西北政法大学强力教授：关于金融法的若干基本理论问题

西北政法大学强力教授：关于金融法的若干基本理论问题

时间：2007年4月14日晚六点半

地点：华东政法大学长宁校区交谊楼第三报告厅

主讲人：强力教授（西北政法大学经济法学院院长）

主持人：顾功耘教授（华东政法大学副校长）

记录人：严婷杨鹏伟（勤工助学部）

主持人：各位同学，晚上好。今天是经济法名家讲座第二场，讲座基本的主题是金融法基本理论几个问题。今天主讲者是西北政法大学经济法学院的院长强力教授。强力教授在我国经济法学界，尤其是金融法领域非常有影响力的一位专家，他现在还担任着众多的社会职务：陕西省法学会金融法研究会的会长、陕西省法学会经济法研究会的副会长、陕西省人民政府首批的法律顾问、陕西省委省政府学术咨询委员会的专家以及中国证监会陕西证监局专家咨询小组的成员，这是他担任的一些社会职务，从这些职务可以看出他是金融法方面的相当权威的一位专家，那么我相信他今天会给大家带来一场精彩的报告，现在请同学们用热烈的掌声表示欢迎。（掌声）

一、主题发言

强力：谢谢尊敬的顾副校长，谢谢尊敬的郑少华院长，也谢谢在座的各位同学，非常荣幸！一般来讲，走到哪里、搞活动的时候第一句话肯定都是非常荣幸。当然这种荣幸既有形式意义又有实质意义，我想对我来讲应该更多的是实质意义上的，顾老师是我们非常要好的朋友，也是我们经济法、商法学界的领军式的专家人物，所以说有幸得到顾老师的邀请，能够来到我们华东政法，我真的是很荣幸，这是其一；其二呢，我们华东、西北为同门兄弟，在原司法部的五所院校中间我们这五兄弟一起打拼，一起走过了很多的路。尤其是在经济法这个学科领域里面，我们从最初的初创阶段也经历了一些曲折的发展过程，然后又走到了今天比较理性的持续发展状态，这和我们五家兄弟经济法学院的发展和努力是分不开的，这是第二个荣幸的地方。因为在我们这五家学院里面真真正正把经济法学院保留下来的我看了一下从名头留下来的就只有我们这两所学校了，一个是我们华东政法大学的经济法学院，再一个就是我们西北政法大学的经济法学院，法大大家都知道已经改成民商经济法学院了，西南政法大学叫经济贸易法学院，中南已

经并到法学院里面，就是中南财经政法，所以说剩下只有我们两家以经济法学院命名的了，所以这样一个状态之下，我想我们更加应该有一种更为密切的交流合作的关系；其三，荣幸在于各位所在的地方是大上海，不管是历史上的还是今天的以及未来发展当中，毫无疑问的在远东、在中国、在亚洲的金融中心地位是不可撼动的，这一点我们都是在共识之中，所以在这个地方来讲金融法真的是很有意义，当然也因此对我有很大的压力，诚惶诚恐。顾老师是专家，郑老师是专家，包括在座的各位同学也都是这方面专家，或者是未来的积极发展之中的。但是我想有这样一个交流的机会是非常有意义的。所以说，顾老师在去年的时候就说起过这个事情，但是一直也是忙于其他的工作和事务没有时间，这次是刚好前两天在苏州开会，开会也刚好是一家券商的董事会，独立董事开会。开会的时候，刚好顾老师发信息过来邀我顺便做个讲座，所以今天什么也没带，也没有PPT，这点请大家谅解一下。但是有机会跟各位交流一点东西，很有意义。虽然如此，但是还是想到了一个问题，忙固然忙，每个人都很忙，但是人与人的能力真的是差距很大。刚才在下楼时我也和顾老师讨教，学习如何在很多事情的情况下安排自己的时间，尽力的靠近，向更高的目标，向更好的学者学习。

今天跟各位交流的题目是关于金融法的基本理论问题，关于金融法的基本理论问题我想大家在学习过程中间也有所涉及，刚才郑老师说今天还有一些同学有宏观调控法的课，宏观调控法中的金融法自然是一个很重要的方面。所以，我想在基本理论方面跟大家有更好的交流。那么在这样一个条件下我想有这么几个问题跟大家来讨论一下，一个是关于金融法产生和发展的社会经济基础问题，就是金融法到底是在一个什么样的经济基础或者说在什么样的社会经济条件下产生和发展起来的，实际上是讲一个起源的问题。那么起源的问题既是一个理论问题也是个实务问题，这个涉及到这个学科发展的意义的问题或者说依据的问题，这是一个问题。第二个问题是和大家交流一下金融法的调整对象问题，调整对象应该是所有法律都会讲到的问题，实际上也涉及到金融法基本理念中间的问题，因为有调整对象就有可能引发金融法的法律关系问题。调整对象也就是金融法的法律关系问题，第二个问题也就是金融法律关系的问题。第三个问题是想探讨一下关于金融法的内容和体系问题，关于内容体系这个问题也多有说法各有不同，那

