民法典编纂背景下的基本原则立法之欧阳家百创编
民法典编纂背景下的基本原则立法（一）
欧阳家百（2021.03.07）
（二）民法总则草案基本原则
1.平等原则
2.自愿原则
3.公平原则
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4.人与自然和谐发展原则
5.公序良俗原则
6.合法权益受保护原则
（二）
1.确立不同的民法基本原则的标准是什么？
2.确立不同的民法基本原则有何实质差异？
法学的核心任务即是解决本土的纠纷
（三）要不要基本原则
说服力来源之一：历史
说服力来源之二：体系
（四）从历史看要不要基本原则（基本原则的立法渊源）
1.1922年《苏俄民法典》实际上规定的是操作性问题，而非基本原则
2.1964年《苏俄民法典》丰富了技术性规定，体现的是社会主义
性质的表述
3.各个社会主义民法典首先是社会主义民事法律调整任务和原则单独分开规定。
4.1955年中华人民共和国民法通则和1980年民法通则都是模仿苏俄民法典。
5.1985年民法通则草案精简了社会主义表述，传统民法理念大大增加，技术性规定增加。
6.1986年民法通则包含了平等、合法权益受保护、公序良俗、公平原则，社会主义式表述仍存在但大大减少。
7.中国民法通则曾创造性地包含着三大部分：技术性规定、传统民法理念、社会主义式表述。（两大阵营的融合与折中）
（五）从体系看要不要基本原则
1.德国民法理论语境中基本原则的含义：最高层的原则根本尚不区分构成要件及法效果，其毋宁只是以作为进一步具体化工作指标的一般法律思想。此类原则有：法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严的原则、自主决定与个人负责的原则。（拉伦茨）
2.卡纳里斯“一般法律原则”包括：自我决定原则、自我负责原则、交往及信赖保护原则、尊重他人人格及自由原则。
3.拉伦茨认为一般法律思想（基本原则）不是规则，不具有裁判功能，故无需规定于民法典中。
4.在德国，诚实信用并非最高层原则，而是一个“下位原则”，其性质为“概括条款”（一种法律规范），公序良俗原则同样也是概括条款。
5.A→B（A代表使用条件具备，B代表规范得到适用，符号代表蕴含词“如果，则”）
6.全有或全无的适用方法：规则在适用时，是以完全有效或无效的方式。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，那么，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，该规则对裁决不起任何作用。
7.概括条款属于规则，原则与之不同（eg：“权益受保护原则”，“任何人不得从自己的错误行为中获利”，帕尔默案）
8.原则是在A推出B的过程中进行权衡，如过程不符合原则则B 不可推出。
9.概括条款是权衡A是否合理。
10.最佳化命令和确定性命令：原则是最佳化命令，它们能以不同的程度被实现（存在原则之间的互相权衡），规则是一种仅能以被遵守或不被遵守的方式来实现的规范，是确定性命令。原则可以被部分实现，原则的适用有无穷种可能，规则在事实上和法律上可能的范围内构成一种决断。（香烟强制标示体现了两种基本权利原则的冲突与部分实现）
11.规则是A满足后确定地发生B，在符号上不可权衡，原则是在A满足后未必发生B，而是一个开启一个权衡的过程。
（六）我国民通两类“基本原则”及其成因
1.第一部分是民通第4条的“诚实信用”以及第七条“公序良俗”，以上是有裁判功能的概括条款。
2.第二部分是民通第一章中其他所谓基本原则，如平等原则、自
愿原则、公平原则、合法权益受保护原则，以上是没有裁判功能的一般法律思想。
3.对我国民法基本原则基础理论的反思：
A.基本原则的“效力贯彻始终性”
概括条款的效力不可能贯彻民法始终；
任何条款都有其确切的适用领域，不可能适用于民法全体；
贯彻民法始终性的真正所指，是指向并解说那些不具有裁判功能的法律理念。
B.“效力贯彻始终性”理论带来的实践危害
第一，将本不具有裁判功能的民法理念作为裁判依据在全民法范围内适用
如侵权法中的公平原则（会导致法官随意创设形式平等的例外）第二，将本只能在特定领域中适用的概括条款在全民法领域中适用
如以诚信原则否定自由磋商的合同的效力(应以公序良俗原则否定自由磋商合同效力）
4.基本原则的立法准则、司法准则、行为准则功能
行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范，裁判规范并不必然是行为规范。（黄茂荣）不是裁判规范的也不属于行为规范。
立法准则和行为准则功能都不可行，唯司法准则可行。
（七）民通基本原则立法模式的成因
1.大陆法系国家具有绵亘久远的私法传统
2.中国没有私法传统，我国民通制定时，社会中尚不存在这些前
提性因素，当然也就无法向民法供给。我们的经历恰恰相反，我们是希望通过法律的规定来向社会输出这些因素。
（八）我国民法典总则对基本原则的立法安排
在民法典总则制定之时，我们还有无必要继续民通上的混淆？1.基本原则作为民法首章的立法体例，来自前苏联及社会主义国家民法典，而这一点不应再成为我们选择的决定性因素。
2.技术性规定必须要有
3.传统民法理念中的一般法律思想不需要明文化
4.一般法律思想与概括条款的混淆不仅无益而且有害
5.诚实信用(应放置于法律权利行使之下）、公序良俗（应放置在法律行为无效分类之下）两个概括性条款各归其位、各得其所
6.即使明确了一般法律思想不用于裁判，也不宜将其立法化，因为这会造成民法“内在体系”的固化