共同侵权行为

共同侵权行为概述

一、法律规范整理

《民法通则》第一百三十条【共同侵权】二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

《人身损害司法解释》第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

第四条二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应

“另一种观点认为，我国司法实践历来是以原因力可分与否作为适用连带责任还是按份责任的标准。对于加害不明的情形，《人身损害赔偿解释》并不作为共同侵权处理，而是分别责任大小按照按份责任处理”1

“一种观点认为，在加害人明确而只是原因力即加害部分不明时，不构成共同危险行为。家还不发不明的具体处理，应区分不同情形：如果每个人的行为足以造成全部损害，则适用《侵权责任法》第11条；乳沟每个人的行为不足以造成全部的损害，就适用《侵权责任法》第12条。”

《侵权法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《狭义的共同侵权行为，也称共同加害行为》

“在我国法上，加害部分不明的多数人侵权不属于共同危险行为，应分别适用《侵权责任法》第11、12条。该法第67条只是对环境污染者内部责任分摊的规定，并非是无意思联络数人侵权的例外。”2

第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。《无意思联络但承担连带责任的分别侵权》

1程啸：《论无意思联络的数人侵权》，载《暨南学报》，2011年第5期。

2程啸：《论无意思联络的数人侵权》，载《暨南学报》，2011年第5期。

第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。《无意思联络的分别侵权，按份责任》

第六十七条两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。

《刑法》第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

“将共同过失作为共同加害行为必定要有“造成同一损害”的限制条件，如此则使得《侵权责任法》第8条与第11、12条难以区分。《侵权责任法》第8条并未如第11涛与第12条那样，要求数个共同实施侵权行为的人给受害人造成了同一损害后果。也就是说，无论二人以上共同实施侵权行为，给受害人造成了一个或多个损害后果，他们都应就全部的损害后果承担连带赔偿责任。如果将第8条中的“共同”理解为共同故意，理论上就可以很容易地解释第8条与第11、12条为何有此差别。这是因为，数个侵权人基于

共同故意而协力造成受害人的损害时，因共同故意已将所有侵权人的行为进口了一体化评价，他们的行为被当作了一个侵权行为，所以受害人遭受的无论是一个还是多个损害，都是因该侵权行为所致。……如果认为第8条的“共同”包括了共同过失，那么在多个侵权人基于共同过失给受害人造成了不同损害的时候，理论上就无法解释这样一个问题：为什么每一个侵权人不仅要对自己过失行为造成的后果负责，还要对他人过失行为造成的损害后果负责。”3

二、台湾、德国民法规范解析

台湾民法典第一百八十五条（共同侵权行为责任）

数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任﹔不能知其中孰为加害人者，亦同。

造意人及帮助人，视为共同行为人。

“依第一八五条第一项前段之规定：“数共同不法侵害他人之权利者，连带负赔偿责任。”关于数人不法侵害他人权利之行为，在何种情形，始可认为“共同”，学说山共有两种间接：客观说。认为数人之行为，在客观上发生统一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。主管说。认为各加害人间须有意思联络（即共同意思），至少限度，亦须有共同之认识始可，否则若偶然的数人行为相竞合时，即难认为共同侵权行为。”4

3同上。

4王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3），中国政法大学出版社，2003年9月版，第335页。

“共同侵权行为，谓数人共同不法对于同一之损害与以条件或者原因之行为。……共同行为人须有故意或过失：有故意或过失之人，与无故意或过失之人（包括有免责错误之人）共同者，惟于有故意或过失者之间成立共同侵权行为。”5

准共同侵权行为（危险责任）“数人不法共同侵害他人之权利，不知孰为加害者，其关于侵权行为之人，视同共同侵权行为人。其与纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁之时也。”

德国民法典第８３０条【共同行为人和关系人】

（１）数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。

（２）教唆人和助手视为共同行为人。

“共同侵权行为中“共同””二字，首先出现在《德国民法典》第839条的规定中。德国立法尽管没有明确规定规定共同的含义，但是，依据德国法院之判例及权威学说，该句中的“共同”应该是指“共同的故意”，也称“共谋”，即要求行为人鼻血在主观上具有共同的意思联络，各行为人都明知且意欲追求损害结果的发生，采纳了主观说的观点。但是随着近几年产品责任、专家责任和公害责任等的发展，德国学者和立法者认识到完全采取共同故意说未免过于狭窄，所以，确定了在上述情况下使用特别法来调整的立法模式以解决特殊侵权行为中的共同侵权问题，而不再适用民法的共同侵权原则加以解决。”6

