中国古代法律思想的发展演变及其主要特征

中国古代法律文化的一个基本特征，就是刑法特别发达，更为确切的说法应该是，中国古代法律文化乃是以刑法为基础的法律文化样式。那末，司法审判的情形如何呢?学者认为，中国古代的司法文化，也是以刑事审判为基础的司法文化。但问题是：为什么形成了这样一种司法审判模式呢?就我所见，这个问题尚未得到应有的检讨。一、中国古代刑事审判传统的成因
通说认为，法律与社会规范(譬如道德和习俗之类)的“区别”的一个显著特征，就是具有强制力和惩罚性。当然，这种看法也许并非那末“天经地义”和“不可质疑”。( 注：事实上，在人文科学和社会科学中，几乎没有什么“天经地义”和“不可质疑”的终极真理。一切可能都是片面性的，暂时性的，解释性的意见。关于这个问题，刘星教授曾经作过比较清晰的疏理。参见以下两书：刘星：《法律是什么?》，广东旅游出版社1997年版；刘星：《西方法学初步》，广东人民出版社1998年版。有人指出：在早期法律体系中，根本没有刑罚；而且，所有法律都是“指导性的”而非“命令性的”规范。[德]汉那·阿伦特：《权力与暴力》，贺照田主编：《学术·思想·评论》，吉林人民出版社2002年版，第428页。)不过，总体而言，这一关于“法律特征”的解说依然不无道理。可是，假如我们追问：这种强制力和惩罚性究竟从何而来?如果按照马克思和恩格斯的国家理论与法律学说，那么，答案似乎非常简单，来自国家权力。这是因为，法律乃是国家意志的体现，(注：在马克思和恩格斯的各类著述中，涉及“法律就是国家意志”的议论很多。有关的评论，参见李光灿、吕史伦主编：《马克思恩格斯法律思想史》，法律出版社1991年版，第228-234页。)故而，法律的强制力和惩罚性，也就理所当然源于作为“公共权力”代表的国家意志。当然，也许有人会说，这仅仅是一个“神话”。对此评论，我们暂且不予检讨。但是，如果我们再进一步追问：作为国家意志体现的法律的强制力和惩罚性，又是通过什么途径最终得以实现的呢?一个简单明了的回答，就是司法审判活动。(注：蔡枢衡先生曾经这样写道：“从历史上看实际是先有裁判，然后才有裁判规定标准的刑法，最后才有为正确适用刑法服务的司法制度。”蔡枢衡：《历史上定罪和处刑的分工》，《法学研究》1980年第4期。在我看来，所谓强制力和惩罚性，只有通过裁判才能落实下来。譬如，在日常生活中，人们经过反复交往渐次形成一个共识或者惯习：欠债必须换钱。在这种情况下，如果债务人拒不还钱，那末债权人可能就会诉诸第三人，要求作出裁判。至于采取哪种形式，我们暂且不管。第三人的裁判结果，就是要求债务人还钱；否则的话，不是采取强制措施，就是予以惩罚。这样一来，“规范+ 惩罚”就构成了法律。滋贺秀三教授在谈到欧洲“法”的内涵时指出：通过诉讼而达到的结果——各个当事人得到什么或者对于什么负责，亦即被认为是恰当的那些结果，就是欧洲所谓“法”这种东西原初的意义。在欧洲，有Rechtsspruch、Jurísdiction等以“法的表述”为原义的几个语词。这里的“法”，就是在特定诉讼案件中得到的“正义结果”的意思。参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第6-7页。其实，中国古体的“”字，又何尝不是如此呢?)事实上，即使从“前国家”与“超国家”的视野来考察，能够称得上法律的行为规范，同样与司法审判活动密切关联。(注：在我看来，虽然法律未必一定与国家勾连。现代民族学和人类学的研究资料显示，史前社会或者部落社会也有“法律”这种东西。国外的研究，参见[英]马林诺夫斯基：《初民的法律与秩序》，许章润译，《南京大学法律评论》1997年秋季号—1998年春季号；[美]霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版。中国学者的研究，参见夏之乾：《神判》，上海三联书店1990年版；另外，亦见张冠梓：《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》，社会科学文献出版社2000年版。该书讨论的范围比较复杂，包括氏族社会、奴隶社会，以及与汉族中央政权法律之间的关系，等等。再者，近来学界关于“国家法”与“民间法”或“习惯法”的讨论，也意味着法律并非必然与国家密不可分。参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。在“超国家”的意义上，欧洲法院和国际法院之类的国际组织，可以作为例子。总之，真正具有约束力和强制力的行为规范，应该与司法审判勾连起来考虑。)在我看来，假如我们完全脱离司法审判活动而探究法律之特性与价值，恐怕难以取得具有实质意义的认识。倘若我们试图深入把握中国古代法律文化的特质，那末，从司法审判这个特定“场域”来考察，乃是必不可少的课题。即以包公故事而言，其实也是关于司法审判的故事，所谓“公案”两字，说的就是这个意思。(注：有关“公案”两字的解释，参见本稿第二章的讨论。)
