国公司在上海成立的一家合资企业。被告上海星巴克咖啡馆有限公司（简称“上海星巴克”），上海星巴克于2000年3月9日设立，公司名称以“星巴克”为字号，英文名“starbuck”。被告上海星巴克咖啡馆有限公司南京路分公司（简称“上海星巴克分公司”）,上海星巴克分公司于2003年7月1日设立，隶属于上海星巴克。

刚才我们介绍，原告申请商标，英文商标是1996年，中文商标是1998年，然后在1999年12月和2000年2月获得商标的注册，而被告成立的时候是在2000年3月，也就是说，被告的成立时间晚于原告商标核准注册的时间，这是一个非常重要的时间点。原告在本案当中，提出了商标侵权，和不正当竞争两个诉求，关于商标侵权原告也主张要求认定原告的商标构成驰名，当时原告是请求认定六个商标为驰名商标，当时被告在答辩的时候，它的辨称原告的“星巴克”商标公众知晓程度极低、使用持续时间很短，且无法确定原告宣传行为的持续时间、程度和地理范围。

法院综合各方面的因素认定，“STARBUCKS”系列商标知名度广，宣传力度强，已为相关公众熟知，认定“STARBUCKS”（42类）和“星巴克”（42类）为驰名商标（其余4个注册商标无认定必要）。

这个案件除了商标侵权，还有不正当竞争，在商标侵权这个领域，原告的主张说，原告商标构成驰名，被告仍将已经驰名的商标作为企业字号来加以使用，那么足以引起相关公众的误认，构成了商标侵权，同时也构成不正当竞争行为。

被告辨称，从授权时间来看，被告取得“星巴克”企业名称权利（1999年10月）早于原告的商标权被核准注册的时间（1999年12月），其行为不构成商标侵权或不正当竞争。被告的辩称事实上有一种误导性，1999年10月被告只是4取得了企业名称的预核准，因为企业名称首先是经过预核准，然后在正式登记，被告所说的1999年10月，只是就星巴克这个企业名称，预核准的时间，不是正式登记成立的时间，那么法

院具体认定，被告企业字号预先核准时间（1999年10月）早于“星巴克”商标核准注册的时间（1999年12月），但是被告公司正式成立时间（2000年3月）晚于此，而企业对其申请注册的名称自成立之日起享有名称权；并进一步认定星源公司对“星巴克”文字使用和商标注册均在先，而上海星巴克成立在后，故后者字号登记行为具有主观恶意；上海星巴克在经营活动中使用与原告相近的文字及图形标识的行为侵犯了星源公司的商标使用权，并构成不正当竞争。

最后法院判决，被告停止侵犯原告的商标专用权；被告停止对原告的不正当竞争行为；被告变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含“星巴克”文字；赔偿原告经济损失人民币500,000元；被告登报声明，向原告赔礼道歉，消除影响；对原告的其余诉讼请求不予支持。

三、案例分析

（六）域名抢注案例

原告是美国的肯德基公司，被告是广州的一家企业，叫广州粤经信息网络有限公司，这个案子比较早，大家有10年的历史。在肯德基这个域名注册案件当中，被告将KFC注册为域名，被告的解释是为什么用KFC？是因为KFC中文可以叫酷发财，因为域名注册是不是恶意注册，是不是有合理的理由，是不是有正当的理由，KFC本身不是现有的词汇，那为什么你会想到KFC，你的理由是什么？你的理由正当与否。被告说我有理由，因为KFC是酷发财，大家都希望发财吗，当然这个理由是否有说服力，大家一听就知道了，这个理由最后没有被法院所接受，最后判决被告的行为构成侵权。

在那个时候域名是否受到保护，当时还有争议，因为域名不是商标也不是专利，那么原告所享有的是什么权利，针对这样一个问题，事实上有不同的声音，最后大家一致认为，域名所享有的权利也是合法的民事权利，也受到法律保护，从判决里边大家就能够感受到一些东西，当时对域名是不是保护是有一些论证，当时法院就说，在网络经济时代，通过域名的注册和使用，可以为域名持有人带来一定的商业利益，使域名具有民事权益。

