劳动合同法解读1

劳动合同法解读

第一节劳动合同法概述

一、劳动合同的概念与法律特征

合同是当事人之间设立、变更或者终止权利义务的协议。我国《合同法》所规定的合同具有以下法律性质：首先，合同是一种民事法律行为；其次，合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为；第三，合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为；第四，合同是当事人在自愿、平等的基础上产生的民事法律关系；第五，合同是具有法律约束力的民事法律行为。

劳动合同是合同的一种类型，其性质属私法性合同，是民事合同的特殊类型，是劳动者与用人单位建立劳动关系的法律事实，上述民事合同的法律性质对劳动合同也适用，但其本身有特殊之处，应特殊对待。按《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动合同具有如下特定的法律属性：

⒈劳动合同是特殊的实践性性合同，指劳动者与用人单位双方除对用工关系意思表示一致之外，还以自用工之日起（即劳动者进入实际的工作状态之日起）作为劳动关系成立的基本判断标准。“特殊”性表现为：⑴劳动者与用人单位双方对用工关系意思表示一致有可能不涉及劳动合同内容的全部；⑵劳动关系或劳动合同的成立主要依事实用工作为判断标准，具有依社会事实关系来确立双方当事人权利义务的特征。《劳动合同法》第7条、第10条第3款等对此作了规定。

⒉劳动合同是有偿合同，表现为劳动者向用人单位提供劳动力，用人单位向劳动者支付劳动报酬的对价给付关系。

⒊劳动合同是双务合同，指劳动者与用人单位互负义务，一方的所承担的义务是对方所享有的权利。

⒋劳动合同是继续性合同，指劳动合同的内容非一次性给付即可完结，而是持续地实现给付的合同。

⒌劳动合同履行中的从属性和非强制性，表现为劳动者在劳动过程中的经济从属和身份从属，劳动者通过劳动换取生活资料，又在劳动的过程中接受用人单位的管理，在劳动力的支付中涉及到人身利益从属。虽然劳动者在履行义务中有从属性特征，但是用人单位不得强迫其劳动。

⒍劳动合同的标的是劳动力、劳动者的人身利益、工资报酬和劳动保护。

二、劳动合同的种类

（一）以劳动合同的形式为标准的分类

当事人订立劳动合同的合意总是要通过一定的方法和手段外现，劳动合同的形式就是作为对合同内容合意的外现方法和形式。根据当事人订立合同形式的不同，可将劳动合同划分为：

⒈口头劳动合同，指劳动关系的当事人以口头约定形式产生的劳动合同。口头劳动合同的订立与当事人的信誉相关，在订立时尤其是劳动者要考虑用人单位的信誉度。鉴于口头合同取证难的问题，口头劳动合同应以劳动者提供了劳动力而用人单位未作反对而成立。订立口头劳动合同的劳动者进入用人单位工作后，用人单位应在一定的期限内与之签订书面的

劳动合同。

⒉书面劳动合同，指当事人以文字作为意思表示手段，通过文字表现劳动合同内容的合同形式。它是劳动合同的常用形式。

⒊其他形式的劳动合同，指当事人以语言、文字以外的其他手段为意思表示表现合同内容的合同形式，主要是通过行为进行要约与承诺，如虽未定有书面劳动合同，但劳动者提供了劳动力——行为要约，用人单位支付了工资——行为承诺，即进行了用工，则劳动合同成立。

（二）以合同期限为标准的分类

按照法律对劳动合同有效期限的要求不同，将劳动合同分为：

⒈固定期限劳动合同，又称定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。短期的、临时的、季节性的、特定性工作的劳动合同对合同终止时间有明确约定的，都属于固定期限劳动合同。

⒉无固定期限劳动合同，又称不定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。它没有明确的合同有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内与企业的存在期间持续存在，只有在符合法定或约定条件的情况下，劳动关系才可以终止。

⒊以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

（三）按劳动关系的类型为标准的分类

按劳动关系的类型我们可将劳动合同分为：

⒈一般劳动合同，具备劳动关系一般条件和内容的劳动合同。

⒉特殊劳动合同，指在劳动合同内容和条件上有所特殊的合同，包括：

⑴双重劳动合同，又称兼职合同，兼职合同的效力应得到法律的认可，兼职合同在法律规范上难点有三，一是，兼职合同的效力界定，兼职劳动合同订立时，要征得原用人单位的同意，原用人单位不同意的，则第二劳动合同无效；二是，兼职的工时规范（见第一章第一节）；三是，兼职中的竞业禁止，劳动者从事兼职的，其从事工作的范围和竞业禁止行为受法定的或约定的规范制约。我国《劳动合同法》《劳动法》认可从事非全日制用工的劳动者、科技工作人员可以兼职。

⑵非全日制用工劳动合同，是指劳动者与用人单位约定以小时计酬为主，一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工合同。

⑶间接劳动合同，指劳动者通过中间人提供劳动力，而中间人又另外受雇于主用人单位，此时劳动力提供者间接受雇于主用人单位，但却直接受其指挥的劳动合同，间接劳动合同具有从合同的特征，中间人与主用人单位之间是主劳动合同，劳动者在工资、社会保险、劳动安全与卫生等方面享有对主用人单位的请求权。

⑷劳动（劳务）派遣合同，指派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，由派遣单位将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动而产生的合同。

⑸临时劳动合同，指劳动者与用人单位结成的劳动期限较短、劳动岗位不固定、劳动关系不稳定，但具备劳动关系的一般特征的暂时性劳动合同。

⑹借调劳动合同，指用人单位将劳动者于一定期间内，基于事务的需要，将其借调给他用人单位，劳动者在此期间内接受他用人单位和本单位的指示从事劳动的合同。

⑺家内劳动合同，指劳动者与用人单位签订的在家庭或劳动者自造的劳动场所内进行劳动的劳动合同。

（四）以劳动合同的主体为标准的分类

从劳动者的角度而言，我国的劳动合同可分为：职工劳动合同、管理人员劳动合同、技

术人员劳动合同、学徒劳动合同；或按其身份可分为城镇合同制工劳动合同、农民合同制工劳动合同和临时工劳动合同。从用人单位的角度而言，劳动合同可分为：工业、商业、矿业、农业、海运、家事等劳动合同；或以其所有制性质可分为国有企业劳动合同、集体企业劳动合同、私营企业劳动合同等。

三、劳动合同的立法概况

西方工业化国家的劳动合同经历了一个由民法到劳动法的规范过程。在早期的立法中，劳动合同是作为合同的一种规定在民事法律之中，完全适用契约自由原则。例如，法国1804年制定的《拿破仑法典》中对劳动合同做出了规定，称为“劳动力租赁契约”。1900年，《劳动合同法》在比利时产生，被劳动法学界称为劳动合同法的起点。①到20世初，出于国家干预劳动合同和协调劳动关系的需要，劳动合同才从民法的调整范围转入劳动法范围。劳动合同立法的模式主要有两类：一类是制定单行的劳动合同法，如比利时、德国、法国、芬兰等欧洲国家；另一类是将劳动合同作为劳动法的一部分进行规定，如匈牙利、保加利亚、波兰等②。