如果说中国古代的法律文化一如前引滋贺秀三教授所谓，乃是以刑法与官僚机构的组织法和行政执行法以及附属的刑罚

为特征；(注：参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第2页。)那末，我们也可以说，中国古代的司法制度同样是以刑事审判为特征，或者说，刑事审判构成中国古代司法制度的基干。当然，这并不是说，中国古代没有民事审判；(注：根据黄宗智教授的统计：“虽然按照官方的表达，‘户律’一章大都谈的是细事，但它却占了一七四○年清律四百三十六条律文中的八十二条，占了一九○○年左右薛允升所编律的一千九百零七例中的三百例。这些律和例构成了我称之为清代民法的主体。”[日]滋贺秀三：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，第6页。又说：“档案资料显示，民事案件事实上占了州县法庭承办案件的三分之一。”第11页。也有学者根据第一历史档案馆所藏顺天府宝坻县刑房“自理”案件的目录统计：诉讼案件共4269件，其中，民事诉讼案件2946件，占了总数的69%。另外，根据宝坻县刑房《词讼簿》所载各类案件的统计：自咸丰三十一年到光绪五年，民事案件共58件，刑事和其他案件共55件，共计113个案件；其中，民事案件约占总数的51%以上。曹培：《清代州县民事诉讼初探》，《中国法学》1984 年第2期。当然，我们可以不必完全同意黄宗智对于中国古代民法的理解。然而，在审判实践中，民事案件居有非常重要的地位。也有学者已经写出这一方面的专著，讨论中国古代的民事审判。参见张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社1999年版。即使主张中国古代法律“没有自己的私法体系”([日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第2页)，而只是刑事法和官僚机构组织法的滋贺秀三先生，事实上也不全然排斥官府对于民事案件的解决；不过，滋贺秀三教授非常谨慎地使用“民事听讼”这个概念。他的主要依据有二：一是知州知县处理民事纠纷，几乎完全不受法律的拘束；二是知州知县处理这些案件的依据，乃是“情理”这种“常识性的正义衡平感觉”的东西。参见[日]滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间调解》，第13页。滋贺教授称为“教谕式的调解”(didactic conciliation)。参见[日] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，[日]滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间调解》，第21页。)而仅仅是说，立足于国家“律例”的视角来考察，刑事审判乃是整个司法制度的基本架构，相对而言，民事审却判处于从属的地位。在我看来，区分刑事审判与民事审判的基础，在于刑法与民法。譬如，基于民法上的“意思自治”原则，在民事诉讼上，采取“当事人进行主义”原则。在中国古代，就像前面已经分析过的那样，在政治结构与社会结构上，由于“国”与“家”并无明确的界线；在思想观念上，由于“公”与“私”也无清晰的界线；(注：譬如，对于“化家为国”与“以国为家”的皇帝来说，“国”既是“公”又是“私”；而“家”也有即“私”亦“公”的特质。这恐怕是马克斯·韦伯所谓“家产制”国家的一个根本特征。然而另一方面，在思想史或者观念史上，在“公”与“私”之间却有二元对立的结构特征。关于中国传统“公”与“私”的思想史或者观念史解说，参见[日]沟口雄三：《中国公私概念的发展》，汪婉译，《国外社会科学》1998年第1期。)因此，作为社会事实与思想观念之表达的法律，同样缺乏西方那种刑法(公法)与民法的划分。不过，仔细考究中国古代司法制度的具体安排，我们还是可以发现，刑事审判与民事审判并非完全等同，毫无区别；换句话说，它们之间的“差异”确实存在。