冲突规范与准据法三

第三章冲突规范与准据法

[目的要求]：了解法律冲突是不同国家之间进行国际交往的障碍，明确冲突规范是间接解决国际民事法律冲突的基本方法，冲突规范同其他法律规范相比，结构和形式特殊的一种法律规范。牢固掌握冲突规范的概念、结构、种类和特征。

第一节冲突规范

一、冲突规范的概念、结构及类型

（一）冲突规范的概念

1、概念。冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。由于冲突规范传统上被认为是国际私法的主要规范，因此，狭义的国际私法规范就是指冲突规范。

冲突规范的总和被称为冲突法，它是英美国际私法的三大组成部分之一。

2、特征。多数学者主张，冲突规范是法律规范中一种特殊的法律规范，它与实体法律规范和程序法律规范相比主要有以下特征：

首先、冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务。仅起着选择某一实体法的作用。在调整涉外民商事法律关系时，冲突规范的作用或功能，就是选择某一特定实体法规范，由其选择的实体法规范确定当事人的具体权利和义务。也就是说冲突规范只有和它所指出的特定实体法相结合，才能最终确定涉外民商事法律关系当事人的权利和义务。

其次、冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。各种实体法律规范，均规定法律主体在法律关系中的权利义务或法律

地位；程序法是规范在人们主张实体权利过程中，规定司法机关、诉讼当事人及其它诉讼参与人的法律地位以及主张权利时所应遵循的程序规范。而冲突规范与它们根本不同，尽管它不规定当事人的具体权利与义务，只是规范法院或当事人选择用于解决当事人之间争议的规范，同程序规范有某些类似之处，但它在本质上同程序法律规范是完全不同的。

再次、冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性和彻底性。冲突规范只能指出某一涉外民商事法律关系应该适用哪个国家的实体法规范，确定当事人之间的权利和义务，指出当事人的行为的合法与否，如果不合法应承担什么样的法律责任等等。从这个意义来说，它不同于实体法律规范，本身自己不能确定当事人的权利与义务，只有和它所援引的某一实体法律规范相结合，才能实现法律解决当事人之间争议的任务。

最后、从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。传统法律理论认为，一个完整的法律规范其逻辑结构应包括假定、处理和制裁三部分组成；而冲突规范的逻辑结构是由互为联系的“范围”和“系属”两部分构成的，具有其特殊的结构形式。当然，冲突规范作为一种法律规范它应该是具有了法律规范的一般结构组成形式的。

（二）冲突规范的结构

一般认为，冲突规范的结构由互为联系的“范围”和“系属”两个部分构成。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象；系属是指调整该类民事法律关系应该适用的法律。这种用来解决涉外民事法律

例如，1989年施行的《瑞士联邦国际私法》第33 条规定：“自然人的行

为能力，适用自然人的习惯居所地法律。”在这条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围；“自然人的习惯居所地法律”即是该条冲突规范的系属。

任何一个完整的冲突规范，都是由“范围”和“系属”这两个部分构成的。

（三）冲突规范的类型

根据冲突规范的系属在法律选择上的不同，可将冲突规范分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范等四种类型。

1、单边冲突规范

（1）含义。单边冲突规范、是指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。这类冲突规范有三种表现：①明确指出适用内国法。例如，1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第二款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同，中外合作企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。②明确指出适用外国法。例如，1986年的《中华人民共和国民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居过法律”。③明确指出适用某一特定国家的法律。目前，该种单边冲突规范的立法实例较少，而且仅见于国际条约。例如，过去《苏联与比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约》第十三条规定：关于苏联住比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争议，没有关于司法管辖或仲裁的专门条款，应受比利时法院的司法管辖，并依比利时法律解决。

（2）特征。单边冲突规范的立法模式反映出以下特征：首先，它是在内国法和外国法之间作出明确的选择，从法律条文中即可得到适用内国法或外国法肯定的回答。如前引用的我国《涉外经济合同法》第五条的即可直接获得适

用我国法律的明确规定。其次，单边冲突规范的“范围”从逻辑上看是不完整的法律规范。它只规定一类法律关系的一个方面的法律适用问题，而对另一方面的法律适用问题不作任何规定。如我国《涉外经济合同法》第五条规定：在我国境内履行的中外合资企业合同，┄，适用我国法律。那么，在我国境外履行的中外合资企业合同，应适用何国法律，则无任何规定。再次，单边冲突规范的适用，往往附有一定的条件。