我国的劳动合同立法已有较长的发展过程。建国初期，劳动部制定了《失业技术员工登记介绍办法》（1950年）、《关于各地招聘职工的暂行规定》（1951年）、《关于建筑工程单位赴外地招用建筑工人订立劳动合同的办法》（1954年）、《关于订立建筑工人借调合同办法》（1959年）等规章中，都要求通过订立劳动合同来确定劳动关系，以及1958年国家对企业新招用职工试行了劳动合同制度。十一届三中全会以后，劳动合同制度有了新的发展，1980年，国务院发布了《中外合资经营企业劳动管理规定》，要求合资企业职工的雇佣、解雇和辞职，以及劳动关系各项内容，都通过劳动合同加以规定。1982年，原劳动人事部发出了《积极推行劳动合同制的通知》，在全国试行劳动合同制。此后先后颁布了《国营企业实行合同工制度的试行办法》（1982年）、《国营建筑企业招用农民合同制工人和使用农村建筑队暂行办法》《矿山企业实行农民轮换工制度实行条例》（1984年）、《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（1991年）等，都涉及劳动合同的相关内容。

1995年实施的《劳动法》中将劳动合同作为重要内容加以规定，使劳动合同立法进入了一个新的发展阶段。我国《劳动法》有关劳动合同的规定有17 条，此后也作了一些规定，如《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（1994年12月）、《违反<劳动法>有关劳动合同的赔偿办法》（1995年5月）、《关于实行劳动合同制度法律若干问题的通知》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年）等。这些规范对建立适应市场经济的用工制度、实现劳动力资源的市场配置、促进劳动关系的和谐稳定，发挥了重要作用。但在实施中也遇到了新问题，无法适应现实需要，迫切需要从法律上进一步完善、规范用人单位和劳动者订立劳动合同的行为。为此《劳动合同法》的制定与通过是必然的。2007年6月29日国家主席胡锦涛同志签署第六十五号主席令，宣布《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。

《劳动合同法》的内容是经两年多反复、充分酝酿，在四易其稿的基础上形成的，较充分地反映了当前劳动法理论研究成果和实践中的成熟经验，符合市场配置劳动力资源的要求。全文共8章98条，对劳动合同的主体，劳动合同的基本原则，用人单位和劳动者的权利义务，工会职责，劳动合同的条款要求、订立形式、履行和变更、解除和终止，经济补偿，集体合同，劳务派遣，非全日制用工，监督检查，法律责任等作了具体明确的规定。但是将协调劳动关系的三方机制、工会维护劳动者的职责、集体合同、监督检查等放在《劳动合同法》中加以规定，一方面显得这些规定过于简单、力不从心；另一方面显得逻辑关系混乱，

性质不鲜明，调整机制不突出。但不管怎么说，《劳动合同法》的颁布是我国劳动法制建设上的一件大事，具有重要的意义。

四、劳动合同法的立法目的

劳动合同法的立法目的是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

⒈为了完善劳动合同制度。《劳动合同法》实施之前，我国的劳动合同制度是由《劳动法》（第三章）以及相关法规、司法解释构成，问题突出。首先，劳动合同立法过于简单笼统，不能适应调整目前日益复杂的劳动关系的需要。其次，劳动合同的形式单一，仅为书面形式，且将劳动关系的成立界定为书面劳动合同的成立，造成实践中的尴尬，增加了维护劳动者利益的难度。再次，劳动合同的订立欠缺可操作性，缺乏程序方面的规定，没有明确的要约与承诺制度；第四，由于劳动者在劳动力市场上大多与用人单位签订的是就业协议，不具备劳动合同的内容，按一般的法理来看，双方并未形成劳动合同关系，而劳动者进入用人单位后，用人单位应在什么时间内和劳动者签订书面劳动合同尚未明确。第五，基于诚实信用原则而产生的先合同义务和后合同义务的规定欠缺，这使得劳动合同的订立阶段和劳动合同终止后所发生的相关问题得不到有效解决，如就业中的歧视行为，因用人单位的故意导致劳动合同无效、不成立或被撤销，劳动关系结束后的竞业禁止等。第六，用人单位的不当解除劳动合同的行为规定不全面，用人单位因不当解除劳动合同所应承担的法律责任规定不具体，在保护劳动者权益方面显得较为被动。第七，违约责任制度不完善等。

⒉明确双方当事人的权利和义务，保护劳动者合法权益。用人单位和劳动者依法签订的劳动合同在于明确双方当事人的权利和义务，而劳动合同立法以保护劳动者合法权益为中心。劳动合同是调整合同双方当事人的权利和义务关系，劳动合同法对劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止的各阶段双方当事人的权利与义务作了明确具体的规定，当事人还可通过劳动合同自主协商约定权利与义务。任何一方违约侵害了对方的权利，都应按合同规定承担相应责任。

劳动合同立法以保护劳动者合法权益为中心，但这一劳动立法的根本属性，在劳动合同法的制定过程中遭到一些用人单位的反对，甚至以撤资相要挟。但劳动合同立法还是坚持了正义：鉴于对在劳动关系中劳动者处于弱者地位的考虑，虽然当事人双方平等协商签订劳动合同，但用人单位与劳动者处于不平等的地位，为维护劳动者利益，立法应向劳动者倾斜。与旧的劳动合同法相比，新法增加了若干有利于劳方的条款，如工作地点和职业病危害等防护条款、工作时间和休息休假条款、合同到期前终止要付经济补偿金条款等等。

⒊构建和发展和谐稳定的劳动关系。这是制定劳动合同法要实现的最终目标。劳动合同法是微观调整机制的规制法，也是当事人进行私力救济和公力救济的基本法律依据之一，双方当事人在遵守法律法规的前提下，允许私人自治，充分协商，依约定协调双方利益关系，达到各自的目的。劳动合同法既要着重保护劳动者的权益，又要维护用人单位的积极性，解决劳动合同实践中一些突出的问题（如劳动合同期限过短、劳动关系的成立如何确定、劳动保护薄弱等），促成和谐稳定的劳动关系实现。

五、劳动合同法的基本原则

《劳动合同法》第３条第１款规定了劳动合同法的基本原则，与《合同法》所规定的平等、自愿、公平、诚实信用、合法与无损社会公益等基本原则是同一的，即劳动合同属特殊的私法性合同，《合同法》中的相关原则和某些规定对劳动合同来说是适用的。

⒈合法原则

合法原则是指当事人订立劳动合同的形式和内容都要符合法律、行政法规的规定，不得约定有法律、行政法规禁止性规定，当事人履行劳动合同应当遵守法律、行政法规。合法原则表现为：其一，主体合法，劳动者与用人单位都必须符合法律规定的资格，具有缔约能力、

用工能力和劳动能力；其二，内容合法，订立时合同的内容受劳动合同法、社会劳动安全法等法律法规的规制和集体劳动合同的制约；其三，程序合法，要经平等协商、达成一致的订立过程。

