员工关系风险管理手册初稿

员工关系风险管理手册

初稿

Document number【980KGB-6898YT-769T8CB-246UT-18GG08】

目录

前言

第一章：法律法规赋予劳动者的权利和义务第二章：员工入职风险防范

第三章：企业内部规章制度风险防范第四章：员工违纪处理风险防范

第五章：员工异动风险防范

第六章：旷工、自离的风险防范

第七章：解除劳动关系的风险防范

第八章：工伤及职业病风险防范

第九章：退休返聘的风险防范

前言

几易其稿，力排众难，新版《劳动合同法》于2007年6月29日经第十届全国人民代表大会第28次会议全票通过，自2008年1月1日起全面实施。新法颁布以来，社会各届对劳动者权益的关注空前提高，员工自身的维权意识也越来越强。与之同时，企业与员工在劳动争议、仲裁、诉讼方面的案件率也急剧上升。越来越多的劳资纠纷，给企业造成以下不良的影响：

一、用工风险增加

由于管理惰性、缺乏重视、操作不当等原因，企业在制定规章制度方面往往存在瑕疵，在用人管理方面存在不当，加上行政本位主义不良作风，在新法强大的干预和护航下，劳动者的维权意识日益提高，诉诸法律之后对企业的不利因素也极大加剧。另外，企业的劳动争议突出，政府部门的监管力度也会加大，这对企业也是一个沉重的负担。

二、用人成本加大

频繁的离职、招用、培训以及在员工流动过程中支付的经济补偿金、赔偿金、律师费、工时损耗等，导致企业的用工成本明显上升。

三、企业形象打折

市场经济下人才流动灵活，各种招用信息透明，客户的要求越来越多，员工的选择也越来越主动，企业的社会形象越来越成为一种软实力，在人力抢夺战中至关重要。

四、劳资关系紧张

劳资关系本质上是矛盾的，企业管理很大一部分工作就是要润滑、缓和这种矛盾，创造一个稳定的生产经营环境。劳资关系的加剧，损伤的不仅是员工的士气，更重要的是生产力和归宿感、忠诚度。

五、不良示范效应

心理学和管理学的研究表明，不良社会事件似乎都会相互“传染”、蔓延。劳资争议也是一样，处理不当往往会造成群体性的效仿，长此以往，让管理部门疲于应对、造成管理困局。

鉴于此，为协助公司管理人员正确系统的处理员工关系中的劳动纠纷和争议，人力资源部特别编写了本手册。

由于水平所限，本手册内容难免有瑕疵和不尽之处，还望不吝指正。

人力资源部员工关系组

2017年11月

上表所罗列的是劳动者的权利和义务，需要说明的是在法律上劳动合同的双方具有同等的主体地位，其权利义务也是相对的。但新劳动法在立法精神上为了体现公平，预设劳动者处于弱势地位，用人单位处于强势地位，在相应的法条和操作上均向劳动者倾斜。故在处理日常劳动争议中，作为用人单位的管理人员需要足够的重视和足够的审慎。其总体原则是：协商为上，仲裁为中，司法为下。动之以情，晓之以理，行之以法。

第二章员工入职风险防范

第一节入职资格审查

员工入职前首先要确定其是否符合劳动法律的规定，否则，容易造成违法用工。常见的用工瑕疵有以下几种。

1、童工

《禁止使用童工规定》明确表示：国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户(以下统称用人单位)均不得招用不满16周岁的未成年人(招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工)。用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚；在使用有毒物品的作业场所使用童工的，按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度，或者按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准，从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人，所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。

用人单位经劳动保障行政部门依照前款规定责令限期改正，逾期仍不将童工送交其父母或者其他监护人的，从责令限期改正之日起，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处1万元罚款的标准处罚，并由工商行政管理部门吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。

可见，为配合《未成年人保护法》、《义务教育法》，法律在童工管制方面十分苛刻，这就告诉我们童工是一条红线，任何时候不得越位。

2、未成年工

《未成年工特殊保护规定全》规定：未成年工是指年满十六周岁，未满十八周岁的劳动者。同时，约定未成年工不得从事诸多环境下的工作场所，并需要进行未成年工备案发放未成年工登记证，且用人单位应按下列要求对未成年工定期进行健康检查：（一）安排工作岗位之前；（二）工作满1年；（三）年满18周岁，距前一次的体检时间已超过半年。

