民法学的问题类型和研究方法王轶教授(20210317031710)

民法学的问题类型和研究方法

题目：民法学的问题类型和研究方法

主讲人：王轶教授

时间：2012年5月4日3点30——5点30

我在读硕士、博士的时候，几乎所有法理教科书和民法学教科书上都说法学是一门科学，民法学是社会科学。但我有位同事对这一命题提出了质疑，我相信这一质疑的背后其实关注的一个核心问题就是包括民法学在内的法学问题是否具有确定性，如果一个学科的思考是最起码的确定性都没有的思考，人们对这个学科的学者所关注与思考的问题会缺乏最基本的信任，从这一点上来讲，如何在价值取向多元化的背景下能够做到让民法学者之间对具体民法问题的讨论至少是达到相互之间的理解并且在相互理解的基础上去实现进一步的共识，从某种意义上来讲，对民法学讨论的正当性和必要性都构成了一个基本前提。

作为民法学者，围绕着各类具体民法问题去进行思考，并且达成共识。我借用北航一位法学院老师的一句话叫：“恐怕我们要从撤退开始，从撤退开始，在不同民法学者心目中移动开始的时间是不一样的，在我的心里，从撤退开始，就是从民法学者最低限度的过错开始，而这个最低限度的学术过失，在我看来就是民法学理论与民法学方法，如果民法学讨论民法学基本理论，基本方法存在过失的话，民法学讨论不可能形成有效的学术交流学术批评。”所以在这个背景下我选择民法学问题与解决方法来与大家共同探讨。就像我刚说过的，如果对于大家所关注和讨论的民法学问题究竟是什么类型都没法确定的话，我想在具体的民法问题的讨论不可能达成一致的共识。

那么，民法学的问题类型与解决方式究竟是想表达什么我想按照这样一个思路来展开。首先，对于民法学者所讨论的有争议的民法问题，他们是同一个民法学种类的问题吗对于民法研究而言，至关重要的类型化民法研究方法，在我们对民法学问题的最初的思考抱有疑问。这是第一个想跟大家研究的问题。在第二个问题里，我想结合我自己的探索来谈谈。民法学界所关注和讨论的民法学问题究竟有哪些类型然后第三个问题，我想介绍一下，对于不同类型的民法问题存在什么不一样的讨论方法，对于所有类型的民法学问题处于最为核心和关键地位的民法问题中的价值判断问题，当民法学者在展开讨论的时候，我们应该采用什么样的方法，下面的时间我将对这三个问题逐一进行介绍。

我想通过一些具体的事例和民法学界所关注的一些民法适用问题来引导大家思考一下，我们所关注的问题都是一种类型的，我们用同一种研究方法来解决形形色色的具体民法问题。我首先举一个事例，这是我们的立法机构在具体的立法过程中产生重大争议的一个民法学问题。《侵权责任法》的颁布意味着中国立法机构开始了符合各国需要的民事法律体系的建构，同英美法比较来看，从来没有哪个国家和地区，无论是在民法典中间还是在民事法律起草过程中间，能够在民法典中确立一个单独的《侵权责任法》的。从这个意义上来讲，《侵权责任法》的颁布和实施对于树立中国民法学人的学术自尊心和自信心也是一个标志性的事件。在《侵权责任法》中，相关的法律条文确定了不少，有资格被称为具有多国元素的民事管辖制度。比如说，侵权责任法第15

条、第21条、第75条。充分体现了民法开放的一面，那就是对于侵权责任的承担，并没有将侵权责任仅仅限定在包括恢复原状和赔偿损失的损害赔偿，而是坚持了民法通则第83条、第134条所开创的民法体例。将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，这些在传统民法下仅仅作为绝对权请求权例行的救济方式纳入，这才是侵权责任的开放式，从而让绝对权以外的相对权，民事权以外民事利益的享有者也能在特定情况下把停止侵害，排除妨碍，消除危险作为寻求救济的渠道和途径，这可说是具有中国特色的。

