霸王条款立法规制研究报告

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霸王条款及其立法规制研究

2014年12月23日

文章标签：合同的订立合同的容和形式合同的效力

[ 导语]

随着我国经济的飞速发展，以及消费者自我保护意识的提高，霸王条款这个词语越来

越受到社会的关注。霸王条款不仅损害了广大消费者的合法权益，而且对我国的市场经济秩序造成一定冲击。由此，近年来学术界对于霸王条款的研究也越来越多，主要集中于霸王条款的性质、产生的原因、进行规制的理念以及如何进行规制等。本文将结合法学界最新研究成果，对于霸王条款做一个全面介绍和学术观点的梳理，重点探讨法学学者对于如何对霸王条款进行立法规制的观点，以期对未来的研究及实践提供有益指导。

一、霸王条款概述

（一）定义讨论

霸王条款这个概念在我国法律中并没有直接的定义，只有在《消费者权利保护法》第24条中规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担责任。”这是目前我国法律中唯一一个与霸王条款有关的法律条款。

学术界对于霸王条款的定义主要有三种观点：

第一，霸王条款属于格式合同的畴。沙良永认为，霸王条款是指合同一方当事人制定未经合同双方协商、讨论的，且为免除或减少己方责任，加大对方责任的，而合同另一方不得不接受的格式合同。[1]同时，琼认为，霸王条款是指一些生产者或者经营者在格式合同中制定的逃避法定义务，减免自身责任，违反公平、诚信等民法基本原则去损害格式合同相对人合法权益的条款。[2]

第二，霸王条款属于合同畴。例如，霸王条款是指在生活消费领域里，在经营者与消费者之间的各种具体消费合同中，经营者违背公平、诚实信用等法律原则单方面提出的对经营者极端有利而对消费者明显不公，且消费者一般只能被动接受的合同条款。[3]第三，霸王条款不只限于合同畴。其中，中国消费者协会（以下简称“消协”）将霸王条款分为格式合同、通知、声明、店堂公告以及行业惯例等几种类型。除此之外，还有一

些学者的观点。例如，霸王条款是指行业或者工商组织利用行业上的垄断地位或者经济上的优势地位，制定出的规避经营者的法定义务，并将许多责任强行转嫁到消费者头上的特别条款。[4]

（二）特征分析

结合理论界对于霸王条款定义的讨论，可以看出霸王条款涉及到的是一种复杂的法律关系，其中不平等的格式合同仍是霸王条款最常见的表现形式。下面就从霸王条款的特征来把握其性质：

1、发生在生活消费领域。

合同双方限定于经营者和消费者之间，适用于消费合同。

2、一方具有优势地位。

地位上的不平等是霸王条款最突出的特点。消费者在市场交易的过程中限于其信息、智力、心理等方面的劣势，相对于经营者处于弱势地位，无论所面对的合同条件对其自身利益而言有多大损害，消费者往往不容易发现或者无奈接受。

3、单方制定，具有较强的不变性。

这包括了以下的四种情况：一，绝对意义上的格式合同。即所有条款事先都被拟好，消费者无法变动其中任一条款；二，合同中某些特定的条款可以进行协商，但通过对合同条款的整体评价非属实质性的更改，仍属于格式合同的合同；三，消费者只能在事先拟好的几个合同条款中进行选择；四，某些条款虽然可供双方协商填写，但供应方事先已经将其填好，消费者无法更改的合同。

4、侵犯消费者的合法权益。

霸王条款对经营者和消费者间的权利义务进行不适当的分配，侵害了消费者的合法权益。格式条款的使用人利用格式条款的不可更改性，对消费者的权利进行限制。例如我们经常在合同条款中见到的专横果断、毋庸置疑、霸气十足，绝无洽谈磋商和沟通之余地的遣词造句。[5]