EICC、SA8000等诸多社会责任认证体系均对未成年人工作环境、工作时间、工作排配等都有苛刻的规定，诸如不得安排未成年工从事危险岗位、不得安排加班、不得安排夜班、不得从事重体力劳动等。结合以上法规，我们的结论是坚决杜绝童工，尽量避免使用未成年工。因此，在招录劳动者时，必须认真查验其身份证原件，确保真实准确性。

3、孕妇

一旦录用了孕妇，即将面临的是三期（孕期、产期、哺乳期）问题，众所周知，在三期内孕妇的工作绩效会明显打折扣，而且单位还需要为其减轻工作量，提供方便。因此，在招用员工时应做到入职前体检，避免录用孕妇并在《职位申请表》或《员工登记表》中约定承诺信息属实，否则责任自负。

4、慢性病患者或精神病人

招用慢性病患者或精神病人后，接踵而来的就是漫长的医疗期问题，以及医疗期满后的善后问题，对于重症、慢性病法律上一般会支持使用最长医疗期24个月。

5、传染病

传染病因其传染性危害，也会给公司造成安全隐患。不同的是，在入职体验时，需跟医院做好协商，相关的传染病项目可不在体检报告中列出，由公司跟医院沟通结果。

6、职业病

《中华人民共和国职业病防治法》53条规定：劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。在企业招用职业病危险岗位前需要对其进行岗位职业病检查，厘清责任，发现问题，及早解决。

7、其他涉案、不良人员

对此问题的防范，需在入职时认真核实员工身体证的真伪性，并在《职位申请表》中明确设置背景调查项次，也是为应对日后验厂的反恐相关条款。

8、不胜任人员

虽说法律上规定了试用期给企业考察劳动者是否能胜任工作以及时止损。但是，招聘一个不胜任的人员，投入的招聘费用、培训费用、机会成本、争议成本都小，因此，作为企业应在招录人员时尽量做到慎之又慎，宁缺毋滥。在操作上可以通过精确的岗位职责及胜任力素质模型去进行结构化面谈，通过笔试、面试、心理测试、角色扮演、情境测试等手段严格筛查，确保录用的人员契合公司的岗位需求。

第二节派遣用工风险规避

劳务派遣，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，劳动者却是在用工单位的指挥命令下进行劳动的一种用工形式。其根本特点是劳动力的雇佣与使用发生分离。

劳务派遣应遵循“三性”原则，否则就涉嫌违法用工。《劳动合同法》明确规定，劳务派遣只能应用在：临时性（一般是短期，不超过6个月的）、替代性（存在缺勤但尚保留岗位和劳动关系的岗位）、辅助性（非主营性业务）的岗位。

《劳动合同法》第六十六条第三款要求：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”同时《劳务派遣暂行规定》第四条也作了明确规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

同时规定，对劳动者的权益造成损害的，由派遣公司承担主要责任，用人单位可能承担连带责任。

《劳动合同法》对经营劳务派遣业务实行行政许可。在实践中，有部分劳务派遣单位并未通过相应审批，取得劳务派遣的资格。在这种情况下，劳动仲裁机构和法院较有可能认定劳动者与用工单位之间存在事实劳动关系。

《劳务派遣暂行规定》第十八条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。第十九条规定：劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

因此，在选用劳务派遣单位时的防范措施；一是要企业在选择劳务派遣单位时，一方面要认清劳务派遣与雇佣关系的区别，不能将劳务派遣看成简单的雇佣关系。另一方面要充分考虑劳务派遣单位的规范程度和信誉程度，应该选择有实力的、有工作经验的、有规范管理的劳务派遣单位，这样企业可以有效避免劳务派遣引起的一系列的法律风险；二是要规范内部的派遣岗位，确定好哪些符合“三性”；三是用工单位和劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时，一方面需确保意思表示明确，签订意思表示明确、合同条款合理规范的劳务派遣合同；另一方面必要时需完善派遣协议。如不能接受派遣机构的格式合同或格式条款的，应根据公司自身需求和特点另行协商制定。《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

为最大限度地保护用工单位的权益，关于因劳务派遣单位造成的对劳动者工资支付、社保缴纳等损害行为，建议用工单位可在派遣协议中做出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失。”；约定企业要协助派遣机构做好工资及社会保险缴纳与支付的工作，以避免企业给付待遇与派遣机构给付的待遇不同的情况及风险。

