合同解除有关问题探析(彭诚信)

合同解除有关问题探析

彭诚信吉林大学法学院

上传时间:2007-6-10

合同解除是在合同有效成立以后，依当事人双方协议或者当法定的或约定的解除条件具备时，依当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始消灭或向将来消灭的行为。实践中，合同解除在解除程序以及合同解除后所带来的法律后果等方面，还存在着一些亟待解决和尚需明确的问题。

一、合同解除的程序

合同解除与合同的转让和变更不同，它是当事人一方解除法律约束力的重大行动，产生影响极大的法律后果，所以有必要以严格的程序加以限制。从法理角度讲，程序与合同可以说有异曲同工之妙，程序既可容纳千变万化，又可保持不离其宗。它使无限的未来可能性尽归于一已，从而提供了为形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构、适应能力和可塑性。杜克海姆说程序是契约（合同）的非契约性基础，是有一定道理的。因为程序在控制自由的前提下也保障了自由，从而使自由从理想形态变成现实形态。我们说应用严格的程序限制某些合同解除，就是要在保障合同解除自由的同时也要控制一些不必要的、放任无度的合同解除。当然，严格程序并不适用一切合同解除，如协议解除是双方当事人在协商一致的情况下做出的，并对合同解除内容、解除后果达成了一致意见，所以根本没有必要用严格的程序加以限制。否则除了会增加一些不必要的手续外，别无他益。有解除权的解除也并不当然必须适用严格的法律程序才能行使解除权，合同解除本身是契约自由的一种体现，所以法律严格程序的适用必须限制在一定范围。例如如果有解除权的一方当事人行使解除权而对方没有异议或双方当事人都有解除权而达成了合同解除协议，都发生解除合同的效力，从而没有法律严格的固定程序的适用。只有一方当事人行使解除权而另一方当事人提出异议的情况下，才有法律严格程序的适用。即：有解除权的一方得请求法院仲裁机关依法定程序裁决解除合同。

合同解除程序，各国立法体制不一。《法国民法典》第1184条规定：“债权人解除契约，必须向法院提起之。法院依情形对于被告得许以犹豫期间。”《德国民法典》第349 条规定：“解除合同应向对方当事人以意思表示为之。”《日本民法典》第540 条规定：“依契约或法律的规定，当事人的一方有解除权时，其解除，对相对人以意思表示为之。”而美国《合同法重述》则规定：“双务合同的当事人一方，在拒绝履行合同义务的场合，如果是属于重大的违反约定或不履行时，当事人他方的义务消灭。”前民主德国除适用协议解除外，还规定：“凡契约订立后情况发生变化，以致按照社会发展的现有水平以及订约各方的关系，要求其中一方执行契约不再合乎情理时，法院可以应一方的请求变更或解除契约。”

综合以上种种规定，合同解除程序不外有以下几种：1.司法机关裁决解除合同。2.有解除权的一方将解除合同的意思表达给对方当事人就发生合同解除的效力。3.依违约情况当然解除。4.当事人双方的协议解除。只不过有的国家采取单一的解除方式，而有些国家则采取几种方式并存而已。

比较上述各种合同解除方式，我们认为采用协议解除，有解除权人直接解除以及司法解除三种方式并存，也就是说依据合同性质，双方当事人的意思表示、社会整体效益等具体情

况，具体决定采用哪种解除方式，相对来说是比较完善而有效且更切合我国实际的方法。其中协议解除，只要双方当事人协商一致，不违背国家法律、政策，即发生合同解除效力。这种解除方式在实践中存在问题不大，故无必要以严格程序限制之。司法解除可以说既是对有解除权人直接行使解除权的一种补救，又是对其一种纠正。因为如果当有解除权人行使解除权，而对方无异议，则合同解除即告成立；若对方提出异议而诉至法院或仲裁机关时，合同解除则由有解除权人直接解除转化为法院或仲裁机关裁决解除。

