我国刑法中形式与实质的犯罪论之争

我国刑法中形式与实质的犯罪论之争

我国刑法的犯罪论体系的通说是四要件说，即犯罪客体，犯罪的客观方面，犯罪主体和犯罪的主观方面。在认定已经发生的行为时，同时从客体、客观方面、主体与主观方面展开，四要件同时具备者则犯罪成立。德日等大陆法系国家对犯罪的认定采取的是构成要件符合性、违法性与有责性三段论式的犯罪论体系，它采取的是依次排除的逻辑方法，行为只有符合构成要件，才能进一步判断是否有合法化事由；只有没有合法化事由，才能进而判断是否具有有责性。如果最终具有有责性，犯罪才能成立。我国与大陆法系的犯罪论体系的组成要素基本相同。大陆法系中构成要件该当性大致对应于我国犯罪构成中的客观要件和主体要件；违法性同样是我国刑法中犯罪的特征及判断犯罪的条件，只不过其条件性不是表现为犯罪成立条件之一，而是以整体性的犯罪构成的方式表现出来。因此我国刑法将违法性与犯罪构成的各要件融合在了一起，是通过各个构成要件来体现违法性；大陆法系犯罪论体系所说的有责性则基本相当于我国犯罪论体系中的主体、主观方面。我国与大陆法系犯罪论体系组成要素的对应性、两种犯罪论体系实质上的相似性，决定了在大陆法系国家形式与实质的犯罪论体系之争在我国刑法理论和实务界同样存在并同样需要解决。

在我国，平面的犯罪构成要件论更是价值的体系，而不是形式的命题。如果说大陆法系的构成要件经历了从早期纯粹的类型化形式化到价值评价实质化的发展道路，那么，我国则并不存在着这样的发展历程。相反，从一开始到目前，我国的犯罪论体系都是实质的，倒是在罪刑法定原则在我国刑法的法典化之后，犯罪论的形式化与实质化问题才成为一个新的问题。在我国刑事立法上尚未确立罪刑法定原则之前，有观点认为，我国的犯罪论体系是实质的。比如，有学者很早就指出，大陆法系刑法的犯罪构成学说中“构成要件该当性无非是…中性?的被评价对象，决定了犯罪构成学说的形式主义色彩”。而社会主义的刑法学者“明确揭示了犯罪构成的社会政治内容，无论在内容上，还是在性质上，都使犯罪构成理论发生了一次根本性的变革，使形式主义的概念转化为实质意义的概念”。犯罪构成不再单单是一种法律的形式规定，而且揭示了犯罪构成的社会实质，即犯罪是危害社会并具有形式违法性和应受惩罚性的行为，因此，“我国的犯罪构成理论比较彻底地摈弃了形式主义的观点”，并认为从资产阶级的犯罪构成到社会主义的犯罪构成是“从形式主义的犯罪构成向实质意义的犯罪构成的转化”{11} (P. 38)。此后刑法学界的观点继续认为，“我国刑法中的犯罪构成是一种实质性的犯罪行为的类型。这里所谓的…类型?是指法律化的行为的类型，是立法者用法律的形式确定下来的具有相当程度的社会危害性的行为的类型。”{12}（P. 73）总之，认为我国犯罪论体系是实质的，在我国是一种有力的传统观点。

