对外贸易主要的风险及对应防范措施毕业论文

对外贸易主要的风险及对应防范措施毕

业论文

引言

随着我国对外贸易的蓬勃发展，海运提单由于其代表货物的物权，从而成为全套结汇单据中最为核心的单据，在实际业务中被广泛运用。也正因此成为进出口商双方、承运人、银行等当事人关注的焦点。但海运提单在给贸易各方带来方便快捷的同时,也带来了一定的风险，如倒签和预借提单、伪造提单、以保函换取清洁提单等。

国际商品贸易实质上是货物流和资金流的对流活动。其中,货物流是通过出口商交付货物给承运人,依托承运人的跨境运输来完成的；资金流则是由进口商在保障自己能够得到物权的前提下,通过银行交付货款实现的。货物流与资金流的时间差是形成贸易风险最直接原因。目前,国际商品贸易广泛采取象征性交货的方式,获得承运人或其代理人签发的提单,通过银行向进口商提交包括提单在内的有关单据,就视为完成了交货义务,而无需保证到货。在这种情况下,单据成为了交易的关键。单据与货物的实际情况不符,就可能产生严重的风险。象征性交货条件使进口商承担较大的贸易风险，这种贸易风险突出地表现为提单风险。从法律角度来看,目前有关信用证结算和海上运输的国际惯例并不能约束这类风险。进口商需要在实际业务中采取适当保护措施来避免自身风险。海运提单在国际贸易中具有非常重要的地位和作用,这是由它的性质所决定的。提单是货物所有权的凭证,谁控制了提单,谁就拥有了该批货物的所有权。然而,在国际贸易中,提单的使用也带来种种风险。我们需要通过对海运提单的风险作深层次的分析，并提出相应的防范措施。

1提单欺诈概述

1.1提单的定义

《汉堡规则》第1条第7款对提单作了如下定义：“提单是证明海上货物运输合同和货物由承运人接管或装载以及承运人保证凭此交付货物的单据。单据中关于货物应当按照托运人的指示，或不记名人的指示交付或交付给提单持有人的规定，即是这一保证。我国((海商法》第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款构成承运人据以交付货物的保证。”这一规定并没有将提单直接称为物权凭证，与《汉堡规则》是一致的。

提单，16世纪牛津字典里开始改用Bi11of Lading一词。提单是海上运输发展到一定历史阶段的产物，早期的国际贸易都是实物交付，尚没有专门经营海上运输的职业承运人。加快技术进步后，出现了专门从事海上运输的人，贸易和航海混为一体的经济结构被拆散了，货主与船东开始分家，货主不必再亲自到交易对方所在的国家，而只需将货物交给专门从事海上运输的承运人，与承运人订立运输合同以后，由承运人将该货物运至目的地。应货主的要求，船舶文书即将记载运输合同条款的船舶帐簿中与该货主的货物有关部分的抄本交付给货主，以资证明。这个证明虽然不是运输合同的当事人编制的，但由于船舶文书具有像公证人那样的第三者的地位，因此它仍起着有关货物的证明的作用，托运人持有它就有了安全感，一般认为这就是提单的起源。到17世纪，承运人开始将他与托运人签订的运输合同的条款记载于提单的背面，并且为方便起见，不再为每笔货物逐一制作提单，而是制作统一的标准格式提单，提单背面预先印制好运输合同条款，收取货物时只在提单的正面记载每笔货物的情况后就发给相应货主。以后提单又被做成一式两联，从骑缝处截开，船货双方各执一联，到目的港并起，对缝即可提货，没有提单则不交付货

物，提单成为在目的港向承运人提取货物的唯一凭证，因而又被称为“打开浮动仓库的钥匙”。

1.2提单欺诈

国际海事局在《海事欺诈防治指南》中将海事欺诈定义为：“一项国际贸易涉及多个当事人——买方，卖方，船长，船员，保险人银行经纪人或代理人，当其中一人成功地利用不正当或非法手段从该人表面上对其负有特定贸易运输和融资义务的其他人获取金钱或其它物质时，海事欺诈就发生了。这些欺诈常常采用提单欺诈方式，使无辜的买方或银行上当；船东使货主上当;租船人或其他人使船东上当;船东或货主或二者合谋使保险人上当。”该定义以欺诈方式为标准从另一面揭示了提单欺诈的定义。

从古代到中世纪，人们的海上贸易只限于现货和现钱交易，不存在文件欺诈。当人类社会进入资本主义社会，跨越国境的国际贸易得到了空前发展。易货和现金交易己经远远不能满足社会的需要。随着银行和保险制度的逐步完善，国际贸易己从现金交易转为更多地利用银行信贷方式进行了。国际贸易的大部分支付方式都是以银行跟单信用证的方式进行结算的。这种银行信用证制度诞生以来，国际贸易再也不是“钱与货”的交易了，而是一种“文件与钱”的交易。英国国际贸易法权威施米托夫教授言：“从商业的角度来看，可以说到岸价CIF合同的目的不是货物本身的买卖，而是与货物有关的文件买卖”。海运提单的出现带来了国际海运业的繁荣，促进了国际贸易的发展。但是世界上没有一样文件是不可以作假的，不仅美钞可以作假，连世界上最有名的一幅画也可以作假。蒙娜丽莎这幅名画的伪造本曾在法国的卢浮宫挂了好几年才被人发现。由于海运是国际贸易运输的最主要的方式，因此，一纸提单在单证交易为主要交易方式的今天成为海运欺诈利用的主要对象。香港海商法专家杨良宜先生曾形象地比较描述到：“梵高的名作《向日葵》当年以1500万美金的价格拍卖而轰动世界。但只要看看在“萨勒姆”一案中，船上所装的两万吨原油价值5600万美金就足以证明如今诈骗人员手上拿着的这张提单，其价值已是可以买几张梵高的名画了。可以说世界上伪造提单的人远远比伪造梵高名画的人要多，很多在辛苦地临幕大师名画的人要是知道伪造提单发财之容易肯定会改行。纵观国际海运欺诈的案例，我们会发现以提单欺诈案为最多。世界上没有一

