张守文《经济法学》(复习笔记 第二章 经济法本体论)【圣才出品】

第二章经济法本体论

一、经济法的概念

1．概念的研究价值及其提炼方法

（1）概念的研究价值

研究经济法的概念，至少具有以下几个方面的价值：

①节约交流成本。

②增进理论自足。经济法的概念是对经济法认识的高度浓缩，从理论的系统性和内在逻

辑性来看，从经济法概念应当可以推导出经济法的其他相关理论，从而实现各类相关理论之间的互通互证，增进经济法理论的内在自足性。

③推进学派形成。

（2）概念的提炼方法

在部门法概念的提炼方法上，从逻辑学上说，可以概括为“属+种差”。从经济法的概念提炼来看，“属”是指经济法也是“一类法律规范的总称”；而“种差”，则是指经济法所调整的“某类特定的社会关系”，它是经济法的特定调整对象和调整范围。

2．调整对象理论

（1）研究调整对象的重要性

①调整对象是整个经济法研究的入口和钥匙，是研究的逻辑起点。

②调整对象通常是各个部门法相互区别的主要标志。

③经济法是不是一个独立的法律部门，取决于它有无自己独立的调整对象。

（2）有关经济法调整对象的共识

①基础性共识

a．经济法的调整对象也是一定范围内的社会关系。

b．经济法的调整对象是整个经济法研究的逻辑起点，由此可以进一步推导出经济法的其他理论问题。

c．经济体制、法律传统以及人们认识的深度，会直接影响到经济法的调整对象的确定。

②专业性共识

专业性共识主要体现在经济法调整对象的特定性，以及确定经济法调整对象的出发点方面。

调整对象的特定性主要体现在：

a．经济法的调整对象有一定的范围，且可以特定化；

b．与其他部门法的调整对象有区别，不存在对特定的、具体的经济关系的交叉调整问题；

c．经济法调整的并非一切社会关系，而主要是传统部门法所不调整的具有经济性质、经济内容的社会关系。

（3）经济法的具体调整范围

从调整范围上看，经济法的调整对象包括两个方面，一个是宏观调控关系，一个是市场规制关系，可以分别简称为调控关系和规制关系，或者合称为“调制关系”。因此，经济法的调整对象，最简单地说，就是“调制关系”。

（4）调整对象的进一步具体化

宏观调控关系可以分为财税调控关系、金融调控关系、计划调控关系；市场规制关系也可以分为反垄断关系、反不正当竞争关系、消费者保护关系。

3．经济法的基本定义

经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规

范的总称。简单地说，经济法就是调整调制关系的法律规范的总称。

二、经济法的特征

1．提炼经济法特征的理论准备

（1）提炼标准

①经济法特征应当能够反映经济法的本质，而不应仅反映表象；

②经济法特征应当是经济法所独有的，而不应是与其他部门法乃至所有法律或规范所共有的；

③经济法特征应当在经济法领域具有普遍性、包容性和基础性的特征，而不应是局部性的个别特征。

（2）认识基础

经济法是根据经济规律来进行整体协调，以解决各种矛盾，保障社会经济良性运行和协调发展的法。这是研究经济法特征的认识基础，也体现了人们对经济法本质的把握。

（3）参照对象

要认识经济法的特征，应当把它同与其最接近的事物相比较。经济法作为调整调制关系的法律规范的总称，应当把它同与之最相邻近的部门法来加以比较。

2．经济法的经济性和规制性

经济性和规制性，是与经济法的调整对象中的两种社会关系、两种调整手段直接相联系、相对应的。下面简要分析这两大特征。

（1）两大特征的内涵与表现

经济法的经济性至少体现在以下几个方面：

①经济法作用于市场经济，直接调整特定的经济关系；调整的目标是节约交易成本，提高市场运行的效率。

②经济法要反映经济规律。

③经济法是经济政策的法律化。经济政策是经济立法的前提，经济法是经济政策的法律化。

④经济法运用的是法律化的经济手段。

⑤经济法追求的是总体上的经济效益。经济法的调整以总体上的经济效益的提高为直接目标，同时，也以总体上的其他利益的综合保护为间接目标。

经济法的规制性，是指在调整的目标和手段方面，经济法所具有的把积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性。