但是，在现行刑法确立罪刑法定为我国刑法的基本原则之后，主张形式犯罪论者日益增多。比如，有观点认为，某些情况下符合犯罪构成的行为并不一定具有犯罪的社会危害性。因此，我国刑法中诸如正当防卫和紧急避险等排除社会危害性的行为，是指在形式上似乎符合某种犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，而且大多对社会有益从而不构成犯罪的行为{13}(P. 247)。或者认为“我国刑法中的排除犯罪性事由并不符合或具备犯罪构成的全部要件，只是在客观方面与某些犯罪相类似。”{14}(P.120)这些都是从形式角度揭示我国刑法犯罪构成的结果，“即符合犯罪构成的行为在通常情况下具有社会危害性，成为追究刑事责任的根据；但在例外情况下，符合犯罪构成要件的行为并不具有社会危害性，因而不得追究刑事责任。现在，在这里，我们看到的仍然是对犯罪构成的形式理解。”{15}（P.109）司法实务中根据形式犯罪论理解犯罪构成要件的情况比比皆是。比如，有观点认为，破产欺诈罪客观要件是隐匿财产、承担虚构债务或以其他方法转移、处分财产实施虚假破产的行为，而法条中规定的“严重损害债权人或者其他人利益”只是补充说明破产欺诈行为的危害性而非构成本罪的一个要件；认为成立组织残疾人、儿童乞讨罪时组织规模的大小，乞讨的次数多少，对社会的影响以及暴力、胁迫的程度等，通常不影响本罪的成立{16}(P. 1423){17}(P. 30)；认为只要传授人着手实行传授行为就可以成立传授犯罪方法罪、认为只要行为人实施了对增值税专用发票进行虚假开具的行为就可以成立虚开增值税专用发票罪、认为不论数额多少只要非法吸收了公众存款就可以构成非法吸收公众存款罪，等等。这些都是典型的对罪刑法定原则作纯粹形式而教条的理解之上，进一步机械地、形式地理解刑法分则个罪构成要件的结果：去掉了“严重损害债权人或者其他人利益”的可罚性要件，意味着虚假破产罪的成立只是纯粹从形式意义上理解；站在形式犯罪论及形式解释论的立场，当然会认为诸如组织残疾人、儿童乞讨罪，虚开增值税专用发票罪，非法吸收公众存款罪等罪的客观行为只是抽象的类型而非内含了可罚性评价的实质规范。有学者甚至明确指出，我国现行刑法中罪刑法定原则的确立将会导致刑法解释由重视实质的解释转向重视形式解释{18}(P. 152)。另一方面，与上述形式的犯罪论者的主张相反，也有学者明确“主张实质的犯罪论”，即“以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件”，“只能将值得处罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为”{19}(P. 261、263) 对我国现行刑法的修改及由此可能造成的对我国刑法犯罪论体系的影响，日本学者大谷实先生一针见血的指出，“我认为，这次修改的特征，简单地加以概括的话，就是在维持旧刑法所规定的传统刑法体系的同时，加入了尊重自由主义或者个人主义的理念。如果这种理解正确的话，那么，在刑法的适用或者解释上，中国迄今为止的犯罪论体系能否被坚持下来，就应当成为问题，或者肯定成为问题。”{1}（P.1）近年来我国刑法学者纷纷忙于对犯罪构成理论的改造表明，在罪刑法定原则的冲击下，传统四要件的犯罪构成体系确已无法维持，因为这种

苏联模式的犯罪论体系被普遍认为是一种“实际上是以犯罪已经成立为前提的”{20}（P.460）体系，换言之，它以有罪为前提，无罪判断是其最后得出的逻辑结论，它从根本上体现的是有罪推定的思维方式，从而与罪刑法定主义的自由人权保障精神相违背；构造新的犯罪论体系因此势在必行。在形式与实质犯罪论之间的争论方兴未艾的情况下，我国刑法未来犯罪论体系将如何发展？如果承认我国将来的犯罪论仍是实质的，它是否与自由法治国的人权保障原则相矛盾？它是否会导致刑罚处罚范围的扩大？显然，我国刑法中犯罪论体系的形式化和实质化问题，恰恰反映了前述形式犯罪论与实质犯罪论之间的争点。

四、现代社会与实质的犯罪论体系之提倡

为了在形式与实质犯罪论体系间做出正确抉择，必须彻底解决前述形式与实质犯罪论凸现的四个争论问题：现代刑法犯罪论体系究竟应该是范畴论还是目的论？刑法规范究竟是行为规范还是裁判规范？刑法构成要件究竟是形式意义的类型，还是具有实质内涵的规范评价的类型化形态？犯罪构成要件的机能是限于为国民行为提供指南的自由保障，还是包括为保护国民合法利益、防止将不该处罚的行为予以处罚的法益保护？下文对此展开深入分析。