个地区能够绝对避免海运欺诈，本文的目的就是分析各种提单的特征从而找出较好的应付对策，把提单欺诈及其危害限制在最低的限度内。

1.3提单欺诈的危害

伴随着提单欺诈活动的升级，造成的损失也日趋严重。虽很难将这方面的损失用确切数字统计出来，但仅仅是个别的案例，都往往造成巨大的损失，有时会使整个企业破产。被称为近年来国际最大的海运欺诈案——萨勒姆号油轮沉没案，船货损失高达8400万美元。而且提单欺诈行为是一种常常超出航运范围的现象，是一个涉及所有的国家与贸易有关的问题。

据有关资料显示，世界航运业每年由此遭受的损失额高达几十亿美金。尤其是对于发展中国家，由于发展中国家缺乏航运和贸易方面的专家和专业知识，他们的经验未能达到发达国家的水准，因而极易成为欺诈行为的受害者。越来越多的事实和数据表明，提单欺诈行为已经给第三世界国家的经济发展和社会稳定造成极大损害。

我国实行改革开放政策以来，尤其是中国入世以来，对外经济贸易得到了长足的发展。对外经济贸易己在商品，资金，技术等各个领域以多种形式介入国际经济活动。但我国是一个发展中国家，国际贸易和海运业务的知识缺乏，经验尚不丰富，法律上不健全，管理亦不严格，很容易被诈骗犯钻空子。近些年来，我国亦深受其害，特别是内地一些地方外贸公司碰到的国际欺诈情况更为突出。据2001年法院统计，全国约有经济案件130件，涉外案件9000件，比例虽不大，但影响很大。据中国人民保险公司统计，1985年至1988年该公司处理的22起海上运输赔偿案件中，纯属诈骗的有10起，有诈骗性质或诈骗迹象而未能查明的6起，总金额达400多万美金。近20年来，仅在中国南海发生的欺诈案就有80多起。类似的例子不胜枚举。对此，香港著名的海商法专家杨良宜先生一针见血地指出：“即使是世界上最富有的国家，也会因止流血不止而大难临头。”这些动辄几十万，上百万的诈骗案的损失，有些是根本无法挽回的。因此，把提单欺诈作为一个专门的课题来研究具有深刻的理论意义和重大的实践意义。

2 主要的风险及对应防范措施

2.1 倒签和预借提单

已装船提单应在货物全部已装上船后签发，签发的日期必须是真实的，因为提单的签发日期即视作装运日期。如果提单在货物装船后签发，签发日期却早于实际装船日期，便构成倒签提单。如果货物尚未全部装船或货物已由承运人接管尚未开始装船的情况下签发了提单，便构成预借提单。倒签提单或预借提单，托运人的目的都是为了使提单签发日期符合信用证规定，顺利结汇，但对收货人来说则构成合谋欺诈，可能使收货人蒙受重大损失。对此，各国法律和海运习惯都是不允许的。

2.1.1倒签提单和预借提单案例及分析

提单是在装船后签发的，它的日期一般可作为装船日期的证明。信用证上一般定有期限即货物装船期限，出口商为了结汇，往往在装船期限己过后要求承运人倒签日期，从而使提单构成倒签提单。

案例一:“蒙特”轮一案，带给船东的教训就是非常惨痛的。1972年买方从瑞士一家公司卖花生仁。买卖合同中明确规定货物不得迟于1973年8月装船。1973年10月2日，瑞士公司寄给买房一套运输货物的文件，其中包括一份提单。提单上写明此批货物已于1973年8月30日在苏丹港装上“蒙特”轮上。但事实上该批货物于1973年9月才装到该轮上。提单签发的日期显然是倒签的。后来买方转而向法院起诉船方，控告“蒙特”及其姊妹船，并最终扣住其姊妹船中的一艘。船东既不能享受免责，又不能主张免责，不仅如数全部赔偿了买方，而且使手中握有的瑞士公司的保函如同废纸一张。倒签提单一般都是在托运人的要求下，通常由托运人出具保函由承运人进行的。承运人主动倒签提单，不能说绝无仅有，但毕竟罕见。

然而，如要追究托运人倒签提单之责，依英美判例，必须证明托运人参与了欺诈。这种举证相当困难。

预借提单，又称无货提单，是指因信用证规定的装运日期和议付日期已到，货物因故未能及时装船，但已被承运人接管；或已开装而未装毕，托运人出具保函，要求承运人签发已装船提单。在实践中，预借提单经常被使用，但是预借提单的签发，使提单日期早于实际日期，卖方便可凭提单在信用证项下收取全部货款，买方因此便要承担钱、货两空的风险，也就容易产生各种纠纷。下面就以一则预借提单的案例来说明。

案例二：中国隆源公司与加拿大乙公司签定了一份国际货物买卖合同。合同约定交货条件为CIF宁波货物应于2000年5月1日之前装船,买方应于2000年4月10日之前开出以卖方为受益人的不可撤销的即期信用证。4月5日, 买方开出了信用证。4月24日, 卖方向承运人瑞典丙公司提交货物, 并向英国丁保险公司投保。4月27日,承运人向卖方签发了提单。提单载明承运人为瑞典丙公司提单签发日期为2000年4月27日本提单生效后为已装船提单。卖方即向买方发出货物已装船及已办理保险的通知。随后, 卖方凭提单及有关单据向议付行结汇。实际上, 货物于2000月5日5才开始装船, 至5月15日始装运完毕, 船舶于5月25日抵达目的港。

对于案例二, 提单签发日期为2000年4月27日, 货物于5月5日才开始装船, 至5月15日始装运完毕, 船舶于5月25日抵达目的港。提单签发时货物尚未装船, 构成预借提单行为。若买方因为提单遭遇损失, 有权通过司法程序向法院申请出具止付令, 实施财产保。开证行有权做出拒付。

预借提单, 即当信用证规定的有效期即将届满,而货物还没有装船的时候, 如果卖方等到货物装船完毕, 再凭承运人开出的已装船提单去议付银行结汇,则肯定会超过信用证所规定的结汇期, 议付银行会以此为由而拒绝结汇。托运人为了使提单上的装船日期与信用证规定的日期相符, 要求承运人在货物装船前签发的已装船提单。如上述案例二, 提单签发日期为2000年4月27日, 货物于5月5日才开始装船, 很明显, 提单签发时货物不可能已经装船。预借提单使得信用证对装货这一环节的制衡力丧失, 无法保证货物的准时到达。