因此，网络上的市场竞争就常常表现为域名的抢注。肯德基和其商标在世界快餐业范围内享有较高的知名度，其必然要将商业活动扩展到网络上，并将其知名的商业标识注册为域名使用，这是合理的。在本案肯德基对“KFC”享有优先权利的情况下，广州粤经无任何正当的理由，使用与“KFC"完全相同的文字在中国互联网上注册为域名，阻碍了原告在中国互联网上注册使用该域名开展网络商务活动，同时易使公众产生混淆和误认，因此判决被告败诉，最后肯德基战胜了酷发财。

（七）商标行政诉讼案例——“索爱” 商标纠纷

索爱和索尼爱立信，大家知道在2001年索尼公司和爱立信公司组建了一个索尼爱立信公司，在2003年一个自然人刘某，申请注册了索爱商标，这个商标一年以后在2004年获得了注册。在2005年的时候，索尼爱立信公司就提出异议，认为应当撤销这个商标，那么最后商评委维持了刘某的商标注册，没有接受索尼爱立信公司提出的异议请求，后来索尼爱立信就诉到北京一中院，经过二审最后还是维持了刘某的商标注册。

理由是，商评委他们认为，索尼爱立信提交的证据不足以证明索爱这两个字代表的就是索尼爱立信，尽管索尼爱立信主张索爱就是它的简称，当然这个证据法院认为不充分，同时商评委认为不足以证明索爱已经成为中国相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。也就是说在商评委评审的时候，商评委认为申请人所提出的证据不足以证明，索爱是驰名商标，并已经在中国家喻户晓。

在这种情况下，法院认为刘某申请注册索爱有正当性，符合诚信的原则，因此就不应当撤销刘某的商标注册，最后这个商标还是判给刘某继续持有。

四、专利诉讼实务与案例分析

专利通常分为发明、实用新型、外观设计，就发明和实用新型而言，通常可以分为产品专利。比如一个手机，这个产品，这是一个专利。还有方法专利，比如说我制造某一种药，或者制造某一个机器设备，制造方法就是方法专利。就专利而言，制造行为、使用行为、许诺销售、以及使用方法，或者使用销售，依照方法直接获得产品，这些行为都是专利侵权行为。

包括进口专利产品，同样也是一种专利侵权行为，除了这几种行为以外，事实上还有一种行为，一种是假冒他人专利，这个专利是A公司的，B公司说这个专利是我的，假冒他人专利，这也是一种专利侵权行为。不同的专利侵权行为，它的侵权判定标准是不相同的，侵权判断依据是什么？就专利侵权而言，它的判断主要依据权利要求，专利申请人在申请专利的时候，它所提交的要求保护的权利范围，在它的权利要求书里边，是有界定的，以它的权利要求书所界定的保护范围为准。

我们介绍了专利分为发明、实用新型、外观设计，因为发明和实用新型具有技术上的特征，所以它的侵权判断标准是一致的，而外观设计因为是产品的形状结构的一种设计，所以它采用了不同的判断标准。

五、发明及实用新型专利侵权判断标准

具体而言，就发明和实用新型而言，它的判定标准，通常来讲有两个，第一全面覆盖原则，也就是说，专利的权利要求，如果有四项特征，而被控的侵权产品，如果也具备了这四项特征，就构成侵权。还有一种侵权行为，没有全面覆盖，但是它基本覆盖，我们叫等同原则，具体而言，被控侵权产品可能具备了权利要求，比如说有四个特征，具备了三个，或者三个特征，具备了二个，而第三个方面它没有具备，但是它采用的是一种基本相同的东西，来替换了专利的第三个特征，那么就构成等同侵权。按照法律规定，如果被控侵权产品，是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，比如说一个产品它具备若干个特征，只不过产品的部件与部件之间，比如椅子，椅子的部件和部件之间，它是通过木头穿插的方式结合到一起，这是它的特征，如果别人也做了一把椅子，只是在木头连接之间不是用打铆穿插，而是用钉子钉起来的，同样起到了连接和固定的作用。

这个方法尽管跟专利的不一样，但是它是所谓用基本相同的手段，实现了基本相同的功能，因为都是要穿插要连接，达到基本相同的效果，这就有可能会认为是一种等同替换，等同原则，这种行为也同样认为侵权，这就是专利当中发明和实用新型侵权判断的基本原则。