（一）现代刑法目的论犯罪论体系之要求

刑法中的犯罪论体系的建立，依据是据事物本身的论理，还是据一定的目的而建立，可以分为范畴论的犯罪论体系和目的论的犯罪论体系。

范畴是种类在某一分类系统中特别定义的部分、类别，是在一个概念体系中标明区别或联系的观念、术语或事物的一般类别。简言之，是人类在认识事物过程中所形成的基本概念。在犯罪论中，行为是一个最重要而基本的刑法概念。以行为概念为出发点建立起来的犯罪论体系，是在构成要件符合性的判断之前将行为作为独立的要素，作为犯罪论的评价对象，这种将没有构成要件符合性外衣的裸的行为作为犯罪成立第一要件的犯罪论体系叫做“行为论”{21}(P. 84)的犯罪论体系；由于行为论的犯罪论体系是以刑法中的基本范畴“行为”为逻辑起点建立起来的，因此又被称为范畴论的犯罪论体系。

贝林以行为为中心的古典形式的犯罪论体系即为这种范畴论的犯罪论体系。贝林犯罪论体系中的行为，是未经任何价值评价的也是最广义上的，它包含各种未经评价的行为事实和能适用于一切犯罪形态的各种要素；行为

本身与违法和有责性等内容相分离，这种中性无色的行为概念因为不含价值判断在内，也就没有限定是犯罪行为或违法行为还是适法行为，因而它能够成为分析刑法中各种犯罪行为的出发点。通过设定行为作为“类”的概念，并以之作为犯罪理论的出发点，而将构成要件符合性、违法性及有责性等作为行为的特性并以之作为“种”的概念，从而建立了范畴论的犯罪论体系。

由于刑法中的行为并非单纯的不具备任何法律意义的行为，犯罪的构成要件也不是抽象的犯罪类型，因此，范畴论的犯罪论体系自其产生之后受到了一些学者的批判，刑法理论上开始出现以目的论犯罪论体系代替范畴论犯罪论体系。“目的论的体系（teleologische Systematik)，此乃由于一定之目的观，而赋予事物一定秩序之体系也。例如，以构成要件之概念为始所构成之犯罪论体系，即为目的论的体系。”{21}(P.84)显然，目的论犯罪论体系，是指以构成要件概念为基础，从构成要件符合性为出发点，来确定犯罪论的体系。因此，犯罪论体系的起点不应该是作为刑法基本范畴的行为，而应该是构成要件。目的论犯罪论体系并不否定行为在刑法中的核心地位和要意，只不过在此行为作为构成要件的核心要素而非独立于构成要件之前的要素存在。现代各国刑法基本上都采用目的论犯罪论体系。我国刑法犯罪论体系中，构成要件当然更是犯罪论体系的核心。所不同者，我国刑法构成要件统合了大陆法系犯罪论体系中的违法性和有责性，后两者紧密地融合在犯罪构成各要件之中。所以，我国刑法犯罪论体系同样是目的论的。目的论的犯罪论体系要求并决定了犯罪论体系应该是实质而非形式的。如欲贯彻刑法的法益保护目的，并发挥法益对刑法构成要件的解释作用，体现刑法作为法益保护法的特点，刑法中的犯罪论体系理应是实质的目的论的体系，而不是范畴论的体系，也不是形式的目的论的体系。

（二）刑法规范在适用中是先行的裁判规范

刑法规范究竟是防止国家刑罚权行使的恣意性，保护国民的自由人权的行为规范，还是需要法官的裁量适用，只能将认为有处罚必要性的行为当作符合构成要件的行为，以将构成要件的作用限定在保护国民合法利益即法益的范围内的裁判规范，这决定着对犯罪体系究竟是采取形式的犯罪论还是实质的犯罪论。

在静态上，即让一般人了解法益价值的层面上，刑法规范当然首先是行为规范。刑法规范的目的是为了使社会上的一般人了解法益的价值，即了解刑法允许人们做什么，禁止人们实施哪些侵害法益的行为。这种功能是刑法规范自立法者将其制定出来之后便具备的，是刑法规范本身属性所具备的，也是在司法人员适用刑法规范之前，刑法规范就已存在的。从这个层面来说，刑法规范首先是行为规范而不是裁判规范。在动态上，即在将刑法规范

