论不作为——刑法领域

论不作为——在刑法领域

摘要：我国刑法中不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。刑法中的不作为指负有实施某种刑法义务的主体,在能够履行该义务的情况下,不履行或不认真履行,从而应当受到刑法处罚的行为。不作为行为人之所以会

构成犯罪，就是因为行为人负有一定的作为义务，由这种不作为形式

实施的犯罪称之为不作为犯罪。作为犯罪行为的表现形式，不作为犯

罪比作为犯罪要复杂得多，由于其构成条件的特殊性，司法部门处理

这类犯罪也比较棘手。因此，在理论上和实践中注意研究和考察不作

为犯罪问题，具有十分重要的意义。关于不作为犯罪的处罚我国刑法

虽有相关规定但并不完善，本文中我仅提出自己对刑法中该规定的意

见和看法。

关键词：不作为作为义务不作为犯罪

正文：

一，对不作为犯罪的浅析。

马克思说过：“我只是由于表现我自己，只是由于我踏入现实的领域，我才进入立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”“无行为则无犯罪亦

无刑罚”这是中外刑法理论中不辨自明的定理。犯罪行为作为认定犯

罪的核心因素，也是认定犯罪的理论基础。因此，要确定某一行为是

否是犯罪行为，就必须先要确定这一行为是否具有刑法意义上的行为性。

一，不作为也是一种行为。

对于不作为犯罪也一样，要确定某一不作为行为是否是犯罪行为

也要看其不作为行为是否违法也即该不作为行为是否是法律规定的

行为人能够履行而没有履行的义务。这种义务有:（1）法律明文规定的作为义务,（2）职务或者业务要求的作为义务, （3）法律行为产生的作为义务, （4）先行行为引起的作为义务。但是，不作为是不是一种行为，这本身就是一个有待论证问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，可以说，

有作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。不作为的行为性在证明上的困难缘自它是身体的静止，即不像作为那样存在身体的外部动作，在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因此，从物体的意义上难以证明不作为的行为性。为此，在不作为的行为性的证明中，往往引入目的性与规范性的视角，这种努力是有一定价值的。但又都不无片面性。我认为，对于不作为的行为性的解释，有能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系经法律的确认而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利和以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。在这个意义上，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断也是一种“有”，在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为；而在过失的不作为（忘却犯）的情况下，行为人表面上看对于不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的。

二，不作为的分类。

不作为犯罪分为两种即纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。例如，我国刑法第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为犯的立法适例。遗弃罪就是负有扶养义务的人有能力履行扶养义务而拒不履行这种扶养义务而构成的，是纯正的不作为的犯罪。不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定，而是司法机关在认定不纯正作为犯的时候，应当注重考察不作为与作为是否具有等价性。只有在具有等价性情况下，才能认定为不纯正的不作为犯罪。但是作为与不作为在这种情况下到底应该如何区分呢？例如，母亲故意不喂养婴儿，致使婴儿饥饿而死亡。

这种行为到底是作为还是不作为？前面说了作为是不应为而为，不作为则是应为而不为。因此该母亲的行为就是一种不纯正的不作为。

三，作为与不作为的区分。

犯罪行为包括作为和不作为两种。对于作为与不作为的区分，理论界亦存在着各种各样的观点：1.有的学者认为，作为就是身体的“动”，不作为就是身体的“静”；2.有的学者认为，应该根据行为人所违背的规范的性质为标准来划分作为与不作为，提出了如果行为人违反的是禁止性规范，则认定为作为，如果行为人违反的是命令性规范，则认定为不作为；3.也有的学者认为，“划分作为犯与不作为犯，只能根据实际的犯罪形态，是作为者，构成作为犯，是不作为者，构成不作为犯。”对于以上观点我不做过多的介绍和批判，而我则是比较倾向于高铭暄先生和马克昌先生在《刑法学》中诠释作为是不应为而为，即法律规定行为人在其行为能力内不应该行为某件事而行为之；不作为是应为而不为，即行为人负有实施某种行为的法律义务，并且有能力履行该义务而没有履行的法律行为。就将作为与不作为与法律规定的义务相联系。

四，不作为的特征。

(一)行为性

关于不作为的行为性,主要是为了说明不作为与作为一样,是行为的一种,是构成犯罪的原因之一。不作为在表现形式上通常表现为身体的静止，消极，但这并不是绝对的。例如,偷税行为本质上是不履行纳税义务,即不作为,但是并非什么事也没有做,相反地,行为人往往为此而进行伪造账簿等活动,然而这并不改变不作为的本质,……不能把任何一种积极的动作叫做作为,否则就找不出什么纯粹的不作为犯罪了。”刑法中的不作为并非什么也不做,只是不为某一刑法特定的行为,不作为只是作为之否定,而不是行为之否定。所以,不作为是具有行为性的,其实就是行为的一种特殊形式。

(二)危害性

刑法中的不作为之所以具有刑法学研究的意义,是因为其具有一定的社会危害性,会危害到刑法所保护的利益,可能会构成不作为犯罪。如拒不执行判决、裁定罪,不仅会妨碍司法秩序,同时也会损害到诉讼当事人的合法权益。再如偷税罪、