而更主要的是，在侵权责任法上，任何一种新的债的发生，我记得在我读大学时，老师在讲到债的发生原因时，总在强调说，债的发生原因有四种。第一种，契约型；第二种，基于侵权损害的责任的承担；第三种，基于不当得利而在当事人之间产生的债权债务关系；第四种，基于无因管理而产生的债权债务关系。在《合同法》颁布以后，有学者说，依照《合同法》第12,13条，关于违反先合同义务，承担缔约过失责任的也可以在当事人之间产生债权债务关系。基于《合同法》第92条关于后合同义务的规定，在违反后合同义务承担损害赔偿的，亦可以产生债权债务关系。在座的应该都知道，违反先合同义务而承担的缔约过失责任与违反后合同义务承担的损害赔偿责任，和侵权责任法上损害赔偿责任有没有实质性的区别。德国民法是把缔约过失责任承担当作是侵权责任以外的一种责任承当方式，这跟德国法对部分责任规定的不完整性有很大关系。《侵权责任法》第24条，第32条、第33条第一款后半部分规定以及第87条，这都是侵权责任法中债的发生原因，任何这样一种新的债的发生，在民法中都成为法定原因。这是一个在《侵权责任法》中存在的一个有重大争议的民法学问题。

下面我就以《侵权责任法》第24条的规定进行分析，第24条确立了一种怎样的原则当我

们研究《侵权责任法》第24条时，一定觉得似曾相识，24条的规定实际上来自于民法通则第132条，其确立了这样一个规则：如果行为人和受害人对于损害发生都没有责任的话，那么行为人和受害人分担责任。在民法学界对于是否存在公平责任原则一直存在争议。杨立新，张新宝教授都认为没有一种责任叫公平责任的。我们看24条与民法通则第132条规定相似，形式的差别我们不管，实质的差别只不过是将分担责任改为分担损失。其实在《侵权责任法》起草的过程中，到最后提交人大讨论通过时，一直对于24条都有质疑，为什么行为人没有过错还要承担责任。

最后24条之所以通过是有背景的，因为最高法院的院长提交了一个案件，而这个案件让大家意识到，侵权责任法第24条制定的必要性。案例可能大家都有所耳闻，我在此简要介绍一下：一个货车司机，夏天的一个晚上下着大雨，开车赶路，遇到一个要搭车的，他就好心让那个人上了车，但是驾驶室里挤不下，所以就让他去车厢里避雨，车厢里装着棺材，这个人就躺到了棺材里避雨，后来又遇到一个女的也要搭车，货车司机也同意了，这位女士也到了车厢里去避雨。躺在棺材里的那位在棺材里憋得不行，而且感觉雨越下越小了，所以就把棺材盖慢慢挪开，把手伸出来感受是不是雨停了，这个时候把那位女士下坏了，就从车上跳了下去，但是当场摔死了！后来女士家里人就找货车司机和那个搭车的男士赔偿，但是两个人都觉得自己没有责任，最后女士的亲属就告到了高院。货车司机感觉自己做好事还要被人告，很不高兴，发誓一辈子不再做好事。而躺在棺材里的那位也觉得自己无辜，觉得法律也没有规定人不可以躺在棺材里，他也不知道还有人要搭车。法院觉得这个案件比较棘手。法院要行为人根据民法通则106条第二款承担侵权损害赔偿责任。这个案例之后，立法委员就认为，即使行为人没有过错，不能使用《侵权责

任法》中过错的一般原则，行为人也要承担对与被害人的损失相应的补偿责任。现在有一个问题就是，行为人要不要承担对受害人损害规避的义务第二个问题，就是江老师的《骷髅玉城》，这本书里介绍了他作为知名民法学者的历程。请问这是一个民法学问题吗对他学术经历和生平问题从广义上来讲当然是民法学问题，但这个民法学问题跟我上面讲的责任问题是一样的吗吗第三个问题，我们人大董老师在攻读博士时，在他的博士论文里提到：不当得利构成要件的满足会在当事人之间形成债权债务关系，这说明不当得利构成要件的满足是能够引起民事法律关系变动的民事法律事实。那么其是什么类型的民事法律事实在民法学界长期存在事件说与事实行为说争议，这是民法学界关注和讨论的具体民法问题。那么大家想一想，刚我们说的两种类型的民法学问题一样吗第四个例子，就是我到南京来，眭老师把他当年的博士论文送给我阅读，这是一个有关清末民初民商事习惯调查研究的问题。那么这里要谈到一个问题，在大清民商事草案研究起草中，在中华民国民法典的起草中，围绕典权关系的民商事调整存在着什么样的关系这种关系的实施效果跟设定者起初预期的效果有什么差别吗这也是一个民法学问题，当然，这个民法学问题跟我刚刚提到的三种民法学问题一样吗