外观设计因为它保护的是产品的形状和结构，它使用的是不同的标准，因为它是视觉效果上所产生的东西，那么它的保护范围就是，你在专利申请的时候，你要向专利局提交图片来展示你的产品，就是以表示在图片或照片中的产品外观设计为准，这里边要说明的是，不是以专利权人的实际生产的产品为准，而是以它向专利局递交的图片、照片中反映的产品为准。那个产品也许和它实际生产的产品跟专利权人产品不一样，是以照片、图片中展示的产品为准。

外观设计专利侵权案例——李晓林、陕西关山乳业有限责任公司与内蒙古伊利奶制品有限公司专利侵权纠纷案：

一个自然人李晓林是一款外观设计的权利人，它授权陕西的公司来使用这个专利，所以他们是共同原告，被告是伊利公司，涉及到的产品是伊利生产的一款奶片。在原告起诉被告专利侵权之后，被告依据专利法以及相关法律规定，向专利复审委请

求宣告原告的专利无效，最后复审委宣告专利无效，如果专利无效，原告的起诉就没有权利基础，在这种情况下，原告就主动撤回了，针对被告所提起的诉讼，为什么复审委宣告了原告专利无效？因为原告所谓的专利奶片是圆柱体，切成片了，片状的圆柱体实际上是本领域司空见惯的一种几何形状，比如说长方形、正方形等，这种形状按照专利法是不应当授权的，这是一种公知、公认的东西，不应当为任何人所垄断，大家都不能用，基于这样的一个规定，最后原告的专利被撤销。

这就是我刚才讲的，外观设计专利在申请的时候，它是不经过实质审查的，所以不该授权的东西也授权了，最后通过社会监督的机制，如果有人认为它不应该授权，你去提起无效，那么这个案件当中也确实将这个专利无效掉了，那么被告伊利公司可以继续生产这个形状的奶片。

六、专利侵权赔偿标准

专利赔偿跟其他的知识产权赔偿基本一样，首先看权利人受到的损失，由于被告使用了我的专利，实施了侵权行为，导致我的产品销售量的减少，造成了我的损失。当然现实生活当中，在司法实践当中，这些都是比较难以证明的，因为它有诸多因素，比如我的产品销量减少，可能由于被告的侵权行为，可能是由于市场因素的变化，可能是由于消费者的选择，这是一个比较难以确定的方面。

第二如果你的损失很难确定，可以按照侵权人，就是对方的非法获利来进行计算，由于使用了你的专利，生产了侵权产品，卖了多少，它的利润有多少，等等，这也是一个方法，这个其实在司法实践当中也比较难。因为除非你获得被告的生产销售的财务数据，否则这个计算是难以进行的，这种情况，原告往往会向法院提出证据保全，保全被告方它的财务数据，以及获得相关的资料。

如果原告的损失难以确定，被告的非法获利也难以确定，那么在专利侵权案件当中，还有一种方式来计算，就是专利许可使用费的倍数，一般是1—3倍，这是专利侵权案件和版权不一样的地方。因为专利，通常专利权人会给专利许可给他人用，那么许可合同当中会对专利的使用费做一个约定，那么参照使用费的倍数，同样可以计算相关的损失，参照许可使用费的倍数，这样一种计算方式，我刚才谈到在商标和版权案件当中不适用。

第四种方式，以上三种方式，都不能确定的，有法院来酌定赔偿。在专利法在第三次修改之前，法院酌定的数额是人民币50万以内，经过第次修改，酌定的数额提高到100万，而商标和版权法院酌定的数额还是50万。刚才我们谈到了专利权人在诉讼的时候除了请求被告停止侵权之外，还希望获得一些赔偿，我们在谈司法动态的时候，也谈到了近几年大案、要案增多，其中之一就是原告的请求数额增加，法院判决赔偿的数额也增加，最有代表性的一个案子就是，正泰集团诉施耐德，尽管它的专利是一个实用新型，而且涉及到的只是一个小小的电压开关，但是温州中院，判决被告方赔偿3.3亿人民币，最后二审过程当中，双方和解，达成1.5的和解数额。