运用于犯罪的认定与刑事责任追究的层面上，刑法规范首先是裁判规范。任何行为规范在经由立法者制定出台之前，实际已蕴含了立法者的价值评价，当这种立法评价借助成文的刑法规范形式表现出来之后，如果再有价值评价活动，则只能是在刑法规范运用于司法实践中由裁判者进行。此时，刑法规范便体现出裁判规范的性质。刑法理论上“罪刑规范首先是裁判规范”{22}（P.62）的观点，恰恰是离开刑法规范发挥作用的静态与动态两种不同层面而泛泛地讨论刑法规范首先是裁判规范还是行为规范的问题，因而难以令人信服。

显然，刑法规范在静态层面上发挥着行为规范的作用，在动态层面上则发挥着裁判规范的作用。但从刑法规范在适用中情况来看，则确切无疑的是适用先行的裁判规范，而不是行为规范。国民对行为规范是否违反，并不是如同大谷实所说，在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性和合理性的实质判断之前，以具有通常判断力的一般人就能够得出结论。比如，日本刑法第246条规定，欺骗他人使之交付财物的，构成诈骗罪。但是，如何理解这里的“交付”，在作构成要件符合性的判断之前，依据一般人的判断并不能得出是否符合刑法中的构成要件，必须要由裁判者根据“交付”是否具备交付意思和交付行为等价值判断来把握。这说明，当刑法规范适用于实际的案件时，其作为行为规范被违反与否的问题不是由一般人从形式的理解能够得出的结论，而必须由裁判官从实质上理解刑法中的构成要件从而得出行为规范是否被违反的结论。所以，刑法规范在适用中是先行的裁判规范，而不是行为规范。

总之，刑法规范既是行为规范又是裁判规范，二者针对不同的对象而言：前者针对社会上一般人，后者针对裁判者或者说法官，它们是所有刑法规范的共存规范形态，并无主次先后之分。因此，大谷实所说的刑法规范在成为裁判规范以前是行为规范，以及前田认为刑法规范与其是行为规范还不如说是裁判规范的观点均有失偏颇。但是，由于从形式上还是实质上把握刑法犯罪构成要件的问题，是针对司法适用而言，而从这个角度来说，刑法规范针对裁判者所具有的裁判规范的性质才是具有决定意义的；而刑法规范首先作为裁判规范的特性以及其被实现的过程，也就是法官判断某种行为是否侵害或威胁法益的过程，这决定了在把握刑法犯罪构成要件时应该从实质的角度进行，即将认为有处罚必要性的行为当作符合构成要件的行为，以将构成要件的作用限定在保护国民合理利益的范围内。换言之，刑法规范是适用中先行的裁判规范的性质要求建立实质的犯罪论体系。

（三）构成要件是实质规范评价的类型形态

规范性要素和主观要素给犯罪评价模式带来的冲击则使构成要件的非价内容具体化、实证化，构成要件由形式类型发展为“实质判断行为非价内容的类型性规范。”{23}(P.42)

规范性要素的发现，使得原本属于违法性判断的评价问题，从违法性阶段跳至构成要件之中，并使得违法性的独立判断显得多余。当进行构成要件该当性的判断时，构成要件中存在的规范性要素使得这一判断具有了违法性判断的性质，法官根据一定的价值补充适用规范的构成要件要素表明了事实评价与价值评价的不可分性。基于此，德国学者罗克辛所创立的目的理性的犯罪论体系甚至认为，“违法性不是刑法的体系阶层，而是整体法秩序的体系阶层，功能在于解决刑法与其他法域的冲突。”{24}(P.65)这种观点正是建立在违法性判断已被构成要件符合性提前进行的前提之上，重新思考违法性在犯罪论体系中的地位所得出的极富创见性的观点。而主观性构成要素则使构成要件该当性的判断不但具有了违法判断之性质，而且也具有了责任判断的性质。目的犯中的目的、倾向犯中的主观的倾向、表意犯中的心理的状态的表现等等，都是广为承认的主观的构成要件要素，这些主观的要素具有作为违法要素的机能已得到了普遍认可。而且，这些主观的要素使得有责性判断在构成要件符合性判断阶段就必须对行为人是否可从不法意图的内在心理予以归责进行，这使得原本属于责任判断的评价问题，从有责性阶段也跳至构成要件之中，并连带地使罪责的内涵发生变化。规范性要素和主观要素进入构成要件之中的事实，使原来逻辑清晰层次分明的三阶层犯罪评价结构演变为模糊不清相互缠绕的一体化结构，构成要件符合性与违法性之间的紧密结合使得构成要件成为违法类型，并在学者们的推动下进一步发展为违法-有责类型，“构成要件理论与犯罪论无异矣”{25}(P. 59)，换言之，构成要件理论甚至已成为整个犯罪论体系的代名词。构成要件符合性与违法性和有责性之间相互缠绕的紧密关系，决定了这种新的诠释方法必然是对犯罪的构成要件从是否有值得处罚的违法且有责的实质的角度进行，与这种实质的构成要件理论相一致，当然是建立起实质的犯罪论体系。