遗弃罪等,都会损害到不同的各方的法益,或破坏现有的安定的社会秩序,具备相当的社会危害性,应当受到法律的制裁。

（三）当罚性

应当受到刑法惩罚是犯罪的基本特征之一,是区分罪与非罪的重要方面。当不作为危害到刑法所保护的利益时,自然就应当受到刑法的惩罚,以维护各方的法益和社会秩序。

（四)消极性

从我们对不作为的界定可以看出,不作为是不履行某种特定的刑法义务,而违反刑法规范的行为。但这里所说的消极性并不是说行为人绝对的“静止”,什么都不为,而是说行为人没有为刑法所规定或确认的应为的特定行为。如偷税行为中不履行纳税义务就是不作为,但行为人往往会进行伪造、隐匿账簿等行为。所以说,这里所说的消极性是指行为人消极地不为刑法规定或确认的应为的特定行为,而不是什么都不为。

（五)间接性

作为犯罪所造成的社会危害性往往是由犯罪行为所直接引起的。而不作为犯罪所引起的社会危害性则具有间接性,往往需要借助于一定的自然因素或他人的行为等才会引起社会危害性,一般不能单独产生社会危害性。如,母亲不给婴儿喂奶,婴儿便会饿死,这是借助于人不吃东西就会饿死的、就不能生存这个自然规律而导致婴儿死亡之危害结果,此时的母亲便构成了不作为的杀人犯罪。

(六)隐蔽性

不作为犯罪并不像作为犯罪那样能够被人们认识和接受。作为犯罪所产生的结果往往是直接的、法律明确规定的,因而很容易被人们认识和接受。而不作为犯罪往往需要借助于一定的自然因素或他人的行为才能造成危害。

二，不作为犯罪的缺陷。

首先，但我国刑法对于不作为犯罪的概念、特征等都未加以明确的规定。

对于纯正不作为犯罪，只是在刑法分则中的具体罪名中有所体现，而对于不纯正不作为犯罪，我国现行的刑法中几乎没有体现出来。罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，但是我国刑法并没有对不作为犯罪，尤其是

不纯正不作为犯罪加以明确的规定，所以，对于不纯正不作为犯罪的处罚也就有违背罪刑法定原则之嫌。所以，在我国，对于不作为犯罪，尤其是不纯正不作为犯罪的处罚还缺乏明确、具体和完善的法律依据。是由于不作为表现形式的隐蔽性及其构成条件的特殊性,司法实践部门在处理这类犯罪时也会感到十分棘手,由于没有相关法律的明确规定，这时候就开始考量法官对于法学知识的掌握和自由裁量权的应用。同时这也与刑法规定的罪刑法定的原则相矛盾。但是，对于这些法官的自身修养的问题每个法官都有自己的把握和看法，因此对于这类犯罪的定罪量刑就会呈现一种差异，即同一种犯罪在不同的法官审判下有不同的判决，那么对于刑法中的法律面前人人平等就相违背。那么这就使得法律的权威性遭到重创，这一点不得不防。

其次，在刑法的规定中有许多的犯罪中同时包含作为与不作为两种形式的犯罪。如我国刑法规定的以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为所构成的抗税罪即属于同时包含作为与不作为两种形式的犯罪，这里的暴力、威胁是一种作为形式，是构成抗税罪必不可少的条件。还有一类是既可以由作为方式实施、也可以由不作为的方式实施的犯罪，如我国刑法规定的故意杀人罪。对于这些形式复杂的罪名，无疑对于我国的法律工作者特别是法官来说是一种巨大的挑战。

三，对不作为犯罪的立法建议。

针对我国现行刑法对于不作为犯罪的规定的缺失，我认为应该从以下两个方面来完善关于不作为犯罪的立法：

1.在刑法总则中明确规定不作为犯罪的概念和特征，明确指出不作为行为具有构成犯罪的原因力，归纳出不作为犯罪的种类和构成不作为犯罪的条件，肯定以不作为形式实施的犯罪与以作为形式实施的犯罪具有相当的处罚必要性，增设对不作为犯罪处罚的一般性规定。

2.根据各种不作为行为的社会危害性，同时依据刑法总则的规定，在刑法分则中全面地规定相应的不作为犯罪的罪名和刑罚，使得法官在判案的过程中做到有法可依。同时也可以起到教育和预防不作为犯罪发生、提高人们对自己行为后果的预见等作用。这样就可以保障我国法律的权威性，也可以要求我国公民有法必依，违法必究。

参考文献：

1、马克思恩格斯全集（M）.北京：人民出版社，1965

2、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版）：北京大学出版、高等教育出版社。

3、熊选国：《论刑法中的不作为》，载于《人民司法》1992年6期。

4、韩忠谟.刑法原理（M）.北京：中国政法大学出版社，2002.

5、参见洪福增《刑法理论的基础》台湾三民书局1977年版