这个案件是广为引用，广为谈论的一个案件，因为它在判决赔偿方面是一个里程碑，是一个数额非常大的判决案例。

七、著作权诉讼实务与案例分析

著作权我们刚才介绍的时候，知识产权诉讼当中，网络纠纷、著作权纠纷案件越来越多，因为跟著作权相关的领域太多了，比如说像搜索引擎，比如P2P，比如淘宝网的网络服务、视频、网络游戏等等，都跟著作权有关，由于著作权领域内容层出不穷，因此在这个领域纠纷也就频频发生。

（一）韩国唯美德诉上海盛大著作权侵权案

我们曾经在若干年以前代表上海的盛大在一起网络游戏侵权案件当中做代理，当时这起代理原告是韩国的公司唯美德，唯美德有一款游戏叫传奇，后来有传奇2。按照中国现行的法律制度，外国游戏开发商，不能直接在中国运营网络游戏，必须要委托一家国内的代理商，当时他们就找到上海的盛大，唯美德是传奇2的著作权人，而盛大是传奇2在中国的代理商，后来上海盛大又开发了它自己的一款网络游戏，叫传奇世界。原告唯美德公司就提起诉讼，它提起诉讼状告盛大侵犯了它的著作权，包括网络游戏的软件著作权，还有网络游戏其他的美术作品、文字作品等等，它当时提出的诉讼理由，就是原被告之间有接触，因为一个是开发商一个是代理商，他们之间有合作关系，当然也接触。

另外原告主张盛大开发的传奇世界跟原告的传奇2是相似，而且是实质性相似，按照著作权领域一个通说的一个理论就是，接触加实质性相似的原则，被告的行为构成侵权，这是原告的一个主张。在这个案件当中，我们作为上海盛大的代理人，我们在诉讼中是层层剥离，提出我们的代理观点，以及证明上海盛大传奇世界不构成侵权。

首先我们提出两款尤其使用的软件不同，它的编成语言不一样，因此它的原代码、目标代码、程序都不相同，因此不构成软件侵权，同时关于文字部分，文字原版有韩文和英文，需要翻译成中文，而中文是有盛大来完成的，按照著作权法的相关规定，除非双方另有约定，否则翻译的作品，这个作品的所有权应该有翻译人所享有，而盛大是中文翻译的著作权人。至于原告提出的其他要素是否构成侵权，比如说人物的角色，人物的类型，人物的技能，游戏的操控方式，参数的设置等等，我们都认为这些都不属于著作权保护的课题，因此被告行为也不构成侵权。

这个案件争议的焦点，主要集中在美术作品部分，就是视觉可以看到的，我们认为盛大是独立开发的，尽管它跟传奇2有一些相同的要素，但这些要素属于公有领域，不应当有原告方所垄断享有，因此这个领域也不构成侵权。那么具体而言，比如说在武器的道具，比如一把刀，通常在设计一把刀的时候，都会有刀柄、刀身、刀背，我们当时举例，比如说最终幻想期当中的一刀两断这把刀，传奇2当中的屠龙刀，以及盛大传奇世界中的屠龙刀，这个到基本的要素大家都应该具备，有刀柄、刀身、刀背，对于这些基本要素的体现而言，就不应该有原告所垄断，如果别人也使用相同的要素来设计，就不应当构成侵权，这是一些公知的要素。

还比如说，当时我们把这个游戏当中的包裹栏做了一些对比，碧血情天、传奇世界、传奇2 、华夏online、奇迹、暗黑破坏神，当时比较流行的几款游戏我们发现各款游戏的开发商在设计游戏包裹栏的时候，用的一些基本要素，都有一些相同的方面，这些相同的要素不应当认为是侵权要素。这个案件后来双方经过三四年的博弈，最后达成了全球和解。

（二）侵犯著作权案例——米其林公司等诉风神轮胎股份有限公司等侵犯著作权纠纷案

法国米其林设计师设计了四款轮胎的花纹，而米其林认为这四款轮胎的花纹都被使用在被告的轮胎产品上，因此它认为侵犯了它的著作权，同时风神还将这四款轮胎花纹在中国申请了外观设计。针对原告关于著作权侵权的主张，我们认为，著作权保护如果是一种美术作品，它应该是一种可复制的美术作品，而原告所主张的设计是一种工业品，是附着与轮胎之上，是不能跟轮胎分离存在的，它是一种工业品，它具有工业性，应当说不具有艺术性，我们一般不会把轮胎作为艺术品来对待。