我们建议将合法原则扩大理解，包含“尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”之意。

⒉公平原则

公平原则是指订立劳动合同时内容要公平合理，双方权利与义务的设定大致平衡，不得乘人之危，或者利用强势地位订立不公平合理的内容。

⒊平等自愿原则

平等，指劳动者与用人单位在缔结劳动合同时法律地位上的平等。自愿，指订立劳动合同完全是出于双方当事人自己的真实意志，是经双方平等协商，达成意思表示一致情况下的协议，不存在任何强迫的情形。

⒋协商一致原则

协商一致，指劳动关系的当事人就劳动合同的内容取得意思表示一致的过程与行为。劳动合同的订立是当事人之间的意思表示的互动过程，通过劳动合同主体之间的意思接触、交流、整合以至最终形成合意。合意的形成需具备两个前提：其一，意思的独立性，参与劳动合同订立的当事人首先具有意思能力，可以为独立的意思表示；其二，意思的交流性，只有通过当事人独立意思的相互交流，才能够形成合意。

⒌诚实信用原则

诚实信用原则劳动合同双方当事人在合同订立、履行、变更、解除和终止的每个阶段都要妥善维护对方利益，讲诚实、守信用，不能采取欺诈等手段，及时履行通知、告知、照顾、扶助、保密等义务。

六、劳动合同法的调整范围

劳动合同法的调整范围是指哪些主体、那些社会关系、哪些行为由劳动合同法调整适用。《劳动合同法》第２条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

（一）劳动合法调整的主体范围

劳动合同法调整的主体范围主要涉及两个主体：劳动者和用人单位。

⒈劳动者

对劳动者的定位依劳动法律法规确定的标准判断，应该说本次《劳动合同法》对劳动者的调整没有突破以往的相关规定，某些劳动者仍无法进入劳动合同法的调整视野，如月嫂、保姆、非正规就业组织内的劳动者，行政事业单位向社会招聘人员等。

⒉用人单位

劳动合同法调整的用人单位包括六类：企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，国家机关、事业单位、社会团体。与劳动法的规定相比，增加了民办非企业单位等组织这一新用工主体。民办非企业单位主指在民政部门进行登记的，由企事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织，如民办学校、民办医院、民办体育健身场所等。除此之外还包括律师事务所、会计师事务所、家政服务公司、行业协会、商会等。

（二）劳动合同法调整的社会关系

劳动合同法调整的社会关系的劳动关系主要是指个别劳动关系。我国劳动合同法涉及了对集体劳动关系、三方协调机制和部分社会劳动安全关系的调整，如《劳动合同法》第五章

第一节集体合同的规定，第五条关于三方协商机制的规定，第六章关于监督检查的规定等，其目的均在为保护劳动者合法权益服务。但从法的性质与逻辑关系来看，这些部分应单独立法，不属于劳动合同法的调整范围。劳动合同法从性质来看属私法，是以任意性规范，来保护当事人在一定范围内的意思自治，实现微观层次的利益调整，具有特定的法律功能。我国劳动合同法这种安排体例将会在一定程度上降低其本身所具有的功能，出现劳动关系过于行政化的现象。同时从调整的个别劳动关系来看，本次《劳动合同法》未将劳动派遣关系、间接劳动关系、临时劳动关系、借调劳动关系、家内劳动关系等新型用工关系加以规范，对双重劳动关系的规范也不具体、有一定的局限性。

（三）劳动合同法所调整的行为

即用人单位与劳动者建立劳动关系的哪些行为适用本法的规定。这些行为包括：⑴劳动合同的订立、履行、变更、接触和终止行为；⑵依诚实信用原则产生的相关附属行为，如照顾、通知、保密等；⑶特殊劳动行为，如劳务派遣、非全日制用工行为等。

第二节劳动合同的订立

一、劳动关系的成立

（一）原劳动法律法规对劳动关系成立的判断依据

实务中，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，是劳动纠纷领域中经常遇到的一个非常关键的问题。判断争议双方之间是否存在劳动关系成为解决劳动纠纷的首要因素和前提条件。究竟以什么标准来判断劳动关系的成立？这一直为我国劳动法学界所争议、讨论，并提出了许多不同的观点。大致可以分为两大类：一是，劳动关系的成立以订立劳动合同为判断依据，并将劳动合同看为是诺成合同①；二是，劳动关系的成立以事实劳动关系的存在为判断依据，其理论来源于德国学者Gunter Haupt教授发表的《论事实上的契约关系》。

长期以来，我国对劳动关系成立的判断标准是以订立劳动合同为依据的。《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”。也就是说，劳动关系的成立需要劳动合同双方当事人意思表示一致即可，除法律对某些劳动合同有特殊要求外，不需要有实际的行为要件。由于过于看重“一纸书面合同”，导致在实践的尴尬和适用混乱。用人单位为了规避法律，逃避法律责任，在招工用工时不与劳动者签订书面劳动合同的现象相当普遍，不利于解决劳动争议和对劳动者合法权益的维护。显然，原有的规定在认识上尚有一定欠缺，需要在新的劳动合同立法中加以修正。

（二）劳动合同法对劳动关系成立的判断

《劳动合同法》第７条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第１０条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”对上述规定的认识，我们应从以下几个方面加以理解：

⒈以实际用工作为建立劳动关系的判断标准，即用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。实际用工是指用人单位决定招用劳动者后，对劳动者的工作进行安排，熟悉工作环境、了解工作场所、熟悉用人单位的规章制度或安排劳动者学习、岗前培训，或直接进入实际的工作状态。该判断标准具备了以事实劳动关系作为建立劳动关系的特征。

⒉劳动关系的建立不以劳动合同的签订为标准。表现为两个方面：⑴劳动关系已建立但未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，即劳动关系建立后

可以补签劳动合同；⑵用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系也以“自用工之日起”确立。

⒊建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。书面劳动合同仅是对劳动关系的静态记载，是确认劳动关系的重要依据。如果用人单位不与职工签订劳动合同将会付出更大代价。按《劳动合同法》规定，用人单位要承担以下的法律责任：①用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资；②用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

我们认为我国劳动合同法对劳动关系的成立采用的是“特殊的实践性性合同”成立标准。因为招工同意用工也需意思表示，只不过该意思表示的成立还要有实际的用工行为。依事实劳动关系作为判断标准，无法说明劳动关系既然已经成立了，又为什么还需订立书面的劳动合同一状况。

二、劳动合同订立概述

（一）劳动合同订立的概念

劳动合同的订立是指劳动者和用人单位之间依法就劳动合同条款进行平等协商，达成协议，明确相互权利义务的法律行为。根据我国《劳动法》的规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