（三）表现形式

格式合同中霸王条款的表现形式很多，根据中消协近几年收集整理的霸王条款案例来看，总的来说可以分为两大类：经营者自利行为和对消费者的侵权行为。

1、经营者的自利行为

（1）经营者随意扩大自己的权利

经营者会追求利益的最大化，而权利是获得利益的最佳保障。权利越大往往意味着能够获得的利益就更多。所以经营者总是想方设法扩大自身的权利。

典型表现：“物业公司将对物业管理费、水电费统一收取，对拒绝交纳物业管理费的住户，物业有权利停水、停电。”实际上，水、电的提供和使用是业主与水、电供应商之间所形成的一种法律关系，物业公司没有权利停水停电。

（2）经营者减轻义务，推卸责任

义务和责任是一种对应的相互依存的关系，当权利义务失衡的时候，就会导致不平等和不公平。

典型表现：某保险公司车险条款：“经保险人同意的，由被保险人支付第三者的抢救费、施救费、仲裁及诉讼费、律师费赔偿的总数在保险单载明的责任限额外另外计算，最高不得超过责任限额的30％。”这种做法是保险公司把相应的合理费用排除在自己必要的赔偿围外，制定了远远低于法律规定赔偿额度的标准，减轻自己义务。

2、对消费者的侵权行为

（1）限制、剥夺消费者的权利

《消费者权益保护法》突出的是对消费者主体和对消费活动较全面的保护。[6]任何个人和组织都没有权利限制和剥夺消费者应享有的合当的权益。但现实中，消费者许多权利往往被霸王条款的制定者非法剥夺。

典型表现：某电信公司在《充值卡详细使用说明中》规定手机储值卡超过有效期3个月，没有及时充值将不能再进行充值，并被视为放弃和所封存的余额。但有效期终止只是中断电信经营者对消费者提供的服务，不能将消费者所付费用一并强行没收。封存的余额属于消费者的私人财产，可以要求转存或者退还。经营者不能侵犯消费者的私人财产权。

（2）加重消费者义务和责任

在格式合同交易中，经营者作为制定方，本来就占有一定的优势地位。如果再加重消费者的义务和责任，势必对消费者的权益造成巨大损害。

典型表现：某银行规定，“取款三次弄错密码，必须填写相关的表格，缴纳手续费5元，3天后持社区证明，本人取款。”而事实上，在银行用户取款密码输入错误时，只要是真正的财产所有人，并且没有违反储蓄合同的规定，只需用到银行进行确认就可以取款了。在此所收取的额外费用，是加大消费者责任。

二、霸王条款需要立法规制的理由

（一）霸王条款的泛滥

中消协从2003年开始对格式合同中的霸王条款进行调查，围涵盖了电信、邮政、公共运

输、商品房、家庭装修、物业服务、金融、保险、教育、培训、中介服务、网上交易、公共事业、汽车、维护服务、商店、超市等，但是近年来，消费领域的霸王条款却日益泛滥。经济原因和社会原因是霸王条款泛滥的主要原因，但是，法律原因仍然是其中比较重要的原因，本文也将重点从法律角度探究霸王条款泛滥的原因。

1、契约自由的理念

契约自由的颠峰时期是在19世纪《法国民法典》出台后，这种以自由决定是否与人缔约、自由决定与何人缔约、自由决定契约订立的方式、自由决定契约的容、缔约后自由决定变更解除契约为追求的现代契约自由原则就形成了，概括起来就是缔约自由、选择相对人自由、缔约方式自由、缔约容自由以及变更和废除缔约自由五个方面。

在此理论的指导下，市场经济发展初期阶段，容易忽视当事人实际经济地位和合同上形式上的平等，为霸王条款的大量产生提供了基础。只要表面上看起来是合同相对人“自愿接受”的，那合同一经成立，就可以产生法律效力。因此，契约自由是格式合同中霸王条款产生的理论根源之一。

2、格式合同的单方性

在现代社会广泛应用的格式合同是一把双刃剑，给社会生活带来便捷的同时，其与生俱来的缺陷又容易成为损害消费者权益的工具。这是因为格式合同单方性的特征使它在签订的时候更容易有利于合同的制定者。在现实的交易生活中，格式合同是由提供方让专业人员或者从事某项行业经验丰富的人员所精心拟制的。他们会从为自己企业的生存和发展保驾护航的目的出发，充分考虑合同的各种情况，吸收成熟的合同经验，预先估计商业风险和诉讼风险，通过合同条款预防风险的发生，防控可能承担的风险，甚至把这种风险转移给合同的相对人或者是第三方。[7]这分为两种情况：

