未取得他项权证的抵押是否有效

未取得他项权证的抵押是否有效

郭红2009年11月04日

案情介绍

原告：A公司

被告：B市人民政府

第三人：C银行刘某D公司

原告A公司诉称

D公司原在C银行借款500万元，该笔贷款由D公司所有的一处房地产提供抵押担保，后因D公司无力还款，银行诉讼至法院，我公司在法院主持的拍卖程序中，通过参与竞买购得到上述房屋。但在我公司进驻该房产时，受到刘某的阻挠。刘某称该房产系其从房屋原所有权人D公司处租赁，目前租赁尚未到期。而事实上，刘某与D公司所签租赁合同，发生在D公司以涉案房产抵押之后。刘某为了拖延时间，以抵押登记行政行为未完成向B市人民政府提出行政复议，市政府最终认定抵押登记行政行为未完成。

我公司认为该复议决定认定事实错误，适用法律不当，请求予以撤销。

被告B市人民政府辩称

C银行在办理抵押登记时并未取得他项权证，根据《抵押登记管理办法》的规定，抵押登记行为应视为未完成。

第三人C银行辩称

我行虽然未取得他项权证书，但房产管理部门在办理抵押登记时曾颁发给我行一份《证明》，上面写明：因微机修缮的原因，无法颁发他项权证。而且，据本市《房屋产权产籍管理办法》的规定，房管部门提供和出具的证明，具有与他项权证同等的法律效力。

第三人刘某辩称

首先，我与D公司签订租赁合同时，曾详细查看了D公司的房产证书，上面没有抵押登记的记载，这表明抵押登记行为并未完成。其次，抵押登记完成的标志是抵押权人取得他项权利证，而C银行取得的只是一份《证明》，其抵押登记行为并未完成，抵押不能对抗租赁，我不应从涉案房产中迁出。

D公司未做答辩。

法院审理及判决

法院查明：1、D公司于2004年向C银行借款500万元，该贷款以涉案房产提供抵押担保，在向房管部门办理抵押登记时，银行未取得他项权证，仅取得《证明》一份。2、因D公司无力还款，2006年，C银行诉讼至法院，后借贷双方达成调解，D公司承诺分期还款并承认抵押登记合法有效，法院也在调解书中对此进行了确认。3、刘某和D公司签订租赁合同的时间为2005年9月，到期日为2013年9月。

法院审理认为：从《城市房屋权属登记管理办法》的相关规定可以看出，抵押登记行政行为的核心要件是进行抵押登记的记载。该行政行为的完成不以在房屋产权证书上作记载为要件，也不一定必须要求颁发他项权证书，《他项权证》实质是一种权利证明文书，其表现形式可以是《他项权证》，也可以是具有相同效力和作用的《证明》。而且，C银行抵押的有效性已经为生效的法律文书所认可。

据此判决：撤销市政府的行政复议决定，限令其在判决生效15日内重新做出复议决定。

案例评析

本案的争议焦点主要涉及如下二个问题，笔者试析如下：

第一，在房产证上进行抵押登记记载是否为抵押登记行政行为的内容。《城市房地产抵押管理办法》第33条明确规定，登记机关应当对申请人的申请进行审核，凡权属清楚，证明材料齐全的，应当在受理登记之日起7日内决定是否予以登记，对不予登记的，应当书面通知申请人。该规定表明：抵押登记的核心要件是房屋管理部门对抵押房屋权属和抵押人是

否同意抵押等证明材料的审核，在上述条件具备的情况下，房屋管理部门就应当依法办理抵押登记。如果不予登记，应当依法通知申请人。

而且，抵押登记的完成并不以在房屋产权证书上作记载为要件，在本案的情形下，抵押登记这一行政行为在房管部门出具《证明》时已经完成。至于在房产证上进行抵押登记的记载，只是登记后的后续管理工作，它既不影响抵押登记的合法有效性，也不是抵押登记行政行为所包含的必要内容。

第二，《证明》能否起到《他项权证书》的作用。按照《立法法》的规定，建设部出台的《城市房地产抵押管理办法》级别为部门规章。而本案所在的市人民政府作为国务院批准的较大的市，其制定的《房屋产权产籍管理办法》属于政府规章，该政府规章与建设部的部门规章具有同等的法律级别。该市《房屋产权产籍管理办法》第21条规定，房屋权籍管理机构根据档案记载内容所提供、出具的证明，具有与房屋产权合法凭证同等的法律效力。

结合《城市房地产抵押管理办法》和该市《房屋产权产籍管理办法》的规定可以看出，《他项权证》实质是一种权利证明文书，并不能作绝对意义的解释。权利证明文书的表现形式可以是《他项权证书》，也可以是本案房管部门出具的《证明》。

案例启示

虽然上述案例最终以银行方面的胜利而告终，但仍然给商业银行带来不少启示：一是在和抵押人签订抵押合同后，要及时办理抵押物登记并务必取得合法有效的他项权利凭证。二是在登记部门出具与法律法规规定不一致的权利凭证时，必须认真审查和确认其合法性及有效性，谨防不加分析判断就盲目发放贷款。