（二）劳动合同的订立程序

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致。劳动合同的订立程序与民事合同的订立程序一致，也需经过要约与承诺两个阶段，其实质就是达成意思合意的过程。黄越钦先生认为：“劳动契约之成立以双方当事人有合意为必要，雇主与受雇人必须对于契约必要之要点有意思表示并且合致，如果一方以口头提出要约，他方必须当即承诺，书面则应以相当时间为承诺之合理期限，如果一方对他方之要约予以变更，视为新要约。凡此等均与民法其他契约无异。”

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一般来说，劳动合同的订立可以分为以下几个步骤：⑴用人单位向外界发布招工信息，提出招工条件，承诺有关劳动待遇，属要约邀请；⑵劳动者报名应聘或自己主动向用人单位发出求职信息，属要约；⑶用人单位与劳动者就劳动合同的内容不断协商，产生新的要约，属要约与新要约的反复；⑷劳动合同双方当事人意思表示一致，属承诺，则劳动合同成立。

承诺的形式既可以以口头或书面形式作出，也可以以行为或沉默做出。瑞士《债法》第320条第2款规定，雇方于一定期间内，受领他人劳务之给付，如依情形，非支付报酬他人即不服劳务者，个别劳动契约视为已成立。该条第3款规定，劳动者基于个别劳动契约，善意为雇方提供劳务者，如契约无效前，双方均应以如同履行一有效之方式履行其义务。也就是说，一般情况下，劳动者一方向用人单位提供了劳务，而用人单位受领的，则劳动合同成立。在某些特殊情况下，劳动合同也可以因沉默承诺而成立，如劳动合同期限界满后，用人单位未提出终止劳动合同的意见，劳动者继续为用人单位提供劳务，用人单位也受领的，则双方形成新的劳动合同，并在一定条件下可转化为无固定期限的劳动合同。

（三）劳动合同订立过程中当事人的权利和义务

依诚实信用原则和平等原则，用人单位和劳动者在订立劳动合同的过程中享有或承担以下权利或义务：

⒈知情权

用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

⒉用人单位招用禁止

用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位违反本规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（四）劳动合同的订立效力

劳动合同通过要约与承诺阶段，会导致劳动合同的成立，依法成立的劳动合同，自成立时生效，受法律保护。《劳动合同法》规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。我国《劳动法》第17条第2款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《劳动合同法》第16条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

在劳动合同的成立与生效的关系上，与民事合同一样，也面临着“分离论”和“统一论”的困扰。分离论认为，劳动合同的成立，主要体现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度体现了国家对劳动合同关系的肯定或否定的法律价值判断，反映了国家对劳动合同关系的管制，因此主张，劳动合同的成立与效力不应混淆，成立的合同也可能无效。统一论认为，劳动合同的生效与否，取决于劳动合同是否依法，而合同的是否依法并不仅仅是国家对劳动合同进行的外部干预和评价，而首先取决于当事人在订立合同时是否承担了“依法”的义务。按我国劳动法的相关规定和订立合法原则的指导，我国在劳动合同的成立与效力制度上与民事合同一致采用的是“统一论”。我们认为这样的规定固然可以强调当事人订立合同时应遵守“依法”的义务，保证劳动合同的质量，但无法解释劳动合同存在着效力待定的劳动合同和可变更、可撤销的劳动合同。事实上，司法实践中，就是应用“分离论”作为指导，去判断劳动合同的合法性问题的。

三、劳动合同的种类与相关规定

对劳动合同的分类，各国规定不同，但按劳动合同期限是国际上一种通常的劳动合同种类划分标准，我国劳动合同法也采用了这种分类方式。所谓劳动合同期限是指用人单位与劳动者在劳动合同中约定劳动关系的持续期限。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同分为三种：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

（一）固定期限劳动合同

固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

固定期限劳动合同是最为常见的合同类型。对固定期限的理解为从用人单位“用工”之日起至劳动合同终止之日的特定期限。根据劳动合同法的规定，固定期限劳动合同的期限长短由合同当事人双方协商确定，但一般情况下是由用人单位根据工作内容、性质、特定要求等因素单方确定劳动合同的期限。劳动实务中短期劳动合同大量存在，很多用人单位与劳动者签订的劳动合同期限为两年，甚至一年一签，威胁着劳动关系的稳定。因此，不少国家对固定期限劳动合同的期限进行干预，如德国规定，定期劳动合同最长期限为5年，且只能延期一次，定期劳动合同如第二次续订，就要订立不定期劳动合同。从《劳动合同法》第14条第2款第1项①的规定来看，可将固定期限劳动合同的最高期限理解为10年或10年以上，我们认为对此应当予以缩减，以保护劳动者的“黄金”阶段。

（二）无固定期限劳动合同

⒈概念

对无固定期限劳动合同概念的理解有两种：一是，从合同期限上理解，即无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同；二是，从设立无固定期限劳动合同原本意义上理解，即用人单位与劳动者不约定劳动合同终止的具体时间，劳动关系自用人单位用工之日起一直持续下去，除非出现依照法律规定用人单位或者劳动者任何一方可以依法终止或解除劳动合同的情形。这样劳动关系可能会在劳动者的法定劳动年龄范围内持续存在，具有稳定性的特征。劳动法规定这种无固定期限劳动合同的目的主要有两个，一是为留住一批业务、技术骨干，以保证用人单位能持续发展；二是为保护一些弱势群体，如工作年限较长且年龄偏大的职工等，使这些人解除后顾之忧，安心生产和工作，但并不具有计划经济时期“铁饭碗”的性质，只要依照法律规定用人单位或者劳动者任何一方可以依法终止或解除劳动合同的情形出现①，任何一方均可解除劳动合同。因此有关人士认为无固定期限劳动合同会阻碍劳动力的流通之说，不得采纳。

许多国家在固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的区别上是以劳动合同存续满一定期间或工作是否具有继续性为标准，在一定条件下定期劳动合同可向无固定期限劳动合同转化。我国台湾地区规定，临时性、短期性、季节性及特定性工作的得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约；定期契约届满后，满足一定条件，视为不定期契约。

⒉订立无固定期限劳动合同情形

⑴用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

⑵有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

①劳动者在该用人单位连续工作满十年的。

②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。

③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

⑶用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》实施后，《劳动法》所规定的“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”条款，应按《劳动合同法》相关规定执行。

（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同是一种特殊的劳动合同类型。例如，为房屋拆迁、城市建设领域、承办拆迁、垃圾清运等事项可签订此类合同。它以完成一定工作任务为核心，对此劳动合同不得约定试用期。

（四）特别规定

《劳动合同法》根据不同劳动合同的类型、性质还作了一些特别规定，如：

⒈以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

⒉因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：⑴与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；⑵

与本单位订立无固定期限劳动合同的。

⒊用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

四、劳动合同的内容

（一）概念

劳动合同的内容，即劳动合同条款，是劳动者与用人单位的合意结果，是双方当事人权利义务的具体化。劳动合同条款有主要条款和非主要条款之分。主要条款，又称必备条款，是劳动合同必须具备的条款，当事人就主要条款达成意思表示一致，劳动合同就成立，否则劳动合同不成立，主要条款一般由法律直接规定。《劳动合同法》规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。非主要条款，又称非必备条款，大多以约定条款形式出现，其订立与不订立，都不会影响劳动合同的成立与否。