（四）现代刑事法治国家构成要件的新机能

作为罪刑法定主义形成和发展的产物，构成要件的机能随着罪刑法定的发展而变化，即由早期与形式罪刑法定原则相一致的人权保障机能演进为与现代法治国及现代罪刑法定主义相一致的甄别值得处罚的法益机能，此即构成要件的新机能；建立实质的犯罪论体系，对刑法中的构成要件从处罚的必要性和合理性角度进行解释，正是构成要件新机能的体现。

刑法构成要件是基于法治国罪刑法定原则的产物。罪刑法定原则作为刑事古典学派学者反对封建专制、司法黑暗的法治国原则，其内容也深深地打上了时代的烙印。刑事古典学派学者以行为为中心，认为犯罪是对社会有现实危害的行为，如果没有客观的行为，就没有犯罪；只有犯罪行为才是刑法谴责和处罚的对象，关注的中心在于客观上表现出来的行为及其违法性；认为如果仅以行为人的主观危险性作为刑罚的根据，就会混淆法与伦理的关系。

基于此，罪刑法定强调保障个人的自由，坚持“法无明文规定不为罪、法无明文规定不为刑”的思想，对客观的犯罪行为预先规定并对这些行为的处罚进行宣示，正是罪刑法定所从事的全部活动。正是罪刑法定原则以客观事实作为判断标准的行为主义为其核心内容，使得该原则从一开始就与构成要件理论之间产生了天然的密切关系。在罪刑法定原则之下，刑法的评价对象只限于外部行为，它所关注的是行为规定为犯罪的类型化规定，以防止法官滥用刑罚或随意使用自由裁量权。“在罪刑法定主义要求下所规定之构成要件，非行为构成要件莫

属”{26}(P.34)。于是，罪刑法定原则在理论上被系统化为客观主义构成要件学说的建立。

构成要件是根据罪刑法定原则事先将犯罪行为在法律上的类型化，因此构成要件的最重要机能便是罪刑法定主义机能。罪刑法定主义之要旨在于人权保障，防止公民受到国家刑罚权的恣意侵犯，因此，构成要件的罪刑法定主义机能也可称为人权保障机能。对于不符合构成要件规定的行为，任何人不得以有罪被处以刑罚；在构成要件定型化规定的犯罪行为之外，只要不实施符合构成要件的行为，国民就不受国家刑罚权的干预。故此，构成要件的人权保障机能又被称为自由保障机能。

现代法治国家是结合了自由法治国与福利国家双重特性的法治国家，现代刑事法治国家的罪刑法定原则兼具形式和实质双重侧面。形式侧面是成文法主义、法不溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对的不定期刑等；实质侧面则是刑罚法规的适当性和明确性。传统罪刑法定主义是形式意义上的，其最重要机能是人权保障。构成要件作为传统罪刑法定在刑法理论中的产物和体现，强调的亦是保护公民个人自由的人权保障机能，以及相应所具有的个别化机能。随着刑罚法规的适当性和明确性原则作为罪刑法定实质侧面的内容，罪刑法定原则除了被理解为传统形式内涵外，还要求考察对某种行为的处罚是否具有正当性和合理性。这样，构成要件的机能随着罪刑法定主义内涵的变化而产生了变化。人们不再简单地认为，“…只要有法律的规定，对什么样的行为都可以科以刑罚，而且可以科以任何刑罚。?根据犯罪的内容，是否有必要用刑罚进行处罚（处罚的必要性和合理性），而且对于该种犯罪所定的刑罚是否与其他犯罪相平衡（犯罪上刑罚的均衡），亦即从所谓实体的正当程序的角度来强调罪刑