2.1.2 倒签提单、预借提单的法律性质及其责任

倒签提单或预借提单，实质上属于篡改提单。有人认为由于提单已被篡改，提单无效，从而卖方完全缺乏对价，买方有权要求卖方返还全部货款。但是，尽管

篡改是重大的，但它未及于该单证的实质。就单证而言，对价并未完全缺失。在伪造装船日期等情况下，并不当然地使提单无效。提单仍然是有效的运输合同证明和物权凭证。有人认为，在预借、倒签提单的情况下由于承运人隐瞒了重大事实，违反了有关法律和公约，所以，预借或倒签提单从其被签发开始就是非法的，它所证明的合同也属无效。由于所有附属于提单的权利和义务都不存在，即在收货人和承运人之间不存在有效的合同，他们之间没有合同上的权利和义务关系，因而很难说承运人签发预借、倒签提单的行为违反了合同义务，侵犯了收货人的合同权利。但是，如提单确因承运人预借、倒签的侵权行为而无效，那么收货人又凭什么提取货物继而行诉呢?承运人侵权时，货物所有权并未转移，其所有权人仍是托运人。即使收货人取得因侵权而无效的提单，收货人并不当然享有货物所有权，致使其很难提起侵权之诉，其对货物仅有买卖合同的债权是不够的。因此，为保护善意第三人的利益尤其是诉权利益，国际公约和各国法律都未规定此两种提单无效。海事审判实践中，由于目前国际上尚不存在有关倒签提单的国际公约，各国的法律规定又不尽一致，理论界对于这两种行为的责任属性的界定也众说纷纭。概而言之，有违约说、侵权说、责任竞合说、缔约过失说和多重责任说等多种学说。但是综观上述各种学说，可以发现各种责任说分歧的本质特征是:违约行为还是侵权行为。对预借、倒签提单行为性质认定的不同，导致责任人承担责任的不同，赔偿范围的不同，这显然是不适宜的。为避免这种状况的继续存在，有必要对预借、倒签提单行为的性质认定问题进行深入讨论，以形成共识。违约说的基本立足点是认定在提单签发阶段，承运人与提单持有人之间已存在合同关系。我国民法理论强调，违约责任是以事先签订的合同为前提的，而侵权责任是事先没有任何合意，只是从侵权损害发生之后才开始产生债权债务关系;违约责任保护的是债权关系，侵权责任保护的是当事人所有权及与所有权有关的物权关系;二者责任人的范围不同；免责条件、举证责任不同。无疑，承运人和提单持有人之间是否存在有效的合同是区分预借、倒签提单行为的责任属性的重要标准。而预借、倒签提单是在提单签发阶段承运人所为的一种违法行为。因此讨论预借、倒签提单行为的性质，应着眼于提单签发行为的特征以及提单与海上货物运输合同的关系。应以合同法的归责原则来处理承运人和提单持有人之间的纠纷。违约说认为侵权说的主要问题在于：首先，它忽视了承运人和收货人之间存在着一种运输合同关系，这种关系靠提单来维系着这一事实，只注意到了承、托运人之间的运输合同关系。其次，侵权责任说简单地认为承运人预

借或倒签提单，侵犯了收货人按期收货的权利，并望文生义地认定这就是侵权。这是对侵权责任这个法律概念的重大误解。在合同之债中，一方不履行合同或采用欺诈等手段签订合同，也侵犯了对方的权利，但只构成一般性违约或根本性违约(导致合同无效)，而这决不是侵权。预借或倒签提单正是如此。而侵权说认为：提单签发行为是一种单方行为，承运人与提单持有人之间并不存在着意思表示的一致，因此，承运人与提单持有人之间并不存在合同关系，在提单签发之前，托运人向承运人提出定舱要求，一经承运人接受，双方即达成海上运输合同的意思表示一致，提单只是承运人履行合同的一个环节而不是合同。我国《海商法》第71条明确规定提单是海上货运合同的证明，《汉堡规则》第1条第7款也有相同的规定.收货人或提单持有人不是运输合同的签订人，因此通常他们也不知道合同的内容，他们只受提单约束。承运人交货时，不得提出与提单所载状况不同的证据，也就是说提单由“初步证据”，变成了最终证据。我国海商法第78条规定“承运人同收货人、提单持有人之间权利、义务关系，依据提单的规定确定”。各国海商法都作了类似规定，使提单所证明的合同条款和实质内容得以兑现。所以认定提单是合同，是缺乏事实和法律依据的。此外，认为承运人预借、倒签提单违反的是海上货物运输合同的观点也是不能成立的。因为预借、倒签提单完全符合侵权的构成要件：(1)预借、倒签提单的损害事实。a、对贸易合同下买方合同撤销权的损害。装运期限是国际贸易合同的重要条款，对于装运期限的违反，在一定情况下，会严重影响订立合同所期望的经济利益。b、对提单转让权的损害。若提单持有人明知提单是预借、倒签的而仍将其转让，则构成恶意转让，行为无效，从而导致提单持有人提单转让权丧失。c、对信用证项下货款所有权的损害。预借、倒签提单掩盖托运人延迟交货的违约事实，虚构提单日期，造成单证表面虚假一致。除非能采取预先性司法强制措施，否则有关银行就会因单证相符而履行付款义务，致使买方丧失货款所有权而遭受损失。(2)预借或倒签提单行为是违法的。根据《海牙规则》第3条第7款和我国《海商法》的规定，提单应在货物接收或装船以后才能签发，这是承运人的一项法定义务。而各国海商法一般都规定，提单是指用于证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。这些规定确立了“提单真实”原则。而预借、倒签提单是承运人在提单日期上弄虚作假，违反了海商法规定的承运人应履行的“提单真实”义务和在货物接收或装船后签发提单的法定义务。可见，预借、倒签提单行为直接违反了法律规定的义务，具有侵权行为