而具有工业性的设计，除非它是一种实用艺术品，否则它不能享有著作权的保护。若干年前有一个很经典的案例，具有艺术性的工业品，受到保护的就叫实用艺术品，就是乐高玩具，尽管乐高玩具是一种工业品，但是它具有艺术性具有欣赏性，所以是

作为使用艺术品来保护，享有著作权的保护，而法国米其林的轮胎设计，仅仅是一种工业品，附着与轮胎之上，不能脱离存在，它具有工业性，这种实用性，但没有艺术性，所以不能作为使用艺术品，所以原告关于著作权侵权的主张不能成立。

同时原告方也怠于行使它的权利，它并没有在中国申请外观设计，相反案件的被告风神将轮胎花纹申请了外观设计，在这种情况下，被告风神完全可以反过来高米其林在中国生产的轮胎，如果使用了相同的花纹，构成了外观设计的专利侵权，因为米其林在中国没有外观设计的权利，而被告方恰恰有。在这种情况下，双方都采取了商业上的处理方法，米其林撤回你的著作权侵权诉讼，因为你也打不赢这场官司。而被告风神，也不在生产这种相同的轮胎，双方这种分歧最后通过这种方式最后化解。

八、商业秘密诉讼实务与案例分析

商业秘密是在反不正当竞争法第10条当中所规定的，也是相对独立的一种知识产权案件，什么叫商业秘密？根据《反不正当竞争法》第10条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

表面上看是有四个要件，其实有两个要件是商业秘密的核心要件，第一，它不为公众所知悉，第二，权利人采取了保密措施。最高法院在对商业秘密保密性进行解释的时候，指出有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的不为公众所知悉。

司法解释事实上将不为公众所知悉的条件放宽了，也就是说，只要它不为相关人员普遍知悉，言外之意，如果有一些人知悉，个别人知悉，但不是普遍知悉，它仍然是商业秘密。另外它如果是不容易获得，言外之意就是，它能够获得，但是不是很容易获得，那么恐怕也属于保密状态，因此司法解释是某种程度上放宽了商业秘密的认定标准。

商业秘密纠纷具体形式在司法实践当中，我归纳了一下大概有两类，侵权人与权利人具有合同关系，公司与公司间签署协议（包括合作协议等），如与权利人有业务关系的单位违反合同约定或者有关保密要求披露、使用或者允许他人使用商业秘密的侵权行为。公司与个人签署协议（主要为雇佣等形式下签署保密协议）如权利人的内部人员、调离人员、跳槽人员、离退休人员侵犯商业秘密。

侵权人与权利人无合同关系，第三人明知或应知他人以不正当手段获得权利人商业秘密，而予以获取使用或者披露该商业秘密的行为。第三人明知或应知“他人虽经合法方式获得商业秘密，但负有保密义务”但仍非法获取、使用、披露该商业秘密或教唆他人非法披露。

基于雇佣关系所产生的纠纷之案例——王志骏等人侵犯华为公司商业秘密案：华为公司的前雇员被指控非法使用了在华为公司工作期间所获得信息，最后被追究了刑事责任，因为商业秘密解决方式，一种是民事诉讼，还有一种是通过刑事的诉讼，在商业秘密领域，刑事途径解决商业秘密纠纷也经常出现。这个案件当时的三个被告，他们都是华为的员工，离开华为以后在上海成立了一家公司，那么生产一种通讯设备，而且用很短的时间研制完成了他们的产品，华为认为他们使用的技术就是他们当时在为华为工作时候获取的一些技术，因此通过刑事的途径，向公安局举报，最后提起了刑事诉讼，这个案件最后法院判决，华为公司的主张成立，最后判决这三个人承担刑事责任，反别被判处三年、二年的有期徒刑。这个案子是在商业秘密侵权领域一个非常经典的刑事案件案例，当时也是广为报道。