第一种情况，合同双方信息对称，但条款不可更改，经营者明知而为。例如，消费者在饭店进行消费，看到“丢失财物责任自负”标语的时候，消费者明知格式合同条款存在不公正的地方，但出于生活的需要，也必须接受。

第二种情况，双方信息不对称。这可以分为事前的不对称和事后的不对称。事前的不对称是利用提供不真实的信息来达到不公平。例如，在合同中隐瞒商品的名称、批号、等级等信息。事后的不对称是签约时双方都了解相关的信息，但签约后消费者不能了解签约后的信息，给消费者带来损失。例如，在格式合同中设置最终解释权、设置模糊条款等。

3、对格式合同的法律规制不力

有关学者认为我国目前对于霸王条款法律规制存在不足主要体现在以下方面：

（1）规制法律的不健全

很多学者的论述中都把立法规制视为法律规制中最关键的一环。学者王宏军认为我国霸王条款的立法现状，可以用“空、泛、散、乱”四个字来概括。[8]我国对格式合同中霸王条款规制的主要法律依据是1999年通过的《合同法》。它是我国初步建立起对各种类型的格式合同普遍适用的一般法律规则。该法中的第39条到第41条对格式合同的订入规则、无效格式合同的类型以及格式合同的解释进行了详细的规定。同时我国的《消费者权益保护法》作为我国立法史上第一部涉及调整消费领域中格式合同条款的法律，对格式合同中霸王条款的规制也发挥着重要的作用。此外，我国的一些部门法规、行政规章中也有针对格式合同中霸王条款规制的条文。例如，《邮政法》、《铁路法》、《民用航空法》、《保险法》、《劳动法》、《海商法》等部门法律。但总体来说，这些法律针对目前我国格式合同中霸王条款泛滥的情况，首先是调整围上存在某些领域的法律空白。如，合同法第39条对格式条款的成立条件进行了规定，但却没有规定相应的法律后果。其次，法律容上过于空泛，缺乏可操作性。如合同法第40条规定了格式免责条款的效力，但却没有具体列举格式免责条款的种类。再次，立法体例过于松散，没有系统和专门的立法。虽然我国《合同法》、《保险法》、

《消费者权益保护法》、《海商法》及《民用航空法》等法律中都有对霸王条款的规定，但却没有一部专门性的法律。最后，相关法律规定统一性不足，同一法律之中或各法之间有矛盾之处，存在法条冲突或法规冲突。例如，《合同法》第39条、40条对格式条款的成立与效力做出了规定，而《消费者权益保护法》则对店堂告示进行了规定，二者之间既有重合之处，又有矛盾之处。[9]

（2）监督管理的不到位

我国《合同法》和《消费者权益保护法》都规定由各级工商行政管理部门和相关的行政部门对格式合同进行共同监督管理。例如，国务院保险监督管理机构、国务院铁路主管部门、国务院银行监督管理机构等等。他们的职责概括起来是对特定行业的格式合同进行管理。这主要是针对公用事业的格式合同，其中包括了对某些重要容的审批和对某些格式合同的围和容进行直接规定等。例如，民航系统和电力系统对系统企业的格式合同进行备案管理，通过制定部门条例对格式合同进行规制监督。但实际上，我国对格式合同中霸王条款的监督管理并不理想，最突出的问题是行政主管机关和相应的被监督管理企业之间出现了利益联系。行政机关出于保护本行业和本部门利益的目的，监督管理缺位，滥用执法权，不能站在维护社会正义的立场上保护消费者利益。不公平格式条款法律上的渊源多为政府有关部门制定的行政规章，司法手段在霸王条款面前显得苍白和无奈。解铃还需系铃人，医治霸王条款的妙方就掌握在行政机关手中。[10]