第三节入职前沟通

人力资源管理的核心内容是：招聘优秀人才、培养关键人才、留住核心人才。而员工关系则贯穿整个过程。招用一个不合格的人或者招了一个合格的人才但很快流失了，这都是公司的损失。而这两个问题都都可以通过入职前良好的沟通有效避免。那么，入职前沟通主要了解哪些事项呢

工作内容、工作时间、工作环境、工作地点、劳动报酬、相关福利、企业文化、职业路径、薪酬预期、培训、晋升等都需要与应聘者进行沟通。这些信息员工有知悉权，用人单位也有告知义务并确认《已履行告知义务确认书》。

除此，公司招聘人员还应于员工沟通其工作经历等信息，目的是全面考察其工作能力及过往经历与目前的工作要求的匹配度并间接考察员工其工作经历是否有出入。

另外，要告知员工公司的录用前提：一是要确保已与前单位办结了离职事宜且能提供《离职证明》，不能提供者须签订《入职承诺书》，二是与其他用人单位无保密及竟业限制约定并签订《无竟业限制、保密义务承诺书》。

第四节入职合同签订

入职合同签订时所需的文书：《职位申请表》、身份证复印件、两张一寸照、《加班自愿申请书》、《离职证明》、《入职承诺书》、《保密协议》、《培训签收表》等。

劳动合同初始日期与用工日期的确定，原则上劳动合同签订日期应在用工之日之前，但操作中合同签订日期即是用工日期，但不建议劳动合同签定日期在用工日期后（即先签合同后用工）。

劳动合同中试用期的约定。试用期是员工和用人单位约定相互考查的周期，但应计算在劳动合同期内，且一个用人单位与同一个劳动者之间只能约定一次试用期。具体标准在《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。整理列表如下：

为了保证用人单位的最大利益，用人单位可以与劳动者约定最长试用期，即三年（含）以上劳动合同可以约定六个月试用期。视员工表现，可以提前转三个月转正，规避了约定三个月试用期后犹豫不决而协商延长试用期的麻烦。但试用

期期限必须严格按照法律规定进行约定，超期约定属违法行为，按照法律规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。相当于每月要支付“双倍工资”。

依据劳动合同法，员工在试用期内提前解除劳动合同需要提前三天书面提出，而用人单位依据员工“试用期不合格”解除劳动合同的则不需要提前通知，可以随时提出但需要提供证明。

为规避试用期内无法证明员工“不符合录用条件”和“试用期不合格”，在与员工签订劳动合同时即向其出具《录用条件告知书》、《岗位职责说明书》并要求确认签名。

另外，用人单位要确保规章制度在法定程序下制定，并已经向员工公示过，其方式可以是《员工手册》、公告栏张贴、网络公告、培训学习记录等，但是，不建议用人单位在签订劳动合同的同时签订了除约定保密违约金、培训费用以外的协议，比如福利费、关爱基金等。因为有可能涉嫌违法面临行政罚款的风险。

第三章企业内部规章制度风险防范

第一节《员工手册》、《规章制度》的地位

我们说，在员工关系处理问题上要做到两个结合：内与外的结合、情与理的结合。相对于劳动法律而言，《员工手册》、《规章制度》的地位相当于企业内部的法律，是企业在行使自己管理权下，对国家法律、法规、政策的有效补充和延伸。《员工手册》、《规章制度》与劳动合同相辅相成，又可以作为日后劳动仲裁、法院裁判的依据。无固定期限劳动合同下，《员工手册》、《规章制度》则是解除劳动关系的最主要的依据，相当于对付免死金牌的尚方宝剑。

但任何法规体系都有层级高低，在实务操作中，其法律效力依次是：《劳动法》-《劳动合同法》-《地方法规》-《劳动合同》-《规章制度》-《岗位职责》。

第二节《员工手册》、《规章制度》的合法性

《员工手册》、《规章制度》的合法性取决于两个条件。一是内容的合法性，即《员工手册》、《规章制度》是对国家法律、法规、政策的有效补充和延伸，因此所有条款不得与劳动法律、法规、相冲突。二是，程序合法。《劳动合同法》第四条明确规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动

者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商做出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。