根据《周礼·秋官·司寇》有关“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之；以两剂禁民狱，入钧金三日，乃致于朝，然后听之”的记载，以及汉代郑玄“讼，谓以财货相告者；狱，谓相告以罪名者”(注：参见《十三经注疏·附校勘记》上册，中华书局1980年影印版，第870页。)的注释，现代学者认为：至少西周时期，民事诉讼与刑事诉讼即已有所区分，这是一个勿庸置疑的事实。(注：具体的讨论，参见徐朝阳：《中国诉讼法溯源》，台湾商务印书馆1973年版，第1 3-15页。这是一个比较流行的看法。譬如，陈顾远：《中国法制史》，中国书店1988年影印版，第237-238页；胡留元、冯卓慧：《西周法制史》，陕西人民出版社1988年版，第269页；蒲坚主编：《中国法制通史·第一卷·夏商周》，法律出版社1999年版，第334-335页；张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》，第1页；不少教科书也大抵如此。)到了后世，这类“财货相告”的案件，约略等于婚姻、田土、钱债方面的案件，也是所谓州县“自理”案件；就我所知，现代学者检讨中国古代的民事审判，大抵也不超出这一范围。
需指出的是，这种刑事审判与民事审判之间的划界，乃是西方法律知识“系谱”参照下的说法，至于此说法与中国古人的法律知识传统是否切合，或许不无疑问；(注：范忠信教授在讨论“私法在明清律典中的地位”时指出：“因为中国古代没有划分部门法的观念，也没有区分民事违法和刑事犯罪的观念，甚至也没有区分民事司法和刑事司法的观念。因此，国家在制定律典时，根本就没有只是制定刑法典的意思。”范

忠信：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年版，第377页。在我看来，范忠信教授的这一见解，实际上蕴涵着一种颠覆性的能量。换句话说，他是在用具体的法律事实去“解构”既有的中国法律史的知识谱系与话语系统。就此而言，任何对于中国古代法律的现代分类，恐怕全都不得要领，都是一种偏见(不带贬意)，都有曲解中国古代法律知识的危险。如此一来，所谓刑法与民法，刑事审判与民事审判这样的知识分类，或许只是为了认知的便利而已。结果，我们所能采取的基本学术姿态，只能是面对具体的事实，而无法作出具有“类型”意义的概括。)而且在一定程度上，此说法在不少学者看来，可能只有“形式主义”的认知价值。换言之，它与现代民事审判只有“形式”上的相似性，与“功能”上的可比性。毕竟，现代民事审判的根本旨趣在于保障“私权”关系，维护“权利”秩序。如果这样思考问题的话，两者之间确存有深层差异。据我看来，尽管我们不能一概否认中国古代法律也有“权利”保护的意涵，但它的根本特点还是旨在“平衡”社会秩序，故而，如何实现社会管理乃首要任务。事实上，最近黄宗智与滋贺秀三两位教授之间关于清代民事审判的争议，不仅涉及婚姻、田土、钱债纠纷究竟是根据法律抑或按照“情理”进行裁决的问题，(注：黄宗智教授认为，清代州县衙门的民事案件，绝大多数，亦即在221例案件中，有170例案件出自《大清律例》的有关规定；换句话说，在所有案件中，有87%都是明确根据法律作出的判决。参见黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，第78页。张晋藩先生也认为：“从现存司法档案中，可以看出依律例断案是最基本的形式。”具体而言，就是“有律例者依律例，无律例者依礼、俗。”参见张晋藩：《中国民事诉讼制度史》，第207页，第206页。)而且涉及民事审判背后的价值取向这个深层问题。(注：滋贺教授认为，中西两种诉讼类型之间的区别的根本原因，就是诉讼“理念”不同；换句话说，中国古代法律没有“法= 权利(Recht)”的观念。参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《明清时期民事审判与民间调解》，第16页。这是一个非常深刻的概括，也是极有富有启发性的意见。关于中国古人的诉讼行为没有“权利”的表述，亦见滋贺秀三的高足寺田浩明教授的研究。[日]寺田浩明：《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》，《中外法学》19 99年第2期，以及[日]寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第215页。于此不同的是，一方面，黄宗智教授认为，在中国的整个政治话语传统中，都找不到国家权威和个人权利。