国内法学界的观点只赞成采用协议解除与司法解除两种方式，而排除了有解除权人直接解除这种方式的适用〔1〕。之所以主张这种观点，主要基于以下理由：有解除权人直接解除适合市场经济关于简捷、迅速的要求，没有那些繁琐手续的限制，这对于保护有解除权人利益及国家宏观经济利益都很有利。所以我们认为，如果有解除权人直接行使解除权就能达到解除合同目的话，我们何必弃简从繁呢？债权者解除权的行使，不一定必须以可归责性为要件。还有些学者认为，司法解除实行起来手续繁琐，不适合市场经济追求经济效益最大化的要求，从而排除了司法解除的适用。这的确指出了司法解除的不足——法律程序手续繁琐的负价值表现。然而良好的法律程序价值体现决不在此。以较低的诉讼成本（当事人以较少的时间和物质付出）取得司法机关对纠纷的迅速、正确、有效的解决，乃是法律程序的最基本的价值追求。司法机关的介入，并不仅仅在于解决纠纷，而在于解决得有效率、有经济价值。如果法院或仲裁机关的介入，使当事人比纠纷的自己解决或不解决花费更多时间或物质代价，则该法律程序没有任何意义。如何进行法律程序设计，以降低诉讼成本，实现法律存在的社会价值或最大限度地发挥法律的社会功能，日益引起世界范围内法学工作者的重视。据此，我们在设计制度方案时，首先应在众多的方案设计中进行比较，哪种制度的设计方案社会效益大，即利大于弊，就采用哪种制度。同时我们要针对该制度中所存在的问题，采取合理的补救措施，使该制度趋于完善。

具体到合同的司法解除，首先有必要对适用司法解除的社会价值作些必要说明：司法解除在程序上的确有些繁琐，但相对于只凭有解除权人直接行使解除权解除合同来说有时更有利于解决问题。由于合同解除在大多情况下是使当事人利益的彼增此消，而不是共同增加。在根本利益相互冲突的情况下，一方行使解除权，对方总要设法找出一些理由进行抗辩。这时不但因实际问题无法解决而对双方当事人没有益处，而且对社会宏观经济效益也不利。司法解除正是在债权者行使解除权而对方提出异议或在犹豫期间内债务者因有异议而诉至法院时的一种合同解除方式。前文说司法解除是对有解除权人行使解除权不利的一种补救，根据就在此。司法解除是适用程序最严格而处理结果也是最为有效的合同解除方式。所以，为了把双方当事人从合同解除纠纷的漩涡中拯救出来，司法解除是一种必不可少的解除方式和手段，毕竟司法解除具有强制执行力。这里须指出，有解除权人行使解除权尽管出现了纠纷，但有解除权人将解除合同的意思以法定方式通知对方后，则应免除其责任，即对此后造成的损失，他不承担赔偿责任。

一个制度的好或坏，应该从它最终解决问题的实际效果来评断，听似完美的制度，若不能有效地解决实际问题，仍不能说它是有价值的。但我们也并不能因此而为有缺陷的制度找出一个听似合理的借口，从而置此缺陷于不顾。对于不完善的制度，我们总可通过其它制度、其它措施加以弥补，使其弊病降低到最低限度。如果说司法裁决解除合同存在着手续繁琐、

时间拖延长等弊病，那么可以考虑以下几种补救措施：其一，司法裁决合同解除时，应尽量适用简易程序或用调解结案等有效的裁决程序。其二，对适用司法解除的情况要作些限制，即一般只对一方行使解除权而对方有异议而诉请司法机关的情况才适用。其三，司法机关对该类案件应迅速及时地审理结案。最好能从法律上对该类案件，从立案到审理的期限以及审结期限作些特殊限制，力求避免拖延，以减少或避免不应有的经济损失。

二、合同解除的效力

合同一经解除，合同的效力即告消灭。但这种消灭的作用是溯及既往，还是指向将来，各国法律有不同规定，国内学者也有不同主张，此处不一一重述。

现在国内学者趋于一致的观点是：合同解除有无溯及力应区别情况对待。然而在什么情况下合同有溯及力，在哪种情况下合同无溯及力，至今未达成共识。

之所以研究合同解除有无溯及力，因为它关系到对债权人保护的法律方法和周全程度。合同解除若有溯及力，则发生恢复原状的法律后果；合同解除若无溯及力，只能产生返还不当得利的法律后果。我们知道，一般情况下适用恢复原状比适用返还不当得利更有利于保护债权者的利益。鉴于我国法律对此没有明确规定，故有必要进一步探讨。这里我们针对实践中解决合同解除争议的具体合同解除类型及适用程序方面来论及怎样认定合同解除有无溯及力。