可见，单位的《员工手册》、《规章制度》制定在程序上必须经过工会的同意或获得职工代表的表决通过，并且用人单位应该确保有公示。即确保劳动者已知法，这才是避免犯法的前提。因而，与工会和员工代表的沟通是前置程序。并且要重视程序的证据搜集、固定和保留。

在企业中，《员工手册》、《规章制度》中常见的违法条款有以下：

（1）试用期内不买社保，满试用期才购买；

（2）罚款、赔偿、扣工资等；

（3）强制扣除福利费、救助金、捐款等；

（4）违纪处分过重，缺少逻辑、递进关系；

（5）泄露工资开除；

（6）旷工扣三天工资；

（7）急辞扣钱等。

另外，在制定《员工手册》、《规章制度》时需要做到：叙述准确、列举详尽、操作性强、逻辑严密并设置兜底条款。制定好的《员工手册》、《规章制度》还需要定期进行法律审查、修改，修订后的条款需整理成文，同时履行民主程序。

第四章员工违纪处理风险防范

第一节员工违纪处理的原则

处理违纪员工的根本思想是：以事实为依据，以法律为准绳。应该遵从的原则是教育为主，惩罚为辅。对于员工的违纪行为处罚要适度，不可过当，对于屡犯的可以累加，直至开除。同一个违纪行为不可以重复处罚，而且处罚要有时效性。心理学及管理学的研究都告诉我们，对于惩罚如果不及时不仅起不到威慑作

用，还容易让员工造成豁免错觉，产生侥幸行为。在管理学上有一个形象的说法叫做“热炉法则”。

“热炉效应”（hot stove rule）是指组织中任何人触犯规章制度都要受到处罚。它是由于触摸热炉与实行惩罚之间有许多相似之处而得名。“热炉”形象地阐述了惩处原则：一、热炉火红，不用手去摸也知道炉子是热的，是会灼伤人的——警告性原则（有言在先）。企业领导要经常对下属进行规章制度教育，以警告。二、每当你碰到热炉，肯定会被火灼伤——（违者必究）。说和做是一致的，说到就会做到。也就是说，只要触犯规章制度，就一定会受到惩处。三、当你碰到热炉时，立即就被灼伤——即时性原则（趁热打铁）。惩处必须在错误行为发生后立即进行，决不能拖泥带水，决不能有时间差，以更达到及时改正错误行为的目的。四、不管是谁碰到热炉，都会被灼伤——公平性原则（一视同仁）。不论是企业领导还是下属，只要触犯企业的规章制度，都要受到惩处。在企业规章制度面前人人平等。

第二节员工违纪处理的依据

任何的违纪行为都应该在《员工手册》、《规章制度》中找到依据，应及时、全面调查并保留相关资料，为正确处理员工违纪及日后争议做好准备工作。可以作为违纪依据的有员工亲自签名认可的违纪单，其他证人的证言，员工亲写或他人代写有员工签名确认的事实经过，违纪的录相、录音、照片、文字资料、其他鉴定结论等。

第三节正确界定员工违纪行为

违纪行为的正确界定：一是要有违纪的行为，二是要有合法的规章制度，三是要客观上造成危害和损失，四是员工主观上有过错。因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。《广东省工资支付条例》第十五条因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。

第四节处理违纪员工的程序

处理违纪员工程序：发现错误——查清事实——准确定性——耐心教育——会议讨论———本人申辩——慎重决定——告知员工——报告备案。

第五节员工违纪处理的方式

员工违纪处理的方式一般包括：申诫、口头警告、书面警告、小过、大过、开除、扣钱等。扣钱仅限于员工过错导致经济损失的，且扣款不超过其当月工资的20%，或者操作上可以扣至当地最低工资标准线。

第六节常见的违规辞退

违法辞退的三个特点，一是辞退违纪员工的事实不充分，二是违纪员工的法律不充分，三是辞退员工的操作程序不合法。

第五章员工异动风险防范

第一节员工调岗的风险

劳动合同履行的最佳状态是“有效订立，到期终止”，但由于经营管理的复杂性，合同内容随经营需要和个人情况变化而产生变更往往在所难免，从现实情况看，调岗调薪已成为事故高发地带。调岗调薪该到底该如何操作以下是员工调岗中常见的几类问题。

