【法律常识】诉讼外调解和仲裁的利弊

诉讼外调解和仲裁的优点和缺点

要看具体事情，一般仲裁受理必须由双方当事人达成协议，自愿选择仲裁。诉讼只要一方的起诉符合法定条件法院就会受理。不能同时约定仲裁和诉讼。仲裁庭组成给予当事人的选择，仲裁员由由当事人各方选定或共同选定或委托仲裁机构指定。审判庭的组成由人民法院指定，当事人无权过问，只能依法定程序申请回避，是否回避由人民法院决定。仲裁不公开为原则(案情不公开、裁决不公开)，公开为例外，有利于保护商业秘密。诉讼公开为原则，不公开为例外。仲裁实行一裁终局制。当事人不得就同一事实再次申请仲裁，也不得向法院起诉。诉讼实行两审终审制，当事人可以上诉或申诉。

仲裁和诉讼是解决争议的传统方式。二者分别通过仲裁机构和审判机构具体实施其职能。二者各自独立，地位平等，无上下级关系，无高低贵贱之分。二者中，无论以裁决、判决或裁定结案，其生效的法律文书均具有同等法律效力。二者在实施其职能时，彼此相互配合，密不可分，不得厚此薄彼或互相拆台、相互推委。

"诉讼"，就是人们通常所说的"打官司"，根据诉讼所要解决的案件性质不同，诉讼可分为民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼三种。凡因财产关系和人身关系所产生的民事纠纷，如继承、房屋、损害赔偿、离婚、赡养、子女抚养以及各类合同纠纷等，均可通过向有管辖权的人民法院提起诉讼，依法得到法律解决。人民法院依法做出的判决具有法律强制效力，涉案当事人必须执行。但是，诉讼又缺乏仲裁的意思自治和灵活性的优势。

"仲裁"，是指根据当事人之间的协议，由双方指定的仲裁机构以第三者的身份，对双方发生的争议，在事实上作出认定，在权利义务上依法作出"裁决"的一种法律制度。这种裁决是具有法律效力。由于仲裁的重要原则是当事人意思自治的原则。即当事人通过签订合同的仲裁条款或时后达成的书面仲裁协议，自行约定仲裁事项、仲裁机构、仲裁程序、仲裁地点、适用法律及仲裁语言等，所以，仲裁成为人们在国际商事交易中最为乐意采用的解决争议的办法。又因为仲裁采取非公开审理，保守了当事人之间的商业秘密，所以，仲裁便成为人们解决争议的主要的办法。仲裁的缺陷在于必须有当事人约定仲裁的仲裁协议或者条款，而且有时也不具有终局裁决的效力(比如劳动仲裁等)。

仲裁中的第三者在现代仲裁制度中为专门的仲裁机构，如中国国际经贸仲裁委员会等，此类机构既可为永久性的，也可以是I临时性的，但无论是何种形式，均不是国家机关，而是民间组织，其成员即仲裁员是纠纷主体选定或约定的专家，而非国家工作人员。对仲裁员资格的认定也是十分严格的。仲裁调解中的居间第三者也是仲裁机构，并由仲裁庭主持。

通过诉讼形式解决纠纷，居间第三者只能是作为国家司法机关的人民法院，包括国家各级人民法院。诉讼是在法院主持下进行的，既不是纠纷主体自己解决纠纷，也不是其他公民、民间组织或社会团体来主持解决纠纷。诉讼内调解中，居间第三者是人民法院，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持。

调解由于其所具有的纯粹的民间性和自治性，以及法律适用上的非严格性，导致了最终双方达成的调解结果即调解协议并不具有法律上的约束力，也无强制执行力，其履行主要依靠当事人的自觉遵守和道义力量。作为纠纷主体双方的当事人在不愿履行调解协议的情况下，则可以不受约束地恣意反悔。

仲裁作为一种国家法律承认的纠纷解决机制，具有核心的司法权性，仲裁裁决具有法律约束力，裁决书自作出之日起发生法律效力，根据我国《仲裁法》第六十二条“当事人应当履行裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”，可以看出作为仲裁结果的仲裁裁决具有强制执行力。而对仲裁调解，依我国《仲裁法》第五十一条第(二)款“如果调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书，调解书与裁决书具有同等的法律效力”和第五十二条第(二)款“调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力”之规定，可以看出仲裁调解与独立调解不同，其调解结果具有法律上的约束力。

对于诉讼，由于作为第三者的人民法院的特殊身份和国家审判权的行使，其所产生的结果无论是民事判决还是民事裁定，都具有法律上的约束力，且民事判决和民事裁定一般由第一审人民法院直接执行。对于诉讼内调解，根据我国《民事诉讼法》第八十九条第(三)款“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”的规定可以看出，其调解结果同仲裁调解一样，同样具有法律效力。