还说“清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的、独立于统治者行政和刑罚之外的产权观念。”黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的实践与表达》，第7-8页，第16页。另一方面，他又认为，民事自由并非构成民法之必要条件，而且，清代法律确有保护产权的实质。第8页，第16页。这里，黄宗智强调的是中国古人关于“权利”问题在“表达与实践”上的背离。与此同时，也透显出了中西“权利”观念存在的深刻差异。在我看来，中国古代的民众把民事纠纷闹到官府，肯定包含某种“权利”的诉求。只是，官府为了防止他们因“争权夺利”而造成社会的“扰乱”局面，不得已而采取“息事宁人”的解决办法，而非一如西方那样，视人民“争权夺利”为正当而已。故而，对于官府来说，正面的“定分”最终落实到消极的“止争”上面。这一司法实践背后的意识形态，就是“德治”的道德理想主义信念，诸如“息讼”乃至“无讼”之类的理想期许。也许，这是清代民事审判广泛使用“情理”作为裁判根据的一个原因吧。这是因为，用具有共识意义的“情理”来裁决纠纷，更有利于维护乡土社会的“熟人”关系。或许，这是寺田浩明先生所谓“全部个体共存”的中国古代最终抑制“权利”顺利发展的原因吧。自然，寺田教授认为：把诉讼理解为当事人主张“权利”的正当性，并且依靠公共权力实现自己的“权利”主张，乃是理解清代民事诉讼的“谬误”的开始。他认为，中国古人提起诉讼是因为对方“欺人太甚”的缘故，或曰民间出现争讼乃是“恶行”的结果，而非提出“权利”的主张。这种意见尽管很有道理，但是，也未免过于绝对。在我看来，他的这种看法仍有“权利本质主义”的味道。试问：当原被两造各自主张某一财物是“我的”时，一定就是“欺人太甚”或者“恶行”的意思吗?反之，即以现代西方诉讼而言，某人把纠纷诉诸法院，难道丝毫没有觉得对方“欺人太甚”或者“恶行”的意思，而全然出于一套堂皇的法理话语中的“权利”言述?或许，所谓“欺人太甚”只是一种提起诉讼的“激愤”情绪；其实，一旦进入诉讼场域，原被两造所要争论的，最终所要解决的，恐怕还是“权利”以及其中蕴涵的“利益”问题吧?我觉得，他们所争的乃是一个“分”字。由于自己应得的“分”受到他人无谓的侵犯，才会产生“欺人太甚”或者“恶行”的感觉。另外，寺田教授也承认：就土地所有秩序而言，清代已经朝着“权利”化的方向走得相当远

了，如果不是国家权力无端干预的话，到了某个时候，确有可能出现类似西方近代意义的“权利”那样的秩序结构。参见前揭寺田浩明：《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》。就此而言，寺田教授的解释有点“自我解构”的味道。如果说土地所有秩序中已有“权利”的内涵，那么，因为这一“权利”纠纷而诉诸官府，难道仅仅是因为“恶行”或“欺人太甚”吗?尽管我们不能全然否定争讼包含“恶行”或者“欺人太甚”的内容，但是，我们毕竟不能“板上钉钉”地断定，所有的民间争讼都是“恶行”或者“欺人太甚”的缘故。顺便指出，中国古人究竟有无“权利”意识，中国古代法律究竟是否具有保护“权利”的内涵，也是一个颇有争议的问题。不少学者认为没有这样的观念。参见徐忠明：《辨异与解释：中国传统法律文化的类型研究及其局限》，《思考与批评》，第66-68页。也有学者认为“分”就是权利和义务。参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1994年版，第13页。关于中文“权利”两字的考证，参见李贵连：《话说“权利”》，《北大法律评论》，第1卷第1辑，法律出版社1998年版，第115-129页。李贵连教授指出：“古代‘权利’虽然没有近代‘权利’的含意。但是模糊地表述近代‘权利’，特别是‘所有权’含意的字还是有的，这个字就是‘分’。……这种‘分’显然包含近代的‘权利’意蕴。恐怕正是这个原因，本文后面要说的《公法便览》解释‘权利’时，才毫不豫地使用这个‘分’。”再者，《慎子·逸文》和《商君书·定分》两书关于“兔子故事”的隐语，也是用来说明中国古人关于“分”蕴涵“权利”的绝妙例证。)归根到底，这是关乎中西两种法律知识传统之间的争议。据此，这场争论的真正意义，或许不是某些具体结论的正确与错误，而是涉及认知中西法律文化的研究姿态和方法问题。我想，这场争论还会继续进行下去……
既然如此，我也不想继续纠缠下去。现在，我们不妨回到本稿的研究主题，考察一下中国古代刑事审判的特点，以便构筑一个解读包公司法故事的历史语境。