（二）内容

⒈主要条款

《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：⑴用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；⑵劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；⑶劳动合同期限；⑷工作内容和工作地点；⑸工作时间和休息休假；⑹劳动报酬；⑺社会保险（包括基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育等五项社会保险）；⑻劳动保护、劳动条件和职业危害防护；⑼法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

与《劳动法》第19条规定相比，新劳动合同法增加了双方当事人自然状况说明、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项等新内容。《劳动法》所规定的劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任［但《劳动合同法》规定，除本法第22条（违反服务期约定的）和第23条（违反保密事项和竞业限制的）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金］也应是主要条款的组成部分。

对职业危害防护的规定，见于2002年实施的《职业病防治法》，其规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。

学界对将必备条款认为是合同成立的要件，持有一定的疑问。有学者建议应将其在法律规定中删去，尤其是在口头合同中，劳动者一般关注的是合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动保护等，即便是在书面合同中，因欠缺主要条款而采取的是补充议定的方式。我们认为在目前劳动力市场不规范的情况下，这样的规定是必须的。

⒉非主要条款

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。主要内容为：

⑴试用期

近年来，一些用人单位假借“试用”名义，损害劳动者合法权益的现象严重，主要原因还是在于《劳动法》对试用期的规范存在漏洞。实践中由于对试用期的性质界定不清，导致一些单位滥用试用期的单方选择权、故意克扣、减少劳动者的工资，逃避法律义务的情形较为严重。为了切实保护劳动者的合法权益，规范试用期，本次《劳动合同法》作了较详细规定。

①试用期的概念与属性。试用期是用人单位与劳动者相互了解、相互选择而约定的考察期，而不是培训期，可以约定也可以不约定。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约

定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，用人单位不得与同一劳动者约定试用期满不合格可再试用直至合格再录用等相关内容。

由于试用期只是劳动者与用人单位的考察期，在试用期内劳动者与用人单位依法都享有单方选择权，有单方终止劳动合同的权利。从法律性质来看，我们认为，有试用期的劳动合同为附条件的劳动合同，有关试用期的约定为附解除条件性质的条件。也就是说，劳动合同依法成立后，其处于有效状态，而在双方依法各自行使选择权时，劳动合同发生终止。这样的界定其意义在于：一是，试用期内的劳动关系受法律保护，它是劳动者与用人单位所确立的劳动关系的组成部分；二是，劳动试用期内，劳动者与用人单位除依法拥有选择权这一“特殊”权利外，其他的权利与义务都应处于正常状态（有约定的除外），用人单位不能因是处于试用期而不为劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费，或故意克扣、减少工人工资。

我国《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”该条款对有试用期约定的劳动合同同样适用，但受劳动者善意欺诈理论限制。如：用人单位为自己的利益而滥用单方选择权，妨碍劳动者工作权的实现，则视为解除条件未成就；劳动者虽然隐瞒部分实情（如隐瞒学历、工作经历等）进入劳动关系，但是能够胜任用人单位提供的岗位工作，并未对用人单位造成任何不利，则用人单位不得以此为借口，在试用期内解除与劳动者的劳动关系。

②对试用期限的规定。《劳动合同法》规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

③试用期的工资。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

④试用期间的劳动合同解除。在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定①的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，说明的理由应是证明劳动者不符合用人单位录用条件的事实，而不是于事实无关的私事。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

⑤法律责任。用人单位违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

⑵服务期

服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺为用人单位服务的期限。《劳动合同法》对劳动者接受用人单位给予的特殊培训时，可以订立协议，约定服务期。

①约定服务期的条件。一是，用人单位为劳动者提供专项培训费用，二是，对其进行专业技术培训，而非一般技能培训或劳动安全卫生教育、用人单位规章制度学习等。

②违反服务期违约金的约定。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

③约定服务期不得影响劳动者报酬的提高。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

⑶保密事项

为保护持有商业秘密的用人单位的合法权益，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。保密条款是约

定劳动者对用人单位的商业秘密负保密义务的合同条款，属约定条款。

商业秘密指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施保护的技术信息和经营信息。如设计图纸、研究成果、工艺流程、生产数据、产品配方、公式和方案、操作技巧、制造技术、测试方法、计算结果、管理方法、产销策略、客户名单、货源情报、宣传计划、标书内容等。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。竞业限制是指承担保密义务的劳动者或有关人员根据约定在用人单位工作期间或离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。由于受竞业限制条款的制约，劳动者的择业权会受到限制，经济收入也会降低，因此，以公平原则，用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

⑷竞业限制

①竞业限制的人员。限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。如掌握用人单位商业秘密的高层管理人员、研究开发人员、重要岗位上的工作人员等。竞业限制的人员属劳动者的，也适用对保密事项的相关规定或约定。

②竞业限制的范围、地域、期限。按《劳动合同法》的规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。禁止利用竞业限制变相剥夺劳动者的就业权。

③竞业限制的最长期限。在解除或者终止劳动合同后，负有竞业限制义务的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

④其他规定。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（1996年10月31日）规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（1997年7月2日）中规定，企事业单位要加强对承担国家科技计划项目或者本单位重要科研任务的科技人员的管理。对列入确定为国家重大科技计划项目的计划任务书或者有关合同课题组成员名单的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。擅自离职，并给国家或者原单位造成经济损失或泄漏有关技术秘密的，可以依据有关法律规定，要求其承担经济责任；用人单位有过错的，也应当依法承担连带赔偿责任。单位未采取适当保密措施，或者有关技术信息的内容已公开、能够从公开渠道直接得到的，科技人员可以自行使用。单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。

《劳动合同法》第90条规定，“劳动者……违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

⑸兼职条款

对劳动者是否可以兼职，我国有关规定和政策只对部分劳动者作了规定。允许劳动者兼职，从理论上来看是可以的，有些国家并不禁止劳动者从事第二职业活动，只不过规定要征得用人单位的同意，同时要遵守不得违反保密条款和竞业禁止条款的相关约定。我国《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定，科技人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下，业余兼职从事技术开发和技术创新等活动的，应当依照国家有关法律、法规和1988年1月国务院批准的《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》的规定，正确处理本职和兼职关系，不得在业余兼职活动中将本单位的技术秘密擅自提供给兼职单位，也不得利用兼职关系从兼职单位套取技术秘密，侵害兼职单位的技术权益。