第五，在物权法制定过程中，对于物权法第三章物权的保护存在很大的争议，争议点在于中国物权法要不要学习德国民法典所开创的立法体例。这个立法体例被日本的民事立法和学说及台湾的民事立法和学说所认可。这就是对物权保护时设定一个专门的物权请求权。中国是否要物权请求权，这就涉及到物权法第34,35 条。如何从立法角度去进行规则设计，如何从解释者角度去确定其含义的实质性问题。物权法第34条是关于返还原物的请求权的规定，第35条是关于排除妨害消除危险请求权的规定。那么，34,35 条是关于物权请求权的规定还是关于侵权责任请求权的规定这个问题又是什么问题跟前面提到的四个问题是否是一种问题

最后一个问题，我们在学习民法总论的时候，老师都教了我们民事案例的分析方法。一共有两种1、请求权基础分析法，2、法律关系分析法。对于第一种分析方法请求权基础检测的顺序是什么在合同请求权和类似合同的关系之后，到底是无因管理请求权还是非债权的请求权学界是有分歧的。请求权基础分析法，法律关系分析法目的是让我们在进行案例分析的时候既不要遗漏案件事实，又不要遗漏法律条文。

这就是我想和各位老师和同学讨论的问题，在民法学界所讨论的形形色色的问题中我们都可以用类型化的方法进行分析。就我的分析认为，民法学界所关和讨论的问题中首先依照这样的标准可以分成两类。我们所讨论的问题有一些是与民法规则设计相关的。对于海归的教师来讲像邓正来就认为我们现在提出来的法制的现代化，权利本位理论，法律的文化解释理论都不是中国法学的理想状态。但是邓教授到现在也没提出他认为的理想法学状态是什么。中国法学向何处去跟民法学规则设计问题直接相关吗在立法讨论中，中国学者提出要学习并超过德国民法典，这是对民法学的期望。其实中国法学向何处去，跟民法规则的设计一样也是民法问题。民法学界所关注和讨论的绝大多数民法学问题与民法规则的设计是紧紧相连。像眭教授在他的博士论文里写到的民商事习惯问题，其会不会对民法规则的设计有影响刑法学界学者所关注和讨论的问题也跟刑法规则的设计有关系。清华法学院的张明楷教授和周光权教授所争论的问题，究竟是结果无价值还是行为无价值，其与刑法规则的设计有影响。那么他是属于什么类型的刑法学问题呢在我们心里，如果与法学规则的设计并无直接关系，那我们认为其实属于纯粹法学问题。

可能是纯粹民法学问题，可能是纯粹刑法学问题，也可能是纯粹行政法学问题。但如果对于民法学界所关注和讨论的问题仅仅做出是否与规则设计有关的区分，这远远不够。对于纯粹民法学问题和民法学问题还可以做出更细致的区分。做什么样进一步的类型分析我们先看纯粹民法学问题。这周我们开了民法学年会，民法学会议上我们的学者发言，这算是纯粹民法学问题。这些又属于纯粹民法学问题中间什么类型的问题呢我们叫做事实探讨问题。对于不当得利够成要件的满足究竟是事件还是事实，对民法规则的设计是没有直接关系的。在使用过程中，有人选择事件，有人选择事实。无论选择事件还是事实，都与民法规则设计没有直接关联。为了说明这一问题，我再举一例子，在民法总则中我们学习民事行为时，它的核心是行为人的意思表示，对于意思表示我们采用了董爱青老师在他博士论文里界定的概念。意思表示由目的意思，效果意思，表示行为三项元素构成。对于意思表示构成要素学者观点不一，有人说应该采取五要素说，有人说应该采取七要素说。有关意思表示最简单的是二要素说，最复杂的是九要素说。大家想想在具体使用民法规则问题上这些会有争议吗没有，而他们主要争议的焦点在于用不同学说观点去表达，解释，想像，描述，消除的法的现象。意思表示是存在于人的先验的概念的确定之中，不是客观的物质存在。此外不同学者对于中国法到底该向何处该如何发展，意见不一，法国留学回来的学者坚持中国应该学习法国，日本人能留学回来的要学日本，德国回来的要学德国。中国法学该向何处发展，有一个外在客观标准存在吗有一个外在于人的主观结构的客观实在存在吗这些是纯粹民法学问题中的价值判断问题。纯粹民法学至少可以分为：事实判断问题、解释选择问题、价值判断问题。其实我想，对于纯粹民法学的价值判断问题，行之有效的一个方法就是不断重复一个梦幻。