法定的意义。”{21}(P.84)这样，现代罪刑法定主义也要求构成要件在传统的人权保障和个别化机能之外，具备“甄别值得处罚的法益侵害行为”{2}(P.183)的新机能，以实现罪刑法定的实质侧面。

刑罚法规的适当性要求刑事立法和司法活动尽量符合公平正义之标准，即只有具备处罚必要性和合理根据的行为才能被规定为犯罪；对于形式上被规定为犯罪但实质上不具备当罚性的行为应当排除在刑法圈之外；对于罪与刑的规定应当尽量明确，不明确应当无效。构成要件作为法律上的犯罪类型，一方面它固然体现了法无明文规定不为罪不为刑的形式的人权保障思想，另一方面它也表明，作为立法者选定的犯罪类型，它是那些在立法者看来侵害法益达到了处罚的必要性和合理性的行为，易言之，是立法者从众多侵害法益的行为中选择出来的、代表了达到当罚性的行为类型。因此，构成要件本身具有甄别值得处罚的法益的机能。

构成要件机能由人权保障到甄别法益的变化，要求建立实质的犯罪论体系。根据构成要件甄别法益的新机能，只存在处罚行为的法律本身并非意味着处罚行为就符合了罪刑法定主义的原则，因为罪刑法定主义还有实质的侧面，即它要求实现刑罚法规的适当性和处罚的均衡性。只有依照罪刑法定原则的实质侧面，排除实质上不应当处罚的行为，才能既符合罪刑法定原则的形式要求又符合其实质内容，这样，对刑法的解释就不能仅仅停留在传统形式层面而必须转换到实质的视角。需要指出的是，构成要件甄别值得处罚的法益机能与传统的人权保障机能并不矛盾。刑罚法规的适当性和明确性作为罪刑法定原则的实质内容，体现的是罪刑法定实质的人权保障之机能；传统形式罪刑法定和构成要件理论体现的是形式的人权保障机能；形式与实质人权保障机能的结合，正是现代罪刑法定原则人权保障机能的完整内涵；构成要件甄别值得处罚的法益机能正是为实现罪刑法定原则的实质人权保障机能服务的。

综上所述，既然现代刑法犯罪论体系是目的论而不是范畴论，刑法规范则是论理上先行的裁判规范且在适用上首先是裁判规范，刑法构成要件不是形式意义的类型而是具有实质内涵的规范评价的类型化形态，而现代社会下犯罪构成要件不再限于自由保障而是拓展至甄别值得处罚的法益之机能，那么，与之相适应，建立以实质可罚性为内容的犯罪论体系当成为今后我国刑法学的发展道路。

五、结语

实质的犯罪论有利于实现我国刑法定罪标准的协调与统一。形式犯罪论导致我国刑法定罪标准的双重性。根据我国刑法理论，犯罪构成要件是犯罪成立的惟一标准，任何行为只要符合犯罪构成要件即可认定犯罪成立。然