三、共同侵权的学说

主观说“持主观说的学者认为各个加害人之间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络（即共同意思），即使没有共同同谋的意思，至少必须对损害的共同的认识，否则若干偶然竞合在一起的多人的行为不能处理共同侵权。主观说又可分为意思联络说、共同过错说和共同认识说。意思联络说也称共同故意说或共同意思说，认为共同侵权行为的处理以行为人的意思联络为构成要件，即行为人之间应有“通谋”，过失行为不能成立共同侵权行为。意思联络说十分强调各行为人在主观上的共同意思，而对各行为客观上的关联关系则不予重视，应属于最狭义的共同侵权行为论。共同过错说认为共同侵权的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。有的学者采用传统的意思联络这一表达方式，明确区分共同侵权行为和无意思联络

5史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，第173页。

6同上。

的数人侵权行为，从逻辑贯彻角度考察，实际上是将意思联络的含义作了扩张的解释。也有的学者完全摒弃了意思联络之一提法，将共同侵权行为与无共同过错的数人侵权加以区分。共同认识说是与共同过错说相类似的一种学说，有的学者主张数人之间虽并不必须有意思联络，但只要数个加害人对损害结果的发生有共同认识亦可成立共同侵权行为，也有学者认为只要各行为主体对造成损害的行为群或者说主体的侵害活动具有共同的认识即可构成共同侵权行为。持主观说的学者用以支持其观点的理由主要是：“第一，从该法律规定共同侵权行为的目的来看，主要在于通过使共同侵权行为人承担连带责任以加重其责任，体现了法律对行为人主观意思的价值性否定和对无过错受害人的充分保护。第二，从民法学方法论的体系解释和语义解释来看，共同侵权行为中的共同理应理解为意思共同。第三基于为自己行为负责任的几百年民法规则，不具有共同过错的数人侵权人即使都对损害结果的发生发挥了作用，也应当各自对自己的行为分别承担责任。第四，共同侵权最热应彻底贯彻过错责任原则的内容，即不仅以过错作为判定共同侵权行为的处理处理要件，而且以过错为归责的最终要件。第五，认定共同侵权行为即要考虑到对受害人的保护，又要考虑到行为人正当行为的范围。””7

“持客观说的学者认为共同侵权行为的本质并不再与行为人的主观方面，而在与行为的客观方面的关联性或者行为与损害结果的关联性，也就是说，共同侵权行为以在客观方面上具备了一定条件为已足，并不以主观上的意思联络或共同过错为必要条件。客观说可分为共同行为说、关联共同说和结果共同说。共同行为说认为共同行为是共同侵权的本质特征，是共同加害人对外承担连带责任的基础，也是认定共同加害人的重要要件。不论行为人有无共同的意思联络，只要他们的行为共同造成了他人的损害，并依法应构成侵权责任，就以共同侵权行为论。所谓的行为共同是指数个加害人以自己的行为缺乏同一客体，即每个加害人都亲自参加了侵犯权利的行为。据此，无意思联络的数人侵权，亦构成共同侵权行为。共同行为说侧重于侵权人行为上的共同。关联共同说认为共同侵权行为是一种关联共同的违法行为，即共同侵权行为人中的每个人的行为，都构成统一损害结果的相关联的原因。学说所关注的实际上是各个加害人的行为与损害结果在因果关系上的客观关联。共同结果说认为应以同一损害结果的不可分性作为确定共同侵权行为的必备要件，即各加害人的加害行为只要相互结合发生同一损害结果就构成共同侵权并承担连带责任，各加害人有无意思联络再所不问。由此可见共同结果说显然侧重于损害结果的不可分割。持客观说的学者用以支持其观点的理由主要是：第一，基于充分保护受害人的处分点，应扩大共同侵权行为的范围，即当各加害人经济力量、负担能力不一致时，用连带责任增加对受害人的补偿几率，因而应注重客观的共同性。第二，既然是考察共同侵权行为就应当从客观的行为本身处分来确定其本质，而不应当仅仅从难以把握的主观过错出发。第三，基于民事责任与刑事责任的不同，共同侵权人承担民事责任的目的应侧重于对损害的而不在于惩罚其主观过错。民事责任不是人身性质的责任，而是财产责任，这也为在利益平衡上更多地考虑受害人的利益保护提供了条件。第四，由于意思联络难以证明，倘若要求受害人去证明数个被告之间存在意思联络，则受