问题一：做出调岗决定，是否应无条件服从

工作岗位通常决定了的工作内容，其具有相对的稳定性和可预见性，在劳动合同缔约当初，即把工作岗位的名称、内容等作为决定“是否签约”的重要依据，在劳动合同以后，和从缔约当初的“平等”地位转化为身份上的“隶属关系”，这种管理与被管理的关系也使一方相对处于劣势地位，为了防止用人单位滥用优势地位，将单位变更合同的权利限制在合理的范围，对劳动合同的变更提出了严格的要求。

《》第三十五条规定，用人单位与协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和各执一份。这也意味着，在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位作为合同变更的重要内容，须满足两个基本前提：1、双方协商一致；2、采取书面形式。二者缺一不可，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，有权拒绝。劳动合同应当按原约定继续履行。

问题二：合同规定“可根据需要进行调岗”是否有效

根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与应当履行劳动合同约定的义务。这意味着，假如合同约定“可根据需要对岗位进行调整”，应当理解为双方真实的意思表示。劳动合同条款具有拘束力，双方均应履行。

纵然如此，合同的约定也并不代表可随意进行单方调岗，在操作岗位调整时，依然应当遵守以下：

1、调整岗位必须具有充分的合理性，调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联，譬如把销售经理调整为销售主管可以为合理的，而把财务经理调整到销售岗位则可能欠缺合理性。

2、被调岗后能胜任新的工作，如果不具备适任能力，用人单位还应当负责培训教育，以使能适应新的工作岗位。

3、调整前应履行必要的告知和解释义务，做到有理有据。

总之，调岗的合理性取决于提供的劳动条件和劳动保护是否发生改变。一般可以从不同岗位的薪资报酬、工作职责、工作时间、劳动强度、工作地点、工作环境以及安全卫生条件等方面进行综合考虑。

问题三：不胜任现有工作岗位，可否随意调岗

不胜任工作是调岗的常见理由，根据《劳动合同法》第四十条的规定，不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知本人或者额外支付一个月工资后，可以劳动合同。

本条间接规定了在不胜任现有岗位的前提下有单方调岗的权利。

但该单方调岗的权利也不是不受任何约束，在操作不胜任调岗时应当把握：

1、用人单位应有充分的证明不胜任现有工作岗位，即该确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量，在实践当中需要以“岗位说明书”“岗位责任书”等文件予以佐证；

2、调整后的岗位应与的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性。

问题四：不服调岗拒不到岗，可否为旷工

由于调岗往往涉及的切身利益，譬如薪酬标准、工作环境、工作条件等，所以往往会受到的抵制，有的是明确表示拒绝，在单位态度也比较强硬的情况下，一些员工最常见的做法就是“以调岗不合理为由拒绝上班”。在这种情况下，可否以“旷工”之名对进行纪律处分或者以“严重违纪”为由劳动合同首先，以旷工之名行使合同权需要基于两个重要前提：第一，岗位调整是合法合理的，有依据和事实依据。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。

第二，的行为属于“旷工”，旷工一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班即属于旷工。

所以，对于不服从调岗，应当注意审查调岗的合理性和合法性，同时不急于做出处分决定，在双方处于争议状态（特别是已申请）的情况下，单方的处分行为往往会被为无效。

问题五：保密协议规定“涉秘人员合同终止／前有权调岗”是否合法

根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。保密条款的内容当属于双方当事人意思自治的范畴，如果合同中约定掌握商业秘密的职工提出劳动合同前一段时间内，有权调整其岗位。这样的约定对合同当事人均有约束力，一方必须履行。

另根据《劳动部关于职工流动若干问题的通知》第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。这也为合同约定保密调岗事项提供了依据。

问题六：不胜任工作的调岗，可否同时调薪

调岗的目的之一就是合理的调整薪酬，否则对许多而言，调整岗位就失去了意义。对于不胜任工作的情形，规定了用人单位有合理调岗的权利，但用人单位调岗的同时是否可以调整的薪酬呢

从现有的规定来看，劳动报酬也是劳动合同的重要内容，其数额的变更是否需要经过协商一致才能生效如果员工同意调岗但不同意调薪怎么办调岗是否意味着必然调薪

我们认为，岗位管理包含了岗位的薪酬管理，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动，规定了在员工不胜任前提下可调岗，其让渡的应当是完整的岗位管理权。但另一方面，为了防止调薪权利的滥用，在调薪操作时应当基于以下前提：