除此之外，当事人还可就变更、解除劳动合同条款、补充社会保险和福利待遇条款、劳工教育、职业训练的有关事项等进行协商约定。

⒊约定事项不明的处理

⑴用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

⑵劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

第三节劳动合同法律效力

虽然本次《劳动合同法》将劳动关系的建立是以“实际用工”作为判断标准，书面劳动合同仅是对劳动关系的静态记载，是确认劳动关系的重要依据。但是劳动合同不仅是当事人意志记载的载体，更是当事人意思表示内容的反映，是通过对权利、义务的约定形式，形成对双方已存在或即将存在的事实劳动关系的调整。劳动合同也是一种民事法律行为，是以设立、变更、终止特殊的民事权利义务关系为目的的民事法律行为。劳动合同依法所反映出法律拘束力，是对业已形成的劳动关系、当事人的意志进行的法律评价，其评价结果为有效、无效、效力待定或是可变更可撤销，这都会对劳动关系的稳定与否产生影响。我们认为劳动合同的性质是“特殊的实践性性合同”，是特殊的私法性质的合同，适用合同的四种效力状况分析。

一、《劳动合同法》对合同法律效力的规定

（一）劳动合同法律效力状况

《劳动合同法》对劳动合同的法律效力分为有效与无效两种类型，并且仅对劳动合同无效或部分无效作了规定。可以说，这种结果与当前对劳动合同法律效力的理论研究相去甚远，是不是因为劳动关系的建立是以实际用工为标准，从而使得劳动合同的订立、法律效力失去了原来的意义？还是比较复杂没有形成比较统一、成熟的观点？还是……匪夷所思，给我们留下足够想象的空间。

《劳动合同法》第26条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

⑴以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

⑵用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。该项是新增内容。

⑶违反法律、行政法规强制性规定的。

劳动合同部分无效，是本次有关劳动合同法律效力立法的一个亮点。根据我国法律规定，民事行为无效包括部分无效和全部无效两种。民法通则第16条规定，民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。《劳动合同法》也采此规定，即“劳动合同

部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”该规定包含了两层意思：⑴如果确认合同的某些条款无效，而该部分内容与合同的其它内容是相对独立的，具有可分性，则合同的无效部分不影响其他部分的效力，可界定为部分无效，如劳动者隐瞒用人单位对学历的要求而事实上是可以胜任的（特殊单位除外），一般认为必备条款的无效会导致劳动合同的无效，非必备条款的无效为部分无效，但并非绝对；⑵如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某合同条款为劳动合同的生效条款，那么该合同条款的无效会导致整个合同无效。

实践中，确认劳动合同的无效与部分无效要根据情况具体分析，如果处理不好，会影响既已建立或即将建立的劳动关系的稳定，对双方利益的维护都会陷入不利状况。由于当前立法过于笼统，这会给司法裁量带来困难或是带来更大的自由裁量空间。

（二）劳动合同无效的法律后果

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。经确认后，主要产生以下两个法律后果：

⒈劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

⒉劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

二、劳动合同的性质①

讨论劳动合同的效力离不开对劳动合同的性质分析，劳动合同的性质是决定劳动合同效力特点的一个重要因素。

关于劳动合同性质，传统观点认为基本上属公法性质的合同。支持劳动合同是公法性质的合同的观点概括起来有：⑴劳动义务论，认为根据我国宪法中中华人民共和国公民有劳动的权利与义务的规定，劳动即是一切有劳动能力的公民的权利又是其应尽的义务。⑵维权论，认为劳动合同的宗旨首要是保护劳动者的合法权益，以保障劳动者的劳动权为本位，其本质就是“维权”而非私法意义上平等地保护合同双方主体。从这个意义上讲，劳动合同具有公法性质，是公法上的合同。⑶还有学者认为：由于劳动关系具有人身性、从属性，常常会使劳动合同表面上的缔结自由为进入生产过程后的不平等、不自由所剥夺。在现代大企业生产条件下，这种合同更因为雇主压倒力量的增强而具有附合化之趋势。雇主往往单方面制定合同条款，劳动者往往处于其劣势地位，不能与用工单位平等协商，无法实现其“意思自治”。因此，国家通过劳动基准法对劳动合同中的工资下限，工时上限，休息休假等的特殊保护进行强制性规定，从而使劳动合同具有强烈的社会本位色彩而具有公法性质。②“劳动义务论”是基于宪法的规定而得出的。如按公法性确定劳动者有权利和义务去劳动，则使得劳动者的义务也成为一项强制性规定。从“维权论”来看，把劳动合同界定为公法上的合同，那么就意味着劳动合同法中所具有的平等原则、自由原则和诚信原则无法体现，同时该说仅仅是单方面维护了劳动者的权益而怱视了用工单位的利益，这对于劳动合同的发展，用工单位用工制度的完善及劳动双方的和谐、稳定的劳资关系的建立也是无益的。从第三种观点来看，劳动合同中强制性规定，仅是对处于劳资双方中弱者地位的劳动者有偏重的保护，是法律保护的底线而已，何况任何私法性合同都不是无限制的，都会受到法律的规制。

除上述所说外，劳动合同的性质还有“身份契约说”、“租赁契约说”、“劳动加工说”和“特种契约说”。而目前的通说为“特种契约说”，认为“劳动契约系民法中所有典型契约以外之一种，已形成一种独立契约。这种独立契约是因其受劳动人格和劳动力这一特殊商品的制约的”。①因为是特殊契约，故从劳动合同所持有的观念来看，劳动合同仍是以自由平等为原则的，在自由平等原则之外，由于劳资双方的劳动过程中劳动者受用工单位的制约，因此

又具有不平等性；从劳动合同维护的利益来看，劳动合同维护的仍然是私人利益，体现的仍然是个人本位而非社会本位；从劳动合同的合同主体来看，用工单位和劳动者在签订劳动合同时的地位仍然是平等的，是在意思表示一致的基础上达成的。

笔者认为我国的劳动合同性质是私法性的，我国劳动合同法是基于公法一元结构的法律制度向私法回补的完善过程，不论是“私法公法化”的融合还是“公法私法化”的融合，作为具有社会法性质的劳动法，其所确立的劳动合同应兼有两者的特征，并较多地体现私法的内容，亦即公法向私法的回归。

劳动合同的私法性特征决定了劳动合同与民事合同有必然的联系。与民事合同相比较，劳动合同与民事合同有一致之处，二者的一致表现在：（1）都是当事人之间达成的关于权利义务内容的一种协议；（2）都是一种有限的自由契约；（3）订立合同主体地位平等；（4）订立或履行合同的其他原则也同样适用于劳动合同。不同之处仅在于劳动合同以劳动力、人身利益等作为合同的标的，因而受到比民事合同更为严格的管制，我们不能因为此而将劳动合同定性为公法性合同，否则市场经济条件下的劳动关系将无法正确形成。

劳动合同的私法性决定了劳动关系的民事性特征，劳动合同与民事合同的关系是特殊合同与一般合同的关系，故民事合同中的可变更可撤消制度及效力待定制度合同也均应适用于劳动合同。我国现阶段劳动合同制度已在很大程度上有了深入的运用，但在具体运用过程中仍然出现了各种问题。如，劳动合同效力状况单一，难以适应情势发展和维护劳动合同当事人的利益；劳动合同的成立与生效存在理论与实践上存在分歧等。