协议解除、合同解除有无溯及力，这要看双方当事人协议的具体内容，这是双方当事人之间的事。实践中很少出现争议，无须我们进一步探讨。有解除权的解除，如果合同中有约定解决争议的条款和结算清理条款的，因为这些条款在合同解除后继续有效，所以合同解除后，依据这些条款进行处理即可，一般也不会引起争议。

但并不是说对没有争议的合同解除研究其有无溯及力没有意义，因为它的确关系到债权者、债务者的利益。随着合同解除纠纷的增加，大部分都牵涉到合同解除有无溯及力问题，所以对有无溯及力标准的认定，对司法裁决合同解除有着更现实更重要的意义。由于我国法律对此没明确规定，相对而言法官对此的自由裁量权较大。因此司法解除的程序设计也越发必要。程序一方面可以限制法定的自由裁量权，以维护法的稳定性和自我完结性；另一方面也容许其有选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。但法官的自由选择、自由裁量并不是无限制的，相对合同解除来说，它必须根据怎样有利于保护债权人的利益、合同自身性质、合同解除产生的原因、社会宏观经济效益等方面做出综合评断。这里重点从司法解除的角度谈了几点怎样认定合同解除有无溯及力的标准。之所以这样做，这是因为协议解除和有解除权解除解除合同后，如果当事人之间没发生纠纷，则他们对合同解除后果已妥善解决；如果当事人之间产生争议，则一般会诉至司法机关从而适用司法解除。下面对这些评断标准一一作些阐述。

在这些评断标准中，怎样周全保护债权者的利益，可以说是研究合同解除效力的基本的和首要的价值取向。不管承认合同解除效力溯及既往的国家，如法、德等国，还是不承认合同解除溯及既往的国家，如英国，其最终目的可以说是殊路同归，即都想方设法维护债权者的利益，使其不因合同的解除而受到不应有的经济损失。溯及既往对债权者的种种有利，我们都很清楚，不再赘述。作为不承认合同解除溯及既往的国家——英国，对债权者的保护更具典型意义。英国法认为：由于违约造成的合同解除，并不使合同自始无效，而只是指向将

来，即只是在合同解除时尚未履行的债务不再履行。至于已经履行的债务原则上不产生返还的问题。因此，任何一方当事人原则上都无权要求取回已交给对方的财产或已付给对方的金钱。解除合同是一方当事人由于对方的违约行为所产生的一项权利，基于此项权利债权人（非违约方）可以不再受合同的约束并认为合同已经告终，从而可对全部违约请求损害赔偿。为使债权人收回他所提供的财物或服务的代价，英国法规定在解除合同时，允许当事人提起“按所交价值之诉”。

当然，合同自身的性质也是一个不可缺少的考虑因素。崔建远先生主张，在违约解除的情况下，一般说来，非继续性合同的解除原则上有溯及力，而继续性合同的解除原则上无溯及力〔2〕。对司法解除来说，这是一个非常行之有效的参考。但经济合同种类繁多、内容复杂，可以说关系到社会经济生活的方方面面，从而影响到合同自身的性质也呈现出纷繁复杂性。一方面，上述两种情况的区分，并不能囊括经济合同的全部；另一方面既使在继续性合同内部或非继续性合同内部，也并不必然完全符合上述规则。例如在继续性合同中，长期的购销合同有其独特的性质，即它被解除时能够恢复原状。由此决定：在长期的购销合同标的物不可分，供方只交付了部分标的物的情况下，合同解除应该有溯及力〔3〕。可见，从合同自身的性质来评断合同解除有无溯及力，并非绝对正确的标准，应配合其它条件，综合考虑。

合同解除产生的原因对合同解除效力来说也有着直接影响。这里我们笼统地把合同解除原因分为两种：一种是因可归责于一方当事人的事由而引起的解除即违约解除；另一种是因无可归责于任何一方当事人的事由而引起的解除即非违约解除（包括：因不可抗力、情事变更引起的解除；约定解除；协议解除等）。非违约解除的法律后果，法律要平等地保护双方当事人的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低点。合同解除有无溯及力，要看哪一种方式对双方当事人的利益保护得更有利。而违约解除则不然。违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益。所以，合同解除有无溯及力，一般要看哪种方式对非违约方的保护更有利。