1、有明确的岗位职系和对应薪酬标准；若无制度规定和合同约定，调岗后的薪酬标准应当协商确定，而不能由用人单位单方确定。

2、与员工书面确定新的岗位与报酬标准。

问题七：部门取消可否成为企业单方调岗的合法理由

《劳动合同法》规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知本人或者额外支付一个月工资后，可以劳动合同。依此规定，许多单位认为，部门取消所导致的岗位消失，应属于客观情况发生重大变化，企业不仅可以调岗还可以合同，这种理解是否正确呢

根据《劳动部关于<中华人民共和国>若干条文的说明》的规定，所谓的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。由此可见，客观情况的界定应以“非主观因素”为标准，关于部门取消，得根据取消之原因界定，如企业合并、分立等，此类情形非企业主观方面原因造成，取消当属客观情况；而若是管理层单方决定取消部门，则应当理解为“企业自主管理”范畴，不属于客观情况。

哪些情况下企业可以单方面调整岗位

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作（“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量），经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

什么情况下变更劳动合同未采取书面形式依然有效

变更劳动合同虽未采用书形式但具有法律效力时应当满足的四个前提条件：一是已经实际履行了口头变更的劳动合同；二是履行口头变更的劳动合同的时间超过一个月；三是变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策的规定；四是变更后的劳动合同内容不违反公序良俗。

但是，在用人单位行使单方面调动权时建议最好满足以下两个条件：一是在不改变劳动者工资待遇的情况下，对不能胜任现任岗位的劳动者，用人单位可以单方面调整劳动者的工作岗位；二是在不改变劳动者工资待遇的情况下，为了适应企业自身经营发展的客观需要，用人单位可以单方面调整劳动者的工作岗位。第二节异动中的薪资管理风险

在岗位异动中的薪资问题会是影响员工岗位异动的一个焦点问题。在操作中，原则上员工无过错，在调岗时应保证其原有的薪资待遇不变，但在企业薪酬制度中明确有规定薪随岗变的，员工在岗位异动后，薪酬可以变动。

第三节关联公司之间的调动

关于工龄，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。据此，劳动者在关联企业间调动所引发的工龄是否累计的问题已经得到明确。但是，劳动者在关联企业间调动，劳动合同的签订次数是否也应当连续计算呢关于这点，劳动合同法及其实施条例以及目前最高院的相关司法解释并没有给予明确的答案。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的相关规定，劳动者在与用人单位连续两次签订固定期限劳动合同后，劳动者在第三次续订时有权要求与用人单位签订无固定期劳动合同。因此，探讨劳动者在关联企业间调动时劳动合同签订

次数如何认定的问题，实质是要在具体案件中判断劳动者主张签订无固定期限劳动合同的权利是否产生以及何时产生。

虽然，上述问题在全国范围内目前并没有统一的司法裁判规则，但早在2008年6月，广东省高级人民法院以及广东省劳动争议仲裁委员会就在它们联合颁布的《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》中针对相关问题做了值得参考的规定。该《指导意见》第二十二条规定，“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者

‘工龄归零’，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；……。”

综上，可以认为在劳动者从一公司异动到另一公司时（前提是须征得员工本人的同意），其操作原则是确保员工的工资、福利不变，确保其工龄的连续性，操作的严谨程序是，员工在原单位先办结劳动关系后在新的单位重新签订劳动合同（但不得重新约定试用期，且视为同一单位的第二次签约），因此为使用人单位利益最大化，建议在签订新的劳动合同时，适当加长劳动合同的期限，比如签订5年以上劳动合同。

第六章旷工自离的风险防范

第一节旷工的定义

按劳动部《关于<企业职工奖惩条例>有关条款解释问题的复函》（劳力字（1990）1号）解释，旷工指“除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班”的行为。虽然该法现已废除，但在企业在制定内部规章制度时依然具有参考价值。简单地理解，旷工就是“不请假而缺勤”。

如何来界定员工旷工需符合两个条件：一是事实上员工“不请假而缺勤”，二是规章制度中有明确的请假制度体系。如此，当员工置请假制度于不顾，则按旷工处理就顺理成章。问题的关键是很多员工临时遇到急事未能及时请假，或者无法按照规章制度中规定的程序或流程请假的如何处理可以设置两种方案加以应对：第一，事后补假和说明制度的完善。员工出于正当理由无法及时请假或无法请假的，应该在制度中赋予其弥补机会；第二，当事员工拒绝弥补或以其他不正