（2）两大特征的内在联系

在经济法的制度中，主要地或者大量地都是法律化的经济政策。而法律化的经济政策当然要力求反映经济规律，以更好地去规范经济活动，调节经济运行，实现总体上的经济效益，因而必然具有突出的经济性；而具有经济性的这些法律化的政策，其调整手段又主要是法律化的经济手段或称经济杠杆，这些手段或杠杆的作用的发挥，就是通过积极的鼓励、促进和消极的限制、禁止来体现或实现的，因而它本身就具有规制性，从而使两大特征之间存在着内在的联系，并共同存在于经济法制度之中，体现在经济法的各个部门法之中。

（3）两大特征的提炼价值

上述的两大特征的提炼，尤其有助于揭示经济法在调整目标、调整手段、调整对象、调整领域等方面与传统部门法的不同，由此使得经济法能够更好地与民商法等相邻近的部门法相区别。

3．经济法的现代性特征

（1）经济法在精神追求上的现代性

在现代社会，经济领域里的突出矛盾是个体营利性和社会公益性的矛盾，以及由此而带

来的效率与公平的矛盾。这些矛盾的协调和解决，是经济法所追求的目标，是经济法的一种基本理念，是经济法不同于传统部门法的一种基本精神。

（2）经济法在背景依赖上的现代性

经济法产生和发展的背景，主要体现为经济法赖以产生和发展的经济基础和社会基础，即现代市场经济和现代多元社会。在这个超越了近代社会的特定时期，出现了一系列重要的经济现象和经济问题，并且，它们是靠传统部门法理论和规范不能有效地予以解释和解决的。正是这些问题，促成了经济法的产生和发展。

（3）经济法在制度建构上的现代性

①制度形成上的现代性。经济法制度的形成，与经济政策的联系十分密切，具有很强的“政策性”，这是以往的传统部门法所没有的。

②制度构成上的现代性。现代社会的重要特征是强调程序与效率，为此，在制度的构成上，就必须体现程序价值和效率理念，由此使现代经济法制度具有了突出的“自足性”。

③制度运作上的现代性。经济法的制度运作主要是体现在行政领域，而不是司法领域，因而经济法领域的纠纷有许多并不是在司法机关解决的，这与传统的刑法、民商法、行政法方面的案件大量由司法机关来审理是有很大不同的。

三、经济法的地位

1．地位问题的提出

经济法的地位问题，通常是指经济法在整个法律体系中有无自己的位置，以及具体位阶如何的问题。

2．从部门法的维度看经济法的地位

要论证经济法是一个独立的法律部门，以便说明其独立地位，就必须说明经济法有自己独特的调整对象。经济法不仅有自己独立的调整对象，而且所调整的主要是宏观调控关系和

市场规制关系。在明确界定了调整对象的情况下，按照传统的部门法理论，经济法当然可以成为一个独立的法律部门。

3．从法域维度看经济法的地位

从法域理论来看，整个法律由公法和私法两大法域构成，这是对法律的一个基础性的划分。在传统的公法和私法这两大法域的基础上，有的学者提出了所谓的“公法的私法化”和“私法的公法化”的命题，进而提出了“第三法域”——社会法。

无论把经济法放入争论中的社会法法域，还是将其放入经过拓展的公法法域，学界都认为经济法在上述法域中有其独立的地位，同时，通常也都不把它放入私法的法域。

4．经济法在相邻关系中的“地位”

所谓相邻关系，在这里是指经济法与其相邻近部门法之间的关系，它所揭示的是经济法的外部关系。

（1）经济法与宪法的关系

从总体上说，两者之间是根本法与普通法的关系。宪法为经济法提供了重要的基础；经济法的各类制度，是对宪法规定的具体化。

（2）经济法与民商法的关系

民法是典型的私法，而经济法在性质上不属于私法，两者在调整对象以及由此衍生出的各类区别是比较显见的。

经济法与商法的区别是较为明显的，从总体上说，从民法到商法再到经济法的发展，是从任意法到强行法、从私法到公法的发展路径，从中可以发现它们之间的联系和区别。

（3）经济法与行政法的关系

①二者的区别

a．调整对象不同。行政法调整行政关系，即在行政主体行使行政职能和接受监督的过