九、不正当竞争纠纷实务与案例分析

不正当竞争是知识产权纠纷中的一种主要类型，刚才我也谈到了商业秘密实质上是不正当竞争的一种，其他的经常涉及到反不正当竞争法的几个条款，比如说商业诋毁，这是反不正当竞争法第14条，还有虚假宣传，还有第5条第2项，是擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜等造成混淆误认，以下用案例来说明这几个条款的相关规定。

反不正当竞争案例——北京宅急送快运有限公司诉北京必胜客比萨有限公司不

正当竞争纠纷案：

原告是北京宅急送快运有限公司，被告是北京必胜客比萨有限公司，我相信大家对这两家公司都比较熟悉，原告方主张商标侵权、名誉侵权，它用的权利基础就是如下图：

原告主张：对“宅急送”享有商标和商号权，被告擅自使用“必胜宅急送”，以此诱导、暗示消费者必胜客公司与我公司有必然联系，获取不正当利益。其行为构成仿冒知名服务名称的不正当竞争行为。被告侵犯原告企业名称权和名誉权，被告应停止侵权，公开赔礼道歉，赔偿损失1元。

必胜宅急送辩称：对“必胜宅急送”享有商标权，而“宅急送” 已成通用名称，宅急送公司对其并不享有商标专用权。

这个案件目前主要涉及到反不正当竞争法第5条第2项，被告的行为是不是违反了第5条第2项，使用了宅急送的特有商品名称。法院认为，“擅自使用知名商品特有的名称”的行为，其中被仿冒的商品或服务的名称应当是“特有的” ；而原告商标为图形加“宅急送”文字商标，且原告已放弃“宅急送”的商标专用权，故“宅急送”作为快运及运输服务的名称，并非特有名称。

“必胜宅急送”系被告合法商标，被告对其使用也不侵犯原告名称权。同时，被告对其使用也不构成混淆，不构成仿冒知名服务的不正当竞争行为。原告主张的名誉权侵权不属本案处理范围，不予处理。根据《反法》第五条第（二）项规定驳回原告诉讼请求。

十、个人从业体会

接下来，我在介绍一下，我个人从业20多年的一些个人体会，这个体会不仅仅是代理知识产权案件，因为在刚开始做律师的时候，做了很多其他的案件，只是在进10年当中专著与知识产权案件代理工作。我简单归纳了一下，有这些体会想跟大家分享。

关于律师行业性质的认定，律师是一个行业，是一个上什么样的行业，是一个服务业，从这一点来讲，它跟其他的服务行业都是一样。既然都是服务业就有一些服务业的共同要求，比如说我们对客户要主动、热情，这都是服务业应当具备的。

其次这个行业是一个什么样服务业，是个特殊的服务业，它不是一般的服务业，因为通常有人有一些法律上的事情来找我们的时候，都是一些比较重要的事情，比如说打官司，除了银行，可能会经常打一些金融收债的官司以外，很多企业可能10年、20年就打一场官司，对他们来讲是一件很大的事情，所以就要求律师有一种尽心尽责的服务态度。

要有非常强的责任心，具体体现在为客户制订诉讼策略，起草法律文书，包括在法庭上，我们都要有高度负责任的态度来提供我们的服务，来处理我们接受的每一个委托事件，这是服务业的特殊性所决定的。

第三，我认为怎么样做一个好律师，怎么样把律师工作做好，我认为，头脑清醒、条例清楚、说话有层次、写文章法律意见书有层次，这个非常重要，我们经常看到一些年轻的律师，写的东西很多，但是杂乱无章，看上去感觉很乱，不能马上领会它要写的东西，要表达的意思，因此头脑清晰、条例明确、说话写文章有层次，这是非常重要的要求。

还有就是逻辑性，我们在上法学院的时候，有一门课就是法学逻辑。我记得当时学逻辑学的时候，很重要的一个公式就是论点是有论证加论据组成的，我们也经常发现有些人也自己的观点，但是它没有论证，他没有说为什么是这样的一个结论，也没有论据，缺乏论证和论据的结论是不能成立的。事实上我们过去也经常看到，比如法院写的判决书很短，只有结论，判决如下，没有分析，其实论证和论据就是分析的过程，对于法官判决书是这样一个要求，对律师也同样是这样的要求，这一点对律师而言，具有逻辑性的思维是非常重要的。