的基本特征。(3)预借、倒签提单与损害事实之间有因果关系。上述种种损害与预借、倒签提单具有必然的因果联系。除非承运人能够证明即使没有预借、倒签提单，这些损害结果也同样发生。(4)从主观方面看：承运人在预借、倒签提单时，主观上有过错。提单应在货物接收或装船以后才能签发，承运人知道或理应知道他们的这些义务。预借、倒签提单是一种欺诈性侵权，在法律上，欺诈行为属于侵权行为的一种。从上述定义中，可以看出欺诈具有如下特点：(1)隐瞒重大事实。重大事实是指对受害州示为具有重要影响的事实。(2)有故意欺诈的意图。即不论其动机如何，只要能证明加害人有欺骗意图就可构成欺诈，而不须证明其有加害的意图。

(3)被欺诈人的合理相信。根据法律和习惯，被欺诈人对于加害人行为完全相信，而且被欺诈人的相信和行为没有过错，加害人正是利用了被欺诈人的这种相信而进行欺诈。(4)损害结果的发生。指被欺诈人必须能够证明这种欺诈行为给他造成一定的经济损失。纵观欺诈的上述特征，很明显，欺诈是一种侵权行为。预借、倒签提单行为人违反了其依据诚实信用原则所负的义务，显撇勾成对收货人、提单持人的欺诈。

笔者认为预借、倒签提单既是一种违约行为，又是托运人(卖方)与承运人对卖方的共同侵权行为，在法律责任上，存在着侵权责任与违约责任的竞合，即卖方(托运方对买方的违约责任与卖方(托运方、承运人对买方的共同侵权责任间的竞合，最终提起违约之诉还是提起侵权之诉，应由受害人权衡后做出选择。当然，从学理上讲，受害人虽然在竞合的情况下可以选择请求权，但也不能在法律上同时实现两项请求权。

2.1.3提单欺诈的风险预防

倒签提单具有国际性、复杂性和敏感性。加强专业知识的学习，增强防范意识，完善预防措施仍是我们的当务之急: 第一，重视资信调查，掌握和了解客户的资信情况是防止上当受骗的最根本措施。千万不可以在这个问题上掉以轻心，尤其是不能被运价低，批量大，金额高的表面现象所吸引，而忽略了这一重要问题; 第二，争取我方派船。研究国际上的案例，尤其是大案，绝大部分发生在对方派船的情况下，因为这是诈骗犯最喜欢利用，也是他们惯于利用的机会，一旦发生诈骗很难弥补和挽救，所以签订合同时尽量争取我方派船; 第三，严格审查单证。付款前买方一定要严格审查议付单证，对贸易合同、运输合同及各种单证要严格把关，不要放过任何可疑之处; 第四，在实际的业务中，我们必须提高反

欺诈的意识，具体可通过专业培训或以实例进行宜传教育，使大家了解到当前的贸易市场充满了信用和风险的危机。提高他们的责任心和业务素质，提高自我管理和识别欺诈行为的能力。第五，我们还必须从观念认识上和机制运行上进行彻底的更新。建立一套自己的有效信息情报网络，切实重视对信息情报的投资，以利于我们快速应变。第六，在合同条款上要严格保险条款、索赔条款及法律适用条款，尤其是法律适用条款。在实际运作中，尽量减少中间环节，如果中间商多，成分复杂，欺诈分子很容易混水摸鱼，从中作案。最后，加强国际合作是防范海事欺诈的一种必要手段。我们还应加强这方面的国际合作，积极参与制定防止海运欺诈的国际公约，为在这一领域实行有效的国际合作，最终形成有机的全球海运欺诈防范体系，发挥自己的作用。

预借提单的产生主要有三方面的原因:1.信用证规定的装运期已到;2.港口拥挤，货物一时难以装船; 3.船期延迟，承运人为了多揽取货载。因此，要想从根本上解决预借提单的产生，只能是卖方严格履行合同，提前备货、发货，承运人按时装运。然而目前港口拥挤，船期不准的情况时有发生，即使卖方按时发货也可能有意外发生，而买方就更不可能保证卖方、承运人做到前述几点了。因此在国际贸易中，不论我方是卖方(即出口人)还是买方(即进口人)，加强风险的防范意识并采取一定的措施都是十分必要的。

如果我方是出口人从预借提单产生的根源可以看出，如果出口方能做到备货及时、充分、发货按时;承运人装船及时，预借提单是可以减少的，因此，当我方是出口人时，应注意以下几点: 1.做好货、船等方面的准备。预借提单多是由于信用证装运期到期而货物尚未准备好才产生的，因此提前备好货物，加强船货的衔接，便可最大限度的减少预借提单的产生。另外，我国目前港口拥挤，船期不准是客观情况，在签约、定舱、交货时也须充分考虑到这些问题。同时还应加强与各方面的配合与沟通，及时解决出现的各种问题。2.从严掌握预借。总的原则是能不“预借”就不“预借”如不得已“预借提单”时，则要注意防止装货船舶与“预借提单”的船名不符，3.加强联系，注意沟通。作为出口人，我方应注意加强与承运人之间的联络，在FOB买方派船的情况下还应加强与卖方的联系，避免出现货、船衔接不当，以致延误了装运期；也便于及早解决问题，避免“预借提单”。

进口人方面与作为出口人相比，当我方是进口人时，就会处于相对被动的地

位，因而加强风险防范意识并采取相应措施就显得更加重要。1.选择资信好的贸易伙伴。所谓资信情况好包括两方面:一是资产情况良好，有相当可观的资产，且经营状况好，有履约情况;二是良好的声誉，能在诚实信用的原则上履约。2.选择可靠的承运人。承运人的选择对于避免预借提单也是至关重要的。就目前航运界的状况来看，完全禁止保函是不现实的，而可靠的承运人则可以很大程度地降低风险，并减少由此产生的种种麻烦。3.积极运用法律手段，及时寻求海事司法保护。做到前述两点，就可以在很大程度上避免预借提单的产生及由此产生的纠纷，但并不能完全避免，因此仍要提高警惕，积极运用法律手段保护自己。在寻求海事法院的保护时应注意:第一，发现外方有诈骗迹象时，应及时向海事法院提起诉讼。因为在这种情况下，外方一旦得逞便无处可寻，即使法院做出判决也无法执行，我方权利便难以得到保护。第二，提出诉讼保全措施。在申请诉讼保全后，海事法院就会及时对诈骗者所有物或诈骗标的物实施扣押或冻结，确保日后对诈骗案件司法判决的实际执行。如果提出的诉讼保全是冻结信用证下的货款，则该请示必须在银行承兑之前提出，因为在远期信用证付款情况下，如果银行已承兑了汇票，则银行在信用证项下的责任就变成了汇票项下的无条件付款义务，法院也就无权对该货款实施保全措施。