（3）救济手段力度不足

法院是正义的最后一道防线，司法规制是应对霸王条款的最后手段，但却不是最好的手段。司法规制是事后矫正手段，无法进行事先预防。此外，因为不公平格式条款纠纷属于民事纠纷，法院采取不告不理的原则，具有被动性。此外，从经济角度而言，司法规制只能是对不公平格式条款纠纷进行个案判决，在不实行先例必守原则的司法制度下，高昂的诉讼成本和仅仅对个案有约束力的判决意味着司法规制的效率是极低的。简言之，司法规制具有事后性、被动性和低效率性。[11]

（二）霸王条款泛滥的现实危害性

1、对市场经济秩序的破坏

市场经济秩序是一种和谐、稳定的宏观现象。其特点是公平竞争、利益共享、正和博弈、法制道德、自由创新、自我约束、自我纠错、自我维持。[12]霸王条款打破了市场交易的正常秩序，其所表现的价格欺诈行为打破了市场交易的平衡，使市场交易陷入混沌；其所造成的政企不分的情况，导致了市场主体的不合格、不规。

2、对企业自身发展的阻碍

格式合同中的霸王条款对企业发展的影响可以体现在两方面：一方面，格式合同中霸王条款影响了企业的诚信形象，而良好的信誉是企业巨大的无形资产。霸王条款的出现会使企业社会形象受损，长此以往，终会阻碍企业的发展；另一方面，现代企业发展的目标是建立现代化企业制度，实现产权清晰、责权明确、管理科学的公司法人治理结构。格式合同中

的霸王条款滥用优势地位，使企业部管理和改革陷入困境，容易醉在短期获益的虚幻中，影响企业的长远发展。

3、对消费者权益的侵害

霸王条款的泛滥使得本就处于市场交易弱势方的消费者的权益更难获得有效保障。我国《消费者权益保护法》第二章中规定了消费者享有的权利，归纳起来包括：（1）消费者的人身安全权和财产安全权（2）消费者的知悉权（3）消费者的选择权（4）消费者的公平交易权（5）消费者索赔的权利（6）消费者受尊重的权利（7）消费者的监督权（8）消费者得到可供商品或服务的权利。[13]凡是侵犯到以上消费者正当权益的行为，都是为消保法所禁止的。

三、霸王条款的立法规制

对于霸王条款的规制无非是立法规制、司法规制、行政规制和社会规制四种。立法规制是指通过制定法律对不公平格式条款进行约束。在任何一个法治国家，无论司法方法、行政方法或者社会方法，都离不开立法方法，否则司法、行政或者社会方法将缺乏法律依据，成为无源之水。[14]本文主要从立法规制的角度进行梳理，重点探讨通过立法手段对霸王条款进行规制的方法和途径。

（一）国外的立法规制模式

1、在民法典中进行规

在国外，用民法典对霸王条款进行规制的方式又分为一般条款规制和特别条款规制。

利用一般条款，是用民法典中一般性和概括性的原则规则来对格式合同中霸王条款进行规制。代表性的国家：日本。日本现在仍然沿用的是20世纪60年代所制定的民法典，利用诚信原则，从合同的均衡与公平指导性原则出发，对一般交易条款的容进行监督。又如，我国地区也是采用民法典的一般条款对格式合中的霸王条款进行制约。1999年通过的债编修正条文增订的第247条就是对格式合同做出了原则性的规定。[15]

采用在民法典中设定特别强制条款规定对霸王条款进行规制的国家比用一般条款进行规制的国家多，其中意大利最具代表性。意大利政府1942年颁布的《意大利民法典》中，第1341—1370条款都是对格式合同的规制。在条款中，意大利采用了列举“黑色条款清单”的方法，将格式合同中出现的霸王条款加以罗列，并且明文禁止使用。

2、用民商事特别法进行规制

采用这种方式的国家又可以分为三类：

第一，制定特别法律条款进行规制。例如，在1978年1月10日，法国特别制定了78—23号法律和88-14号法律后，又陆续颁布了《1985年法律》、《1988年法律》、《1989年法律》等，其目的在于防止经营者滥用权利把不公平格式合同条款强加给消费者。规制的围涉及到了格式合同的价格、付款方式、标的质量、风险负担、违约责任和保险责任的围、合同的履行条件、合同变更和撤销的条件以及为消费者赔偿设定最低界限等。