第五点，就是专业性，当然现在在大学会学很多不同的专业，不同的课程，我始终认为民法是一个非常重要的专业，谈率的讲，在我们事务所应聘人当中，如果我看他的学历，比如说本科是民法专业的，研究生也是学民法的，往往我都会高看一点，因为所有的这些民事方面法律学科，不管是金融、保险、证券等等，都是民法的分支，民法是一个非常重要的方面。

两个星期之前，我在政法大学讲课的时候，有人问我们在学校的时候，需要做一些什么样的准备工作，我们应该学一些什么东西，我告诉他，如果有机会就多学一些民法方面的东西，将来一定会有所帮助，民法学科是一个基础学科，非常重要。

第六，对于诉讼律师而引，应当具有的一些特殊素质，怎么样概括诉讼？比如说你怎么样归纳一个律师在诉讼当中表现好，还是不好，是个优秀的律师，还是不优秀的律师，如果拿诉讼庭审做例子，我认为一个好的诉讼律师，应该在法庭上是有理、有力、有节。有力，这一点对于很多律师而言，往往不难做到，出生牛犊不怕虎，在法庭上表现的非常有力度。但在有理方面有的时候会有点欠缺，有理其实是跟法律功底，你对法律的适用，法律援引的准确性相关，你的每一个观点是否有法律依据，就体现了你的话，你的结论是不是有理。还有一点就是有节，我发现有的律师在法庭上说话头头是道，但是有些年轻的律师往往缺乏节制，结果在加上一些有节，有些话点

到为止，说话也不罗嗦，做到有理、有力、有节，就可能会成为诉讼当中一个优秀的律师，这也是判断一个诉讼律师优秀与否的一个标准。

还有一点就是对于律师而言，不管你是诉讼律师，还是非诉讼律师，知识的更新很重要，我这些年总是有力不从心的感觉，中国的法律制度发展很快，司法实践发展快，司法也是层出不穷，特别是刚才谈的在互联网领域，有很多新生的事务，层出不穷。如果你不去及时的掌握一些新的动态，你就会落伍，因此在法律不断进步的过程当中，我们做到与时俱进，才能够保证一个律师能够始终具有胜任工作的能力，始终立于不败之地，这是一个很重要的方面，这个方面往往被那些非常忙碌的律师所忽略，所以今天我也作为一个方面提出来。

还有一个方面也是我们经常跟年轻的律师讲的，作律师成为一个好的律师，除了你的专业素养以外，还有一个方面就是你跟客户打交道的能力，这就需要一个人除了智商以外还需要情商。我们现在很多的律师都是毕业于正规的名牌法律院校，所以我们相信他们的法律功底应当都是不错的，他们的智商也都是很高的，但同样是北大毕业的，到了律所工作之后，若干年以后大家会有些差别，除了能力的高低不一样以外，还有一些其他因素，如果归纳一下有一个方面，就是情商，就是你跟客户打交道的能力。有些人往往不能够胜出，是因为智商够了，但情商不够，因此情商对于年轻人律师而言，也是一个非常重要的方面。

最后一个我的体会，就是注意身体，为什么要提这样一个问题，因为律师是一个很忙碌的工作，我们原来在建外SOHO工作的时候，有的时候，半夜12点钟下班打车的时候，跟出租车司机聊，司机说这个楼里边有两家公司最忙，经常是半夜12点以后打车，一个是律师事务所，还有一个是会计师事务所，所以律师当你大学毕业，研究生毕业想做律师工作的时候，你要想清楚，这是一个非忙碌的工作，是一个很累人的工作，正因为如此大家往往忽略身体的重要性。其实我本人也有切身体会，忙碌了十多年，最后一检查颈椎有问题，腰椎也有问题，所以我回过头来跟那些还没有得颈椎病、腰椎病的人提一些建议，除了繁忙的工作以外，要注意身体，比如说经常站起来走一走，这是医生告诉我的，所谓身体是革命的本钱，没有一个好的身体，就不可能做一个好的工作，以上就是我对自己20多年执业的一些体会。

定义、符号、缩