2.2伪造提单

提单是信用证所要求的主要单据，在信用证业务中，只要单据符合信用证的要求，银行即凭单付款，而不审查单据的来源及其真实性。一些不法商人即利用信用证“单据交易、严格相符”的特点伪造提单，以骗取货款，可能货物根本没有装船，或以次充好，蒙骗客户。伪造提单是最明目张胆的一种提单欺诈行为。下面所述的伪造提单案就是典型的一例。

2.2.1伪造提单的案例及分析

欺诈者往往采用知名船公司的标准空白提单伪造或索性自己炮制一份捏造承

运人、船舶名称、货物状况等等的假提单，代表一份根本不存在的货物来出售。伪造提单可能是卖方自谋，也可能是卖方与船东（或承运人）共谋。例如，尼加拉瓜石油欺诈事件。尼加拉瓜某商人利用该国的石油销售政策和政治势力网的掩护，声称其获得政府的特别配给和其他渠道，可低价出售石油。渴求石油的贪婪者被其谎

言所迷惑，毫不怀疑地支付了预付金，得到的却是伪造得令人信服的、货真价实的提单及全部单据，货到时才发现，5、6家客户都持有相同的提单。

2.2.2伪造提单的分类

根据欺诈参与的主体及其动机，可将伪造提单分为以下几种类型：

（1）以伪造的提单骗取货款。欺诈者伪造出假提单,并伪造相应的商业发票、保险单和其它单据,然后凭表面上符合信用证条件的这些单据向银行总汇,从而骗取货款。有两种情况：第1种是货物买卖合同中的卖方（托运人）伪造提单，骗取买方货款。第2种情况是托运人与承运人共谋串通，伪造提单及其他运输事实，骗取货款。

（2）以伪造的提单骗取货物。欺诈者在目的港,钻了提单流转速度比船舶航行速度慢的空子,利用货物已经到港而提单尚未到港的机会,仿冒提单提货。笔者认为，行为人故意在没有交货或不是真正的提货人的情况下伪造提单骗钱或骗货显然构成欺诈，提单无效，其欺诈行为构成侵权。这种伪造的提单纯粹成了单据欺诈的工具，其名称被盗用的承运人不受提单约束。如船东（承运人）与卖方串通，为卖方伪造提单提供必要条件，则构成共同侵权，承担连带责任。

2.2.3发生伪造提单的客观原因

(1)单证流转过程较长在当今的外贸和海运管理体制下,从货物托运到交付给收货人,其间要经历一个较为漫长的单证流通过程,同时,由于电子数据交换系统(EDI)尚未普及,这种传统的单据流转过程还要存在一段相当长的时间。由于单证流转过程较长,不利于货物的快速周转,某些收货人为了及时提取货物,就往往采取以副本提单加保函的方式提货,这种做法就为某些海运欺诈活动提供了方便条件。

(2)航程短而船速高在现代航运条件下,船舶正向高速化方向发展, 致使单证的流转难以适应这种速度,尤其是在集装箱货物运输情况下,在办理结汇和单证传递的过程中,有时即使使用特快专递也无法按时到达收货人手中。

(3)卖方未能在短期内结汇在某些情况下,由于信用证上所规定的结汇日期未到,卖方(通常也是发货人)虽持有提单,但暂时还不能结汇,致使收货人在一定的时期内还拿不到正本提单。

(4)买方不去银行赎单。有时,买方(通常也是收货人)可能因为经济困难无力去银行赎单,或由于买方从主观上不想赎单, 但又想占有该批货物,因而根本不去银行赎单,仅凭手中的副本提单去提取货物。

(5)因某种特殊情况在某些情况下,提单在传递的过程中遗失或被人偷窃,致使收货人根本无法得到提单。在上述情况下,收货人手中没有正本提单,但为了应付生产和业务急需,又必须及早提取货物,就只能采取一种变通手段,即以副本提单加上一定形式的保函来提取货物,此种做法在一定程度上保证了国际贸易和国际航运事业的正常进行,但在某些时候也会埋下隐患,被不法分子所利用,因此,必须引起我们的注意。

2.2.4伪造提单风险预防

如上所述,以副本提单加保函提货虽然是一种不正常的做法,但又不失为一种有效的变通手段,并且为航运界所承认,因而一时无法取缔。有鉴于此, 作为海运业务人员,为了有效地防止某些不法分子利用此种作法从事海运欺诈活动,就应从现实出发, 不断地完善业务环节,以堵塞各种漏洞。

(1)对提单副本进行严格审查当有关收货人持提单副本和担保函提货时,为了防止有人伪造提单或偷窃别人的提单,应该对该提单副本进行严格的审查。这种审查可以通过多种途径进行,例如,将副本提单与载货清单或其它货运单证进行核对,在必要时,还要参考租船合同审查。

(2)与有关单位保持密切联系在某些情况下,单凭一个人的能力可能无法辨别事情的真伪,此时,作为一个谨慎的业务人员,就应与有关单位和人员保持密切联系,对可疑之处进行周密的调查(例如询问船公司或船公司在其它港口的代理人),依靠群体的力量,识破骗子的阴谋。

(3)对收货人提供的保函进行严格的把关所谓的保函,又称损害赔偿保证书,在这里是指由收货人请求第三方所出具的关于保证承担收货人凭副本提单提货给承运人所造成的损失的一种书面文件。在担保函中还应保证,一俟正本提单收回,即刻交还给承运人或其代理人。既然凭副本提单提货带有很大的风险性,因此,担保函就应该由具有一定信誉和经济实力的公司来出具(最为理想的是由银行出具)。在现实生活中可以发现,有的公司在凭副本提单提货时,经常由自己出具保函,有的甚至出具个人保函,即使在由第三者出具保函的情况下,也有很多人不写明担保范围和保证人应予担保的责任, 在担保函的形式上也极不正规,对此必须引起重视。