早期各国国际私法的立法中，单边冲突规范的数量较多，而且单边冲突规范更多的指向适用内国的法律，这明显地反映出在当时的国际民事经济关系中，多数国家对于国际经济的依赖程度较小，对于涉外民事经济关系的发展并不迫切，另一方面也反映了当时国际私法立法技术的原始和落后。在今天，单边冲突规范作为冲突规范的一种类型其数量已逐步减少，但它仍然是必不可少的。

2、双边冲突规范

（1）含义。该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事关系中连接点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律。例如1989年的《瑞士联邦国际私法》第101条规定：“通过法律行为对运送中的物的物权的取得和丧失，由目的地国家的法律支配。”在这条冲突规范中，要确定运送中物的物权取得或丧失应适用“目的地”国家的法律，这个目的地就是该条冲突规范的连接点，仅依法律条文是无法确定应依内国法或外国法的，只有结合具体涉外民事法律关系，即运送行为的目的地才能确定具体民事关系应适用的法律，若该运送物的目的地为澳大利亚的悉尼港，则该涉外民事关系应适用澳大利亚的法律，若该运送物的目的地为日本的横滨港，则该涉外民事关系应适用日本

的法律。

（2）特征。其特征主要表现在以下方面：首先，双边冲突规范的法律条

某一具体涉外民事法律关系应依何国法律，还须由法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作出确定；其次，从逻辑结构上看，双边冲突规范的“范围”部分对某一涉外民事关系的规定较为完整，它是一个全程概念。而单边冲突规范的“范围”部分则是不完整的，“从内容上讲，任何一个双边冲突规范都可分解为两个对立的单边冲突规范”。1再次，双边冲突规范在内和外法律的选择上，体现了对等公平的原则。双边冲突规范的系属规定更多的是分析涉外民事法律关系的内在本质，客观的规定各类涉外民事法律关系应适用的法律。在各国的国际私法立法和国际条约中，双边冲突规范占有主导地位，在国际商事经济领域尤其如此。从国际私法的发展来看，随着国际民事往来和国际经济联系的不断加强，不仅双边冲突规范在国际私法立法中的比重日益增加，而且其系属中的连接点在国际范围内也逐步趋向一致。

3、重叠适用的冲突规范

（1）含义。重叠适用的冲突规范是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点，同时指出两个或两个以上国家的法律，来确定当事人之间的权利义务。例如，1902年在荷兰海牙缔结的《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第二条第一款规定：“夫妇非依其本国法及法院地法均许离婚时，不得为离婚之请求。”该条冲突规范指出，缔约国法院受理离婚诉讼，只有同时适用夫妇本国法和法院地法两个国家的法律，才能对其作出裁判。又如，1989年实施的《瑞士联邦国际私法》第135条第2款规定：“基于产品的缺陷或有

1参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学1997年版，第140页。

缺陷的产品说明而提出的诉讼请求应适用外国法时，只有依瑞士法律准许给予的损害赔偿，在瑞士才给予赔偿。”该条冲突规范指出，在瑞士提起的产品责任诉讼，只有依据法律指定的外国法和瑞士法律都认为应予赔偿的，才给予赔偿。

（2）特征。重叠适用的冲突规范的特征主要表现在以下方面：首先，重叠适用的冲突规范给涉外民事关系确定的法律一般有两个以上。而其它类型的冲突规范确定应予适用的法律则是单一的。其次，重叠适用的冲突规范所确定的复数法律中，必然有一个为法院地国家的内国法律，这是各国国际私法的普遍作法和国家实践所认可的。再次，重叠适用的冲突规范反映了各国在某些涉外民事领域利益的分歧和立法上的尖锐斗争。无论是传统的婚姻家庭、继承等民事法律领域，还是涉外产品责任等商事领域，由于各国的民族传统、宗教信仰不同和经济发展的不平衡，在涉外民事关系与法院地国有联系，而且法院地国认为涉及的是本国的强制性法律规定时，法院地国都会力争本国法律的调整作用，因此，重叠适用的冲突规范的类型仍然是有其存在价值的。