其实，探讨合同解除有无溯及力的最终目的，还是归结于维护社会宏观经济效益。这也是法律社会性价值取向的根本要求。上文论及的种种情况，都是围绕怎样实现社会宏观经济效益这个中心轴在旋转。因为解决合同纠纷的目的就在于维护社会经济活动的秩序，保护交易安全，这都是从维护社会宏观经济效益出发的。尽管从表面上看，认定合同解除有无溯及力关系到的只是有关具体当事人的利益，实际上法律解决合同纠纷的最根本意义是实现社会上绝大多数进行经济活动当事人的经济利益。法律是通过维护社会宏观经济效益从而起到实现保护社会上进行经济活动绝大部分当事人的利益，而不是直接从维护当事人的利益出发。因为很难想象，一个经济活动秩序混乱的国家，从事经济活动主体的利益会得到保护。也许会有极少数钻营分子得到一时暴富，而绝大多数人则会陷入经济秩序混乱灾难之中。所以说，通过维护经济活动秩序，实现社会宏观经济效益，不能不作为社会性法律价值取向的最终要求。当然，探讨合同解除有无溯及力也就不能不把它作为最深层次的考虑因素。

参考上述标准，裁决合同解除无溯及力，则解除合同仅对将来发生效力，即合同解除后，当事人仅不再履行原合同，当事人双方终止合同债，不能请求回复原状。裁决合同有溯及力，则合同解除后，当事人之间的合同债溯及自合同成立之时消灭，双方的给付等行为可请求回

复原状。

三、合同解除与请求损害赔偿

合同解除的法律后果不可避免地要与当事人是否负违反合同的民事责任、与因合同不能履行造成的经济损失是否能请求损害赔偿联系在一起。

尽管各国立法对此规定并不一致，如法、日、英、美等国家认为解除合同与请求损害赔偿可同时行使，并行不悖；而德国法则规定解除权与损害赔偿只能择其一。但近年在《德国债务法修改委员会最终报告书》中规定债权者依草案第327条解除契约的场合，不仅有基于清算债权关系的请求权，而且可主张以契约不履行为理由的损害赔偿请求权〔4〕。可以看出德国也在向承认与解除并存的损害赔偿方面转化。

合同解除中，令违约方负赔偿责任，这是合同责任“令非违约方利益不受损”之归责原则的体现。契约，以信用为基础，任何诚信守约者受有损失，而对方有过错，则违约方须对非违约方所受损失进行利益填补。在合同解除中，我国合同法贯彻了这一思想。我国《经济合同法》第26条第2款规定：“因变更或解除经济合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的以外，应由责任方负责赔偿。”《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”根据上述规定，合同因当事人一方或双方享有解除权而解除合同的，如果解除合同的原因属于不可归责于任何一方的事由，依法可免除违反合同的民事责任，则任何一方都不承担赔偿责任。（一般说来是这样，其实协议解除，因不可抗力及其它无法防止的外因造成的合同解除，有些情况也可成立请求损害赔偿）〔5〕。如果变更或解除的原因属于一方的事由，依法不能免除当事人的责任。那末，致使合同变更或者解除的这方当事人，应负责赔偿对方的损失。具体有如下两方面：

其一，合同解除有溯及力时，可以请求赔偿下列各项损害：1.在合同履行前，债务不履行而生的损害；2.因返还义务人不履行返还义务所生的损害，如受领人不返还受领物或将受领物毁损灭失时所产生的损害；3.因合同解除而发生的损害，如因相信合同关系正常存在，为准备履行而付出的一定费用；4.由于其他原因而发生的损害，如没有及时通知对方解除合同而给对方造成的损害，或者退货所支付的运费，包装费等。

其二，在合同解除仅向将来发生效力即合同解除无溯及力时，可以请求下列各项赔偿：因债务不履行而发生的损害；因合同解除而发生的损害；因其它原因而发生的损害〔6〕。

注释:

〔1〕王利明等：《民法新论》（下）中国政法大学出版社，1991年版，第409页。

〔2〕〔3〕崔建远：《论合同解除与溯及力》，《当代法学》1988年第4期。

〔4〕梁慧星：《德国民法典债务法的修改》，《外国法译评》1993年第1期第16—17页。

〔5〕崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社，1992年版，第42—43页。

〔6〕陈国柱：《关于经济合同解除的探讨》，《吉林大学学报》（社科版）1989年第4期。