三、劳动合同的成立与生效

劳动合同作为私法性的合同，故民事合同的成立与生效亦当适用于劳动合同。从实践来看区分成立与生效并无太大意义，但从法律角度而言，成立与生效的区别意义重大，前者是当事人合意的自然事实结果，后者则是法律对合意结果的价值判断。我国《合同法》规定“依法成立的合同，自成立时生效”，正是基于这样的规定，使得合同的成立与生效易于混为一谈，从而忽视了合同成立与生效的区别。

合同若要生效，主要取决于其内容是否符合国家意志、社会公共利益以及不违法。劳动合同的私法性性质，决定了民事合同的成立与生效要件亦适用于劳动合同。劳动合同的生效要件参照民事合同的生效要件，即：（1）合同主体合法，即一方为有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，一方为法定用人组织；（2）合同内容合法，不违反法律和社会公共利益；（3）意思表示必须真实；（4）合同形式必须具备法定形式，即书面形式；⑸特殊情况时应程序合法，如，外国企业常驻代表机构聘用中国雇员，必须委托外事服务单位办理，还比如外国人就业应经我国主管机管许可等；⑹劳动合同的成立还取决于是否实际用工。

在劳动合同的成立与生效中，劳动合同鉴证制度不是合同成立并生效的要件，有一些地方已将劳动合同鉴证制度作为合同生效的必要条件来看待是错误的。

四、劳动合同的效力状况分析

我国劳动法、劳动合同法对劳动合同的法律效力仅分为有效与无效两种类型，使得私法性合同中的可变更与可撤销、效力待定这两种法律效力状况在劳动合同中失去保障，影响了当事人利益的维护。

⒈可变更可撤销劳动合同的法律效力

可变更可撤销劳动合同指在订立合同时显失公平，因重大误解而订立的，以及采取欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下签订的劳动合同。我国劳动法律将“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”列为无效合同或部分无效，有悖于法理，并且较为单一，不能涵盖实践要求。

我们认为对劳动合同的效力分析，在合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益、国家利益，不恶意串通等情况下，在尊重当事人自由意志前提下，应按

民事合同的效力类型进行分析，有利于保护当事人的利益，维护既定的劳动关系，这才符合常理。《合同法》中的可变更可撤销理论同样适用于劳动合同，分析时应区分两个侧重。一是，用人单位采用欺诈、胁迫等手段使劳动者陷入错误意思表示的，应赋予劳动者可变更可撤销权，即可变更可撤销其错误意思表示的期限为可变更可撤销权人发现他受欺诈之时起１年，同时考虑劳动关系的特点，在意思表示做出后经过30年便不在享有此权利（德国民法典规定）。一是，劳动者采用欺诈、胁迫等手段使用人单位陷入错误意思表示的，用人单位行使可变更可撤销权受善意欺诈劳动合同理论限制，即劳动者对用人单位的欺诈是善意的，则用人单位不可行使该权利。劳动者因善意欺诈而订立的劳动合同是指劳动者一方本能胜任某项工作，而用人单位所规定的某些条件使该劳动者形式上不具备工作能力从而使其无法获得该工作，而这些条件又不是从事该项工作所必需的关键性条件，劳动者以隐瞒事实真相的方式与用人单位订立的合同。假如一本科生为了得到一份好的工作，假造了一份研究生的简历并得到了一份能够胜任的工作。那么这样的劳动合同将受善意欺诈劳动合同理论的限制而不得撤销。该理论将为缓解我国目前就业压力，纠正就业门槛过高，保护劳动者的积极性与利益会起一定作用。对因欺诈确实给劳动者或用人单位造成损失的，双方都有要求赔偿的权利。

⒉无效劳动合同的法律效力

我国《劳动合同法》第26条规定了无效或部分无效劳动合同的确认标准。笔者认为劳动合同无效的认定标准还有以下几种：①无劳动能力人（包括用人单位）签订的劳动合同；

②一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；③恶意串通，损害国家利益、集体利益、个人利益；④以合法形式掩盖非法目的；⑤损害社会公共利益；⑥违背善良风俗的（需要进一步界定）。劳动合同无效的法律后果与民事合同无效的法律后果有所不同，①在劳动合同订立后、但未实际履行前，合同全部自始无效。但如果只是劳动合同劳动条件的约定违反了劳动法强制性规定的，应只限于该违法部分无效，其余部分仍然有效。②劳动者如已开始工作，劳动合同因欺诈、胁迫等而撤销的，不应使撤销的效果溯及既往。③要区分订立合同时形式的合法性和用人单位劳动用工中的违法行为对劳动合同效力的影响。应根据劳动者的意愿决定劳动合同有效、无效性，但并不影响违约行为或侵权行为或两者竞合认定适用的效果。

⒊效力待定的劳动合同

在劳动合同中，较为常见的效力待定劳动合同有：①无权代理人代签的劳动合同。“劳动契约非由本人自行签订而由代理人鉴定的情形，亦甚普遍，此时代理人必须有充分代理权，契约方为有效。”“表见代理之情形并无损于契约之成立，对未经授予代理权而成立之契约，亦得经有权利人承认而生效，在确定拒绝承认之前，为效力未定，雇佣人在效力未定期间承受由契约所生利益者，视为承认契约。”①②劳动合同制职工转移工作单位，未与原单位解除劳动关系，又与新单位签订劳动合同的。

五、对效力不明劳动合同的处理原则

随着我国社会主义市场经济的发展，劳动合同的进一步普及，劳动合同仍会出现效力不明的状况。笔者认为在对待劳动合同的效力不明时应遵从以下原则：

(1)依法原则。任何劳动合同都必须在法律的框架下得以分析解决。 (2)向劳动者倾斜原则。将劳动合同界定为私法上的劳动合同，亦是给予了劳动双方更大的处于公平、自由协商的空间。但另一方面，劳动者毕竟处于“弱者”一方，因此亦应倾斜。(3)工资继付原则。劳动者的劳动的目的即最直接的目的，就是为了得到工资以解决生存问题，所以发生效力不明时仍应坚持工资继付，以保障劳动者的生存权。(4)雇主责任加重原则。当在效力不明的问题解决过程中遇有疑案时，为保护劳工利益，主张适用雇主责任加重原则。

第四节劳动合同的履行和变更

一、劳动合同的履行

劳动合同的履行，是指劳动合同的双方当事人按照合同约定履行各自的义务，并享有各自的权力行为。劳动合同依法生效后，合同的双方当事人就必须履行合同。

（一）履行原则

当事人在履行劳动合同过程中应坚持以下原则：

⒈全面履行原则

全面履行原则是指用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者一方按照劳动合同约定的时间、地点、和方式，保质保量地完成劳动任务；用人单位全面按照法律和合同约定，向劳动者提供劳动报酬、劳动条件及相关劳动待遇等。

⒉亲自履行原则

指劳动合同双方当事人必须亲自履行合同义务，而不能由第三人代替履行。

⒊诚实信用履行原则

劳动合同双方当事人在履行合同过程中应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和习惯履行通知、协助、保密、合作等义务。