4、选择适用的冲突规范

选择适用的冲突规范是指它的系属中规定的多个连接点，同时指出多个可适用（于某类涉外民事法律关系）的法律，司法机关或者当事人可从中选择一个调整该涉外民事关系。这类冲突规范，依据选择适用有无条件的要求，可分为有条件选择适用的冲突规范和无条件选择适用的冲突规范。

（1）任意(无条件的选择)适用的冲突规范，也叫任意的选择适用的冲突规范，它是指法律条文系属中所规定的多个可供选择的法律，不分主次先后，具有同等的被选择性，（法院和当事人）可任选其中一国的法律。例如，1986年9月1日生效的《联邦德国国际私法》第11条第1款规定：“法律行为如

果符合适用于构成法律行为内容的法律关系的法律所规定的形式要件；或如果符合法律行为实施地国家法律规定的形式要件，则其形式有效。”该条文就是一条任意性选择冲突规范，其行为方式只要符合其中任何一个法律所规定的形式，均为有效。又如1905年《关于婚姻效力的海牙公约》第6条规定：“夫妻财产契约方式，或依契约缔结地法；或依婚姻举行时为夫妇者各该本国法；或依婚姻存续中各该本国法，均为有效。”也是一条任意适用的选择适用的冲突规范。该类冲突规范是各国对非实质性、非强制性法律关系所采取的一种宽松的立法态度，也是“与其使之无效，不如使之有效”这一现代法律思想在各国国际私法立法中的体现。

（2）有条件选择适用的冲突规范，它是指冲突规范的系属部分指出两个或两个以上国家的法律，由法院和当事人进行选择，这种选择适用有主次先后之分，只有在无前一顺序可选择时，才能选择次一顺序的法律。例如，1982年的《土尔其国际私法和国际诉讼程序法》第14条规定：“对于调整夫妻财产关系所适用的法律，夫妻双方可以在他们的住所地法律或他们的本国法律中作出选择。当事人没有选择的，适用夫妻双方共同的本国法律，没有共同本国法律的，适用缔结婚姻时夫妻共同住所地法律，没有共同住所地法律的，则适用财产所在地的法律”。这是一条典型的有条件的选择适用的冲突规范，法律实施者和当事人在选择适用法律时，必须依照条文规定的先后次序来选择法律。

（3）选择适用的冲突规范具有以下特征：首先，这种冲突规范系属中规定的多个可供选择的法律均具有可选择性，这使它与重叠适用的冲突规范区别开来。其次，这类冲突规范的范围部分所涉及的涉外民事法律关系多数各国认为属于非强制性的法律关系，如遗嘱的形式要件、外国人之间的婚姻关系等，或者国际商业领域的某些法律关系，如合同的形式；或者各国从积极意义角度

给外国自然人和法人规定的民事权利等，多采取了选择适用的冲突规范的立法方式。

冲突规范的四种类型，不仅仅是国际私法立法技术上的反映，同时，它实际上也是各国的国家利益、经济发展水平和民族传统等因素在法律上的反映。采用单边冲突规范，主要是为了防止立法外延的扩大，明确法律规定的准确性，对某类民事法律关系一个方面的法律适用作出直接的指定，而对另一面的法律适用问题避免作出规定。双边冲突规范由于其具有的公平性和规范性，无论国际私法的国内立法还是国际立法，都是其冲突规范的主体。重叠适用的冲突规范反映了各国国家民族利益的冲突，以及扩大本国法律的管辖范围和调整作用的立场；也反映了各国积极促进国际民事经济往来，避免过于强调本国法律的片面作用而带来的负面影响，同时，随着国际经济联系的不断加强，选择适用的冲突规范的数量在逐步多。

因此，冲突规范的四种类型实际上为各国进行涉外民事经济关系，在立法方面提供了丰富的手段和工具，它在实践中已被各国成功运用在国际私法立法之中。

二、连接点（Connecting points, point of contact）

（一）连接点含义

介”或“纽带”。或者说，连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素，它是冲突规范系属部分最核心的内容。

例如，1971年美国的第二个《冲突法重述》第188条规定：“合同的效力依其缔结地法”。其中的“缔结地”就是该条冲突规范的“连接点”。

（二）连接点的法律意义