2.3 以保函换取清洁提单

在国际贸易中，经常会出现这种情况：承运人欲对表面状况不良的装运货物签发不清洁提单，由于银行不接受不清洁提单，托运人不能凭此结汇，因而往往向承运人出具保函（LETTER OF INDEMNITY），让承运人签发清洁提单，并保证赔偿承运人因签发清洁提单而遭受的损失，以此来换取清洁提单，顺利结汇。

2.3.1 以保函换取清洁提单案例及分析

案例：希腊货轮“SARAFIM”轮于1989年12月在天津港装,由于大雪纷飞，中途关舱Soybeanmeal停工，当雪停开工时，船长发现舱内的货物表面水湿, 于是书面通知托运人对此问题负责，托运人在要求船长签发清洁提单同时，向船长提供了担保函，保证由此造成的一切后果由托运人负责。然而，船抵南韩的木浦港卸货时, 大舱里的货物已有部分霉烂。船东在赔付给收货人93万美元后, 以托运人提供了书面担保对由此而造成的后果负责为由,向法院起诉，要求托运人承担保证责任, 法院判决认为, 承运人在明知货物已受损的情况下, 仍然接受保函签发清洁提单, 其目的是为了获取运费款, 是与托运人合谋对提单持有人或收货人的欺诈, 依保函向托运人追偿不能受到法律的保护, 该保函对双方不具有约束力，属无效保函。

我国《海商法》第76条明确规定, 承运人或代其签发提单的人未在提单批注货物表面状况的, 视为货物的表面状况良好。如果在卸货港发现因包装破损、汗渍、渗漏等原因引起的货损, 承运人很难逃避赔偿责任。本案说明, 承运人或代其签发提单的人签发的提单, 是承运人已经按提单所载情况收到货物或货物已经装船的初步证据。如果承运人不能证明货损不是承运人或他的受雇人和代理人的原因造成的,他就必须对由此造成的一切损失承担赔偿责任。

出具保函是出于国际贸易的需要，从某种意义上讲托运人和承运人都能得到一定的方便和好处，但实际上对承运人来讲却潜伏着很大的风险。一旦收货人持清洁提单向承运人索赔，承运人必须赔付收货人。但承运人持保函向托运人追偿时，是否能得到补偿，则取决于托运人的信誉和要补偿的理由是否与保函中所保事项完全一致。且承运人没有按照货物的实际情况签发提单，已违背了民事活动诚信的原则，往往构成与托运人串通，对善意收货人进行欺诈，如承运人提请诉讼，根据法律，任何有欺诈性的合同、协议或保证都不具有法律上的约束力，因此法院不会以保函为依据来判决保函项下发生的货损货差的责任方，承运人因收货人或提单持有人赔偿而遭受的损失不能向托运人追偿。清洁提单是指没有任何明确指出货物外表状态不良批注的提单, 表明承运人在接受货物时，货物的外表状态良好。国际货物

买卖合同和信用证一般都规定，卖方需提供清洁提单。实践中，当托运人提供的货物或者其包装状态明显具有缺陷，且无法更换包装或者修复货物时，托运人( 卖方)为顺利结汇，通常向承运人出具保函，据此要求承运人签发清洁提单。保函中表明, 因未将大副收据上的批注转移至提单上而仍签发清洁提单，使承运人对第三者提单持有人的损失承担赔偿责任，承运人因此遭受的损失，由托运人或者其他提供保函的人赔偿。虽然出具保函存在着提单欺诈的风险，但由于保函具有润滑作用，能使托运人与承运人之间就签发清洁提单与否发生争议是迅速得到消解，从而使矛盾双方摆脱僵持的困境，避免双方一触即发的损失，所以在当今航运实务中被普遍采用。这种保函实际上对促进经济和航运事业的发展起到了一定的积极作用。但长期以来，保函虽在经济上可发挥一定积极作用，但因法律效力存在问题而一直处于尴尬的境地。保函的法律效力问题，不仅外国法院有不同的主张和判例，我国现行的海商法业务无明确的规定，法学界和航运界各执一说，莫衷一是, 至今国际间尚无统一的认识, 因而给实际工作造成了危害。

2.3.1保函的法律问题

保函的定义：传统观点认为, 保函是一种申明失实的, 意在侵权的非法协议。这种观点认为, 以保函换取清洁提单就是承运人、托运人合谋欺诈第三者( 收货人或提单持有人) , 它对保函的效力没有商榷的余地, 从根本上予以否定。实际上, 国内大部分学者对善意的保函换取清洁提单行为都抱着积极的态度。《全国法院干部业余法律大学教材海商法讲义》一书中, 是这样给保函定义的：“保函是托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿的协议”。这种观点没有完全否认保函的效力, 与传统观点有本质的区别。而《汉堡规则》赋予保函的效力具有一定的范围, 且附有一定的条件。对此我结合《全国法院干部业余法律大学教材海商法讲义》一书中保函的定义和《汉堡规则》对保函的说明, 综合起来将保函定义为：“它是托运人和承运人之间达成的一项由双方共同约定的附有一定条件、一定范围的保证赔偿的协议”。

保函的效力：保函的效力的法律依据无论是《汉堡规则》还是我国最高人民法院对保函效力的批复, 都明确了善意保函的合法地位。我国《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：( 一) 行为人具有相应的民事行为能力；( 二) 意思表现真实；( 三) 不违反法律或者社会公共利益。因此, 依据我国法律审查保函的效力时, 首先应根据这一规定进行, 符合这条规定, 实施民事法律行