（二）履行的特别规定

⒈用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位支付劳动报酬时应按约定支付，并且依法支付。支付的工资应当以货币的形式支付，不得低于当地最低工资标准。在法定情形下劳动者没有提供劳动时，用人单位也应当依法支付工资。工资应在约定或法定的日期足额支付。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

⒉用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

劳动定额即劳动消耗定额，是指在一定生产技术组织条件下，对生产单位合格产品或完成一定工作任务的活劳动消耗所预先规定的标准，包括时间定额（工时定额）、产量定额、看管定额、服务定额等。根据适用范围不同，劳动定额标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准四级。但无论是哪一级标准都应当遵守国家法律法规的规定。我国劳动法规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。对实行计件工作的劳动者，用人单位应当合理确定其劳动定额和计件报酬标准。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%工资报酬。

⒊劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

违章指挥是指用人单位管理人员违反规章制度，指挥劳动者进行生产活动的行为。强令冒险作业是指用人单位管理人员置危及劳动者人身安全的危险因素不顾，强迫命令劳动者进行可能危及劳动者生命安全和健康的作业。在用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的情形下，劳动者拒绝提供劳动使其法定的权利，不承担任何违反劳动合同的法律后果。

⒋用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

⒌用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

（三）违反特别规定的法律责任

⒈用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：

⑴未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

⑵低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

⑶安排加班不支付加班费的；

⒉用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

⑴以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

⑵违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

⑶侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

⑷劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

二、劳动合同的变更

劳动合同的变更，指合同内容的变化，不包括劳动合同主体的变化。《劳动法》第17条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

劳动合同的变更是基于用人单位经营情况变化和劳动条件在客观上发生了变化，为协调劳动关系的正常运行，而对部分内容进行的修改和补充，包括工作任务、劳动条件、工资待遇等。

引起劳动合同变更的原因大致可归纳为：⑴用人单位方面的原因，如企业转产、重组、修改劳动报酬分配等；⑵劳动者方面的原因，如劳动者身体健康状况、职业技能不适应等；

⑶客观方面的原因，如法规和政策发生变化、物价水平上涨、自然灾害等。

劳动合同变更的，要在平等、协商一致的情况下进行。劳动合同依法变更后，以变更后的劳动合同代替了原劳动合同，当事人应当按照变更后的合同的内容作出履行，任何一方违反变更后的合同内容都构成违约。劳动合同的变更不能对已履行部分产生效力，对于已按原劳动合同所作的履行无溯及力，但不影响当事人要求赔偿损失的权利。

第五节劳动合同的解除和终止

一、劳动合同的解除

（一）劳动合同解除的概念和特征

劳动合同的解除指劳动合同有效成立以后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为。劳动合同的解除具有如下法律特征：

⒈劳动合同解除的前提是劳动合同是有效的，其目的在于提前使有效的劳动合同归于消灭。

⒉劳动合同解除必须具备解除的条件，劳动合同有效成立后，双方当事人都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除，只有在主客观情况发生变化，符合解除条件规定的情况下，才可依法予以解除。

⒊劳动合同解除原则上必须有解除行为，表现为双方协商同意解除，或是一方依法单方解除。

⒋解除的效果仅向将来发生效力，没有溯及力，即只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。如劳动者的工资请求权在解除劳动合同后终止，即便是双方在争议期间也不影响。

（二）劳动合同解除的情形

劳动合同的解除，依解除的方式可分为单方解除和协议解除；依解除条件的依据可分为法定解除和约定解除两大类。

⒈法定解除和约定解除

法定解除指劳动者或用人单位在符合劳动法规定的合同解除条件的情况下，单方享有解除权的解除。约定解除，指在符合劳动合同或集体合同约定的解除条件的情况下，单方或双方保留解除权的解除。

⒉单方解除和协议解除

单方解除，指享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同的行为，包括用人单位单方解除和劳动者单方解除两种情形。单方解除属形成权。

协议解除即劳动者或用人单位经协商一致而解除劳动合同的行为，《劳动法》第24条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。协议解除的，用人单位应当依照国家有关规定给予经济补偿。《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

三、单方解除劳动合同

（一）用人单位单方解除劳动合同

⒈径直解除

又称径直辞退或过失性辞退，指用人单位无需向对方预告就可以随时通知解除劳动合同。一般适用于劳动者经试用不符合要求，或者违纪、违法达到一定程度，主观上存在一定过错的情形。我国《劳动合同法》第39条和其他有关规定对此作了规定，主要有以下情形：

①在试用期间被证明不符合录用条件的。

②严重违反用人单位的规章制度的。限于对私营企业的劳动纪律中的“严重违反劳动纪律”的行为尚未作明确规定，对其认定主要是根据《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》、《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定，主要涉及开除、除名等。

③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。如，因玩忽职守造成事故的，因工作不负责任给用人单位造成重大损害的；贪污受贿的；泄露或出卖商业秘密的等。“重大损害”由企业内部规章来规定，若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。[1]

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。

⑤因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的。

⑥被依法追究刑事责任的。具体指被人民检察院免于起诉的；被人民法院判处刑罚（包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。[2]应该说，该劳动法规在此处规定的较为严格，范围过宽，不易将管制、宣告缓刑、免予刑事处分等，一概界定为径直解除的条件。

⑦劳动教养，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳动教养的事实解除与该劳动

者的劳动合同。

⒉预告解除

又称预告辞退或非过失性辞退，指用人单位须提前在一定期限内向劳动者发出书面通知，才可解除劳动合同。一般限于在劳动者无过错的情况下由于主客观情况发生变化而导致劳动合同无法履行的情形。《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后（即用人单位可以向被解除劳动合同的劳动者额外支付一个月工资来取代30日的预告期），可以解除劳动合同：

①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。医疗期指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。[4]

②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。“不能胜任工作”指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并排除《劳动法》第27条所列的客观情况。

基于上述预告解除的条件，用人单位解除劳动合同的，应当依照国家有关规定对被解除的劳动者给予经济补偿。

⒊经济性裁员

裁员是企业经营自主权的一部分，用人单位可以一次辞退部分劳动者，但必须依法行使。经济性裁员，是基于经济原因集体解雇工人的行为。经济裁员时要严格裁员标准。首先，公开选择裁员对象的标准，标准应由劳动法或集体协议确定经济裁员质的标准，并将这些标准公开化。其次，赋予被裁减人员再雇佣的优先权。第三，以法定程序实施裁员，即与工人代表协商和通知主管部门，用人单位必须提前书面通知工人，用人单位还必须将同样的内容依法定期限通知地方政府（主管部门），然后，进入政府监督下的协商过程。[1]可见，政府与工会在用人单位的经济裁员中的作用是显而易见的。

⑴经济性裁员的情形

《劳动合同法》第41条规定，有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

该条款规定后，原《劳动法》第27条规定的“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员”按此规定执行。

用人单位经济性裁员的，应当依照国家有关规定对被解除的劳动者给予经济补偿。

⑵经济性裁员的程序

当用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，应当遵守以下程序：第一，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况；第二，提出