7张铁薇：《共同侵权行为本质论》，载《求是学刊》，2006年第2期。

害人将有难以求偿的危险，不利于对受害人的保护和救济。第五，立足于社会现实，采用客观所并非纯粹的逻辑演绎，而是基于立法的目的所选择的权益之计。第六，主观标准所关注的只是加害人一方忙的利益而忽略了对受害人利益的考虑。客观说旨在于充分保护受害人，使得共同侵权不需要主观上的共同过错就能够成立。……折中说的学者认为判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性，或者说是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析。在共同侵权行为的构成要件上既要考虑各行为人的主观方面，也要考虑各行为人的行为之间的客观联系。这种观点认为，从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但并不要求共同的故意或者意思上的联络，而只要求过错的内容应当是相同或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生的不可或缺的共同原因。中国台湾学者王泽鉴的主张与上述观点较相类似，认为关于共同侵权行为，无论采主观说或客观说，对被害人利益的保护利弊兼具。为确实保护受害人，其最佳之途径，系对“共同”采取广义解释，认为兼指意思共同或者行为共同。换言之，即数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，故构成共同侵权行为；行为人虽无意思联络，但数人之行为客观上造成同一损害结果者亦同。”8

“笔者认为，在立法技术上应考虑整个侵权行为法体系的逻辑贯彻，衔接侵权法的基本归责原则即过错责任原则，在侵权行为法基本法即民法典中确定共同性为传统理论的共同过错，体现行为人与受害人的平等保护。另一方面，通过侵权行为法特别法这一接口来体现国家在不同时期的法律政策，基于对特定受害人予以特殊保护的需求而将共同侵权行为的共同性例外地扩张为“行为共同”或“损害结果共同”，使整个侵权法成为一个开放的体系，既保持了逻辑上的圆满，同时也维护了法律政策在侵权法中应有的地方，顺应了侵权损害赔偿因公法的不断渗入而渐趋“社会化”的态势。通过环境法、产品责任法、质权法等特别法的优先使用以体现特定时期对特定受害人群的特殊保护的法律政策……”9

“根据结合的时间和空间，可以将无意思联络数人侵权行为划分为同时空结合和异时

空结合两类行为。由于难以给出一个统一的、科学的、确定的划分属数行为与损害结果之间的原因力的标准，并且无辜的受害人相对于实施了侵权行为的加害人应受到更多的保护，因此虽然无意思联络，只要数个侵权行为互相结合造成同一损害的，行为人应向受害人承担连带责任，即无意思联络数人侵权行为构成共同侵权行为。”10

“根据《人身损害赔偿解释》第3条的规定，共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果。这个概念下的共同侵权责任并不要求共同侵权的数个主体之间主观上具有共同

8张铁薇:《共同侵权行为本质论》,载《求是学刊》，2006年3月刊。

9同上。

10刘凯湘、王永霞：《论无意思联络数人侵权行为》，载《政法论从》，2009年第6期。

的过错（共同故意或者共同过失）。主观上具有共同过错的数人致人苏海当然构成共同侵权；此外，虽然主观上没有共同过错，但是其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，客观上损害后果不可分的情况，同样构成共同侵权。依据《民法通则》第130条之规定，共同侵权行为人承担连带的侵权责任。《侵权责任法》第8条的规定与《民法通则》第130条略同，但增加了“实施”二字”。结合其后的条文（第12条）来看，共同侵权行为似乎应当仅仅解释为有意思联络的共同侵权行为，而不包括无意思联络的数人实施的侵权行为。”11

“数人承担连带的侵权责任，是指数个责任主体作为一个整体对损害共同承担责任；其中的任何一个责任主体对全部损害承担侵权责任；在责任主体之一人（或者部分人）对全部损害承担了侵权责任之后，他有权向其他未承担责任的其他责任主体追偿，请求偿付其应当承担的赔偿份额。而从被侵权人一方的请求权角度来看，他既可以向全部责任主体主张权利，请求他们承担对全部损害的额赔偿责任；他也可以向部分责任主体主张权利，请求他（或他们）承担全部赔偿责任。……数人承担按份的侵权责任，是指在数人责任主体承担共同侵权责任之情形，每一个责任主体只对其应当承担的责任份额负清偿义务，不与其他责任主体发生连带关系的侵权责任，即不存在追偿问题。”12

11张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2010年7月第2版，47-48页。

12张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2010年7月第2版，45-47页。