为所设立的保函应承认其效力。而根据保函所出现问题的特点, 应当着重审查保函是否符合该条第三项的规定, 因为保函设立时容易出现“违反法律或者社会公共利益”的情况, 具体表现为, 恶意串通, 损害第三人的利益。这种情况在《民法通则》第58条第4项作为无效民事行为专门作了规定：“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”。所以, 实施这种无效民事行为而设立的保函应视为无效。由以上可以看出, 我国虽然不是《汉堡规则》的缔约国, 但对保函效力的确定接受其观点, 并将其原则在我国作为一种国际惯例予以适用, 不违反我国的公共秩序, 用善意与恶意来区分保函的效力是恰当的。

善意与恶意的辨别虽然《汉堡规则》体现出善意保函有效、恶意保函无效, 但实践中如何区分保函究竟是善意还是恶意还需依据具体的事实才能辨别。一般来讲, 对货物重量或件数而设立的保函, 如果承运人确知其重量或件数与托运人申报记载于提单的不一致, 仍接受托运人出具的保函签发无批注内容的提单, 则该保函构成恶意, 其效力应当否定。但有的时候, 由于是散装货, 难以计算, 承运人与托运人会因此产生矛盾, 为了货物及时到达目的港, 也为了托运人能及时结汇, 便可出具保函, 这种保函是有积极意义的。对货物外表状况而设立的保函, 判断其是否恶意, 可以从承运人所收受货物外表的缺陷程度对货物内在质量的影响是否显而易见、承运人与托运人的争议发生时有没有经过公证部门对货物的外表缺陷与货物的内在质量的联系进行公证检验、承运人对所收受货物的外表状况在提单上的记载情况等几方面来加以分析。

2.3.2保函的风险防范

应该说保函是一把双刃剑, 由于保函是托运人出具的, 所以对于承运人来说, 接受保函一定要小心谨慎, 尽量做到将风险降低到最小, 对于收货人来说, 则要积极验货, 发现问题马上索赔, 防止遭受损失。

（一）托运人、承运人的风险规防范

《汉堡规则》赋予保函的效力具有一定的范围, 且附有一定的条件, 即存在欺诈的保函对任何人均无效。这实际加重了承运人的责任, 承运人接受保函要十分谨慎, 尽量不接受或只接受资信好的托运人或势力雄厚的银行出具的保函。对于善意保函而言, 托运人、承运人同样要十分小心谨慎。一方面, 装船时承托双方都要谨慎, 力争做到发现问题及早发现, 及时解决, 避免出具保函。由于绝对清洁的货物是不存在的, 有时承运人难免要与托运人之间就提单批注产生争议。这就要求船长

一方面积极进行调查, 一方面同托运人一起共同申请公证部门对货物的外表缺陷

与货物内在质量的联系进行检验, 在取得初步证据证明货物外表状况不影响货物

内在质量时, 接受保函签发清洁提单。同样, 对于托运人而言, 如果不存在恶意, 也要十分注意选择可靠的承运人运载货物, 并在货物装船时积极检查, 避免因出

具保函而不得不面对的惩罚性赔偿。

（二）收货人的风险防范

最高人民法院在“关于保函具有法律效力问题的批复”中规定：“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函, 对收货人不具有约束力。无论保函如何规定, 都不影响收货人向承运人或托运人索赔”。该规定明确了保函对收货人不具有法律约束力, 收货人既可向承运人索赔, 又可向托运人索赔, 使其

增加了获偿的可能。但有时候, 规定可以索赔并不等于索赔能取得成功, 如果托运人与承运人存在合伙恶意欺诈或托运人与承运人一方欺诈而另一方不足以承担经

济赔偿, 都会给收货人带来风险。因此, 收货人如果不是充分了解卖方, 先前没有贸易往来, 就必须积极进行调查, 不能坐以待之, 要尽量保持信息畅通, 了解货

物托运人、承运人情况, 一旦发现问题, 要在诈骗方得到货款前, 及时向海事法院提起诉讼。提起诉讼保全措施, 冻结信用证下的货款, 是使不法外商诈骗目的不能得逞的重要措施, 但这一请求必须在银行承兑前提出, 因为在远期信用证付款情

况下, 如果银行已承兑了汇票, 则银行在信用证项下的责任就变成了汇票下的无

条件的付款义务, 法院因之无权对该货款实施保全措施。

2.4 无提单放货

海运提单是物权凭证，货物运到目的港后，承运人有义务将货物交给正本提单持有人。然而在实际业务中，有时会发生货物先于运输单据到达的情况，在与日本、韩国、香港及东南亚等近洋地区的贸易中屡见不鲜。由于收货人手头没有正本提单，无法及时提货转卖或销售，会产生货物压仓费用、品质变化、市场价格波动等一系列问题。碰到这种情况，习惯上都是通过担保提货的方式予以解决的。“无单放货”的提出和主要形式无单放货，即无正本提单放货，是指当船舶到达目的港后，承运人接受收货人(提货人)凭提单副本加保函提货的要求，在未收回正本提单的情况下先行放货。这种担保交付的做法己逐步形成商业习惯，有些国家还以法律形式予以

承认。遗憾的是，这种法律为商业习惯开绿灯的做法却给航运贸易实践带来了隐患，出现了一些不规范、恶意的“无单放货”现象。

2.4.1无提单放货的案例及分析

在某些情况下，也会出现卖方拒绝去银行结汇使收货人不可能凭正本提单提货。例如1993年我国曾经发生一个案例，某出口公司从朝鲜购进一批水泥出口到新加坡，由于合同与信用证上规定的装货港是中国青岛，因此卖方必须在船舶抵达青岛港时向承运人申请收回原来的提单，重新签发一套以青岛港为装运港的提单，即所谓的交换提单，然后才能凭交换后的提单向银行办理议付。但是，由于业务员缺少对海运业务的了解，担心承运人收回原提单后会扣住提单不放，不再签发新提单，从而使收货人丧失对提单项下货物的提货权，因此没有向承运人申请收回原提以签发新提单，结果造成交换提单不能签发，结汇业务无法正常进行，导致船舶抵达新加坡港口两个多月后，收货人仍未取得正本提单。在这种情况下，就容易产生无单放货。