在成文法的法律传统之下，民法问题还可以再做什么样进一步的类型区分呢第一，其实有这样一个类型是与民法制度规则的设计直接相关的，在现实生活中究竟存在着哪些类型的利益冲突，冲突的利益在协调策略中，在采用特定类型的协调策略时，协调的效果是不是吻合对于这种类型的民法问题，我喜欢把他叫做民法问题中的事实判断。第二种类型，就是在冲突利益关系问题中，哪些冲突的利益关系适合用民法所包含的协调策略去解决是所有类型的冲突利益关系问题都可以用民法所包含的冲突策略去调整吗如果你的回答是肯定的，那么有学者就会不满了，他们会认为这样的话你让刑法、宪法、行政法怎么办有些利益冲突是不具有可诉性的。

那么对于已经被判定适合用民法手段协调的利益冲突，民法通常采用的协调策略是什么主要手段有：1，做出利益取舍，物权法第106条善意取得制度，就做出了相关利益取舍的规定。2，立法上安排不同利益的取舍先后顺序，合同法第286条关于工程价款支付的规定，对于债权债务关系的处理，立法机关给出的债权先后顺序的解释是：排在第一位的债权人是支付了大部分价款的预售商品房的买方，第二位是法定优先权人，第三位的是以在建工程设定担保的债权人，第四位是普通债权人。这是一种将不同的利益有次序的实现的协调方式。第三种就是，我们要不要认可物权形式主义的变动问题，我们要不要认可独立于债权合同的物权合同的存在。与物权形式主义的变动问题相对的是债权形式主义的变动，债权意思主义的变动模式以及混合主义的变动模式。我当年的博士论文首先讨论的就是立法争议的物权变动模式选择问题到底属于什么性质的民法问题我认为如果从立法上来考虑对物权变动模式的选择当然涉及到规则的设计，无论存在还是不存在，对于独立于债权存在的物权所包含的价值判断都没有实质性的影响。物权合同的无因性

与物权合同的独立性是两个不一样的民法学问题。物权合同无因性是在独立性的基础上做出价值判断的规则设计。物权形式主义和债权形式主义的差别在于，我们选择民事法律事实中间何种类形的法律事实去解释，描述，表达社会生活中的特定现像。

第四个问题，对于人格权法要不要独立成编，王老师认为人格权独立成编很重要，梁慧星老师认为不重要，这是什么问题是两位老师价值判断差别的问题吗其实不是，这仅仅是在立法中如何将不同的价值判断因素考虑进去进行判断的问题。第五种问题，请求权基础分析法和法律关系的适用，请求权基础的检测顺序，究竟是无因管理请求权在先还是非健全的请求权在先，在处理民事纠纷问题时，对案件判断没有影响。

民法问题又进一步区分问题，事实判断问题，价值判断问题，解释选择问题，立法继承问题和司法技术问题。为什么要对民法学问题做上述各种类型的区分因为针对不同类型的民法学问题我们研究思考的方法不一样。对于纯粹民法学来讲，它的研究方法是逻辑分析，如果讨论前言不搭后语，那么他就不具备最基本的讨论资格。其次，纯粹民法学讨论要想产生论证说服效果，有赖于言说的技巧，方式和次序。当然我们的前见不一样，对于民法学问题讨论没有对与错，只有哪一个更符合前见，那么靠的就是演说的技巧，方式。民法问题，我选价值判断问题进行讨论。在价值取向多元化情况下，有学者认为价值讨论不可能。面对价值判断所面临的困境，第一种就是价值判断陷入循环论证而不能自拔。第二种面对价值判断的问题进行宗教的，政治的、社会的讨论，用教义来中断讨论的问题。第三种，面对价值判断的问题不断地用抽象的概括的表达去避之。就像先人说的伦理是什么伦理就是不可说的，是沉默。那么如果民法问题的讨论用沉默来代替，我们怎么期望在不同利益主体之间能达成协调一致。民法问题不可说我们还学民法干嘛我们在讨论民法问题时可以去借鉴其他学科的理论，但是我们必须要知道中国民法学界

讨论民法问题最低限度价值关系是什么我认为，最低限度的价值关系有，第一在没有足够充分且正当理由的情况下，应当重视尝试意义上的平等对待。意思就是说没有足够充分且正当理由的情况下，不能对民事主体做类型区分，区别对待。如果区别对待了，那么你要承担论证有充分证据合理有的论证责任。第二，没有足够充分且正当理由的情况下，不得限制民事主体的自由。从这两个最底限度的关系开始，遵守论证规则，运用论证技术，运用多元主义的论证方法，然后我们尽量去寻求不同价值取向相互理解，并且能在相互理解的基础上寻求最低限度的问题。