而，实践中在评价某一行为是否成立犯罪时往往“在确认其符合犯罪构成的全部要件后，并不直接定罪，而是在排除了阻却犯罪性的可能后，才进入定罪程序，使定罪建立在更为严谨科学的基础上。在正常的诉讼中，行为的各种因素在被确认符合了犯罪构成要件后，已经说明在此之前没有发现阻却犯罪性事由。但为慎重起见，再排查一遍是否存在阻却犯罪事由，可以起到避免冤假错案的效果。”{27}(P.40)这实际意味着，在犯罪构成要件对行为进行评价后，由社会危害性理论再充当一遍评价的角色。这样，将是否具备实质可罚性的价值内容剥离出去而单纯从形式上理解我国刑法犯罪构成之后，导致了“犯罪构成要件＋社会危害性理论”这一双重而畸形的犯罪评价标准，并因而导致社会危害性理论倍受指责，导致犯罪构成要件作为惟一定罪标准的地位受到冲击。社会危害性理论揭示的是犯罪本质，它是犯罪概念中的内容；犯罪构成要件是综合体现行为社会危害性的主客观指标，亦即是犯罪本质在犯罪论体系中的反映和体现，因此，社会危害性理应是指导犯罪构成要件解释理论，而非构成要件之外第二个定罪标准。“犯罪论中所概括的犯罪概念的一般特征，使合理的、与事实相适应的和均衡的判决成为可能，而且它对维护法安全是起到很大作用的。但人们也不得忽视落人非常抽象的程式化的刑法解释学（Strafrechtsdogmatik）的危险。该危险存在于法官机械地信赖理论上的概念，从而忽视具体案件的特殊性。重要的总是要解决实际问题。” {5}（P.250）因此，犯罪概念对犯罪构成的指导解释作用要求对刑法构成要件进行实质而非形式的解释，这样，从实质可罚的法益侵害程度亦即社会危害性程度理解犯罪构成要件是顺理成章的。因此，实质的犯罪论不但还原了刑法第13条犯罪概念亦即社会危害性理论作为犯罪构成解释理论的地位，又维护了我国犯罪构成作为犯罪成立判断标准的惟一性；而且，通过犯罪概念对构成要件的解释作用，真正体现了刑法作为法益保护法的特点。

实质的犯罪论有利于实现刑法的人权保障机能。罪刑法定原则这一法治国的人权保障原则要求对我国传统四要件的犯罪论体系进行改造，如前述因为这种犯罪论体系被普遍认为是以假设有罪为前提的，体现的是有罪推定的思维方式，它违背了罪刑法定原则的人权保障机能。另外，由于以往任何对四要件论重新加以排列或者增加或减少一个要件的做法都无法动摇这一传统犯罪构成体系的根本，为了充分体现罪刑法定原则自由人权保障机能，我国愈来愈多的刑法学者主张直接采用大陆法系的犯罪论体系，因为这一模式是对非罪行为的逐步排除过程，能够为行为人的无罪辩护提供广阔的空间。

形式与实质的犯罪论是来源于日本刑法学者围绕三段论的犯罪论体系所产生的争论，这样，如果按照目前盛行的“移植论”者主张的直接引入大陆法系三段论式的犯罪论体系，那就意味着在当前日本刑法学界所存在的犯罪

论的形式化与实质化争论日后在我国的犯罪论中是不可避免的；与其引进之后面对，莫如引进之时就结合此问题直接构建具有形式或实质特色的新的犯罪论体系。目前，国内已有学者基于此种视角创建了二阶层的实质犯罪论体系{28} (P. 115 - 274)。该体系有两个实质条件，一是存在着值得处罚的行为，二是行为对行为人具有非难可能性。据此，刑法中的构成要件被分为客观（违法）构成要件和主观（责任）构成要件，客观（违法）构成要件是对值得处罚的行为类型化的规定，主观（责任）构成要件则是对行为人非难可能性的规定；行为是否符合客观和主观构成要件，必须结合是否有违法阻却事由和责任阻却事由存在，在没有违法和责任阻却事由存在时，行为便是有罪的。这种犯罪论体系，从结构上杜绝了对犯罪构成要件可能会存在的形式评价，从设计上赋予了构成要件实质判断的标准即某种行为是否具有处罚的必要性和合理性，从而最终完成了以可罚必要性为内容的真正意义的实质犯罪论体系。这一犯罪论体系无疑具有极大的现实意义和超前价值：前者是指其一举解决了我国犯罪构成的改造问题，完全实现了中国犯罪论体系的“去苏俄化”；后者是指其直面日本学界形式与实质犯罪论之争并且基于后一立场对于中国引进该体系之后所必然面临的同一问题提前作了解决。

当然，实质的犯罪论代表了对待刑法理论的一种立场一种方法，其本身如何构建，可能不同学者有不同看法。较之二层次抑或其他的实质犯罪论体系（比如不要犯罪客体的“三要件”犯罪论体系）本身是否合理的问题更为重要的是，如何结合我国刑事法治的理论和实践特色，探寻适合我国的实质的犯罪论体系，才是今后我国刑事法治工作者需要进一步解决的难题。