又如“香港华润纺织原料有限公司诉广东湛江船务代理公司、湛江纺织企业(集团)公司和深圳经济特区进出口贸易(集团)公司无正本提单放货、提货纠纷案——“科达·玛珠”(KOTAMAJU)轮一案，公布于公报1994年第四期。广州海事法院认为:在货物运抵湛江时，原告持有合法提单，是提单项下的货物所有权人。湛江船代作为承运人的代理人没有收回正本提单，而凭保函交货，违反了国际航运惯例；深圳公司未通过合法途径取得提单而提取并实际控制货物，亦违反了国际航运惯例；湛纺公司为深圳公司，无提单提货，向湛江船代出具保函，同样违反了国际航运惯例。被告们的共同侵权行为侵害了本案提单在当时作为物权凭证的法律地位。然而，原告作为提单持有人，在知道深圳公司未付货款而提取货物后，并未通过提单关系，向湛江船代、湛纺公司和深圳公司主张提单权利，只是以国际贸易合同卖方的身份，与国际贸易合同买方深圳公司交涉支付货款。经原告与深圳公司协商，货款支付方式由跟单信用证方式改变为银行电汇，深圳公司并以此方式，向原告支付了60万美元的货款。事实表明，深圳公司原本是本案所涉国际贸易合同的买方，其无提单提取货物在主体上没有错误。原告在事后也认同了被告湛江船代、湛纺公司、深圳公司无提单交货、提货行为。原告与深圳公司协商改变货款支付方式，标志着本提单不再具有物权凭证的效力。原告依据不再具有物权效力的提单向湛江船代、湛纺公司和深圳公司索赔货物及利息损失，不予支持。

2.4.1“无单放货”形式

（一）在货物运抵目的港后，承运人为尽快交付或提存货物，减少港口费用，早些开始下一个新的航次，轻率地将货物放给其主观臆断的提货人。这种“无单放货”往往是发生在以下背景情况下：（1）承运人与该提货人有着长期业务关系，提货人提货时没能提供任何担保。（2）提货人本是该批货物的买主(收货人)，但公司己濒临破产、无力支付货款，没能付款赎单；或者是在信用证支付下出现了单证不符问题，银行拒付。同时银行尚未将提单退给卖方，卖方(托运人)也未及时行使中途停运权或给承运人予退货指示。

（二）货物运抵目的港，承运人凭保函将货物交给提单所载收货人以外的第三人。如国际油轮船东组织曾通报这样一宗案例：一艘超级油轮载着20 万吨，价值7500 万美元的原油，船抵目的港后提货人未能出示正本提单，船长拒绝交货。提货人遂出具了一家世界著名的石油公司的保函，船长因此接受此担保并将货物交给该提货人。但不久即有持此批原油的正本提单者要求承运人交货，承运人己无货可交。幸好有那家石油公司的保函，否则承运人难逃7500 万美元的债务。

（三）承运人与提货人恶意串通欺诈真正的提单持有人或收货人。提货人以骗取货物为目的将货提走，承运人明知提货人不是该批货物的买方，而与提货人合谋将货放走。尽管无单放货引发不少问题,但无单放货的事情在一些港口还是时常发生,

2.4.2“无单放货”的法律性质

关于无单放货行为的法律属性，是无单放货案件当事人争议的焦点问题，因为这直接影响判决的结果、责任的承担。无单放货也是海商法理论界的热点问题，各种观点针锋相对。

“侵权说”观点认为，无单放货属于侵权行为。这种观点的理论基础是：提单具有物权凭证的性质，代表着提单项下货物的所有权；无单放货侵害了提单持有人依据提单享有的货物的物权；从一般侵权行为的构成要件上分析，认为无单放货符合侵权行为的构成要件。

“违约说”观点认为，无单放货是违约行为。根据《维斯比规则》，经转手后的提单，对于善意受让人而言，本身就是运输合同，而非仅是其证明。根据运输合同和调整运输合同的法律及国际惯例，承运人有凭正本提单交付货物的义务。承运人没有凭正本提单交付货物，所违反的是合同义务，应属于违约行为，承担违约责

任。

“竞合说”观点认为，无单放货是侵权行为与违约行为的竞合，允许提单持有人在合同之诉和侵权之诉间进行选择。不论何种学说，其法律依据归根到底都是提单的基本性质，即提单的物权性与债权性。而提单的物权性与债权性不论是在立法中还是在司法实践活动中都已经得到了国际社会的公认。但是，这是否就意味着应采取“竞合说”的做法，允许无单放货案件中的当事人在侵权之诉与违约之诉之间自由选择呢?笔者认为，应对无单放货可能产生的责任竞合现象进行法律上的限制，否则将会在大量的转移财产占有和所有权的合同中产生许多不必要的竞合现象，其结果必然容易造成合同法和侵权行为法的内在体系紊乱，而且不利于合同法和侵权行为法的适用。因此，就笔者认为，将无单放货的法律责任定为违约责任是较为恰当的作法。

2.4.3无单放货风险防范

解决无单放货问题，首在预防。笔者认为，可以从以下几个方而来解决这个问题。

（一）放弃提单转让，采用不可转让的海运单。

提单在国际贸易和海上运输中确实曾发挥了很大的作用。但是，从目前的情况看，提单己经是利弊互见了。提单的整个流转过程经常不能满足时间上的要求，传统的提单己不能完全适应现代海运的需要，承运人在单证上应该做出相应的变动，因此海运单应时产生。海运单，又称运单，是一种证明国际海上货物运输合同和货物由承运人接管或装船，以及承运人保证将货物交给单证所载明的收货人的一种不可流通的单证。它是发货人和承运人之间的货物运输合同的凭证，只是一个流通的单据，不是货物的物权凭证，故不可转让。因为其具有不可转让性，所以，即使有人非法得到海运单也无法凭以提货。在采用海运单的运输合同中，承运人只要将货物交给海运单上所列明的收货人或其代理人，就认为已完全履行合同。海运单既能以书面形式出现，也能以电子信件交换的形式出现，正好适应了现代海上运输高速度、高效率的特点。

（二）承运人在船上保留一份正本提单。

承运人按照惯例签发三份正本提单后，可以把其中的一份保留在船上。船舶到达目的港后，承运人大概可以确认谁是真正的收货人，当收货人未收到正本提单时就将这份船上的提单交给收货人，再由他反过来交给承运人，以满足凭单提货的要