么到底应该从哪个方面来看，我想谈谈我自己的体会和看法。第四个问题是谈谈关于金融法的基本原则问题，基本原则的说法也比较多，我们到底该怎么去看。我想有这么四个问题，再兼顾的谈一些现实问题，包括现在的调控、监管等等问题。以期跟大家有一个交流，然后回头我们还会有一些互动的时间。

接下来我来和各位讨论一下第一个问题，就是金融法产生和发展的社会经济基础问题。在谈到金融法地位时常会谈到两句话，第一句话是“金融是现代经济的核心”，第二句话是“市场经济是法制经济”。这两句话大家都知道它的出处和来源了，那么金融是现代经济的核心，不是哪一位学者说的话，哪一个学者可能也说不出这样的话。只有像学者又不是学者的人一定能说出这样一句话来，一般都是这样，比较精辟经典的话是由那些非常有智慧的但又不是在其中领域的人提出来的，比如说“金融是现代经济的核心”，这句话是谁说的呢？是我们的总设计师说的，显然他不是学者。那“市场经济是法制经济”这句话又从哪里来的呢？是从十四大以及十四届三中全会中《关于建立市场经济体制的决定中》说出来的。如果我们把这两句话结合一下会很有意思，说金融是现代经济的核心，市场经济又是法制经济，说白了现代经济就是市场经济，这两句话合起来是什么意思，会不会得出一个结论：金融是现代市场经济法律体系的核心？这句话又有点形而上学，我们不去这样理解，我只是想说它这个里面有一点点的意思在这个里面。

我要说的第一句话“金融是现代经济的核心”，那我们讨论这个问题主要是金融是现代经济的核心，从一个法律学者怎么去看待这个金融，金融是在什么样的社会条件下的？那我想金融和金融法我们给他定义是：金融是社会经济发展到市场经济条件下所产生出来的一种社会经济现象，自然而然金融法它也是社会经济发展到一定阶段，什么阶段呢？那就是现代经济条件下的一种法律制度。关于这句话我想有一个图表可以给大家看一下，对于说明这个问题会有一点点好处。

我们都知道作为人类社会发展过程中间经历了很多的阶段，当然也有很多不同的说法。在这些说法中间，我们从不同的角度来看这个问题时会有不同的说法，一种说法是人类社会发展到今天，从马克思主义的观点来看就是说我们经历了五

个社会经济阶段：奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会、共产主义社会。我们来看这个问题人类社会在发展的过程中间经历了由原始社会，然后到奴隶社会，再到封建社会，再到资本主义社会，再到社会主义社会以及未来的共产主义社会，这是一种划分方法。这是马克思主义对人类社会的一种分法，这种分类方法是从生产资料的所有制的角度来划分的。当然我们都知道任何一种生产资料一定是建立在一定的经济发展类型的，而迄今为止我们所经历的经济类型也就是两种：一种是自己自足的自然经济，另外一种是以市场供求关系为基础的来调控社会经济以及配置社会资源的商品经济，那么未来的会是什么呢？按马克思的说法应该是产品经济，当然这是一个后话我们不去作更多的猜想。在这样一个社会背景下，再往下看还有一个社会经济，自然经济也罢、商品经济也罢，或者产品经济也是社会经济类型的一种表现，可是这个表现再往下看它还有一个社会经济基础，也就是科学技术和生产力才是真正的人类社会发展过程中间真正的推手，那么这个推手是什么呢？不同的学者也有不同的看法，美国的学者早期的时候像美国的社会学家阿尔文托夫勒以及来斯蒂克，研究“大趋势”的那个作家，其中我们在70年代初翻译的一本书是阿尔文托夫勒写的《第三次浪潮》。在这本书里面他把人类社会划分成三个大阶段，第一个阶段是所谓的文明阶段，是农业文明，就是在简单的生产工具基础之上形成的农业社会；第二次是工业化社会；第三次社会目前叫做信息化社会，当然在工业化之后，说到信息化的时候实际上早期未必叫信息化，当然每一个社会状态发展到一定程度他的后续发展的典型特征尚未出现的时候一般都叫“后”。比如曾经有一种说法比较普遍，叫后工业化社会，当然今天把他叫做后工业会化社会仍然没有错，只不过我们在后工业社会化的过程中把我们这种纷繁复杂的社会经济现象概括提炼出来叫后工业化社会而已。当然今天的更多的说法是信息化、网络化。完整的、准确的、经典的概括呢，也未必，但人们起码约定俗成的一个说法而已。

好，现在我们要说的是，在这样几种状态之下，把它连起来会发现一个比较有意思的现象。在原始社会，在简单的生产工具、科学技术发展条件下的自给自足的农业社会时，建立起来的是农业社会，是自然经济。这种自然经济既是一种自己自足的，不论是农耕文明还是游牧民族的游牧文明都是建立在自然经济基础

之上，那么在自然经济的基础之上对社会资源过程进行调控、进行分配、进行控制中间用什么制度呢？那我们就发现原始社会、奴隶社会、封建社会实际上是一个强权的社会，对社会资源的分配不是靠平等分配的一种交换而是靠强权，真正的是个强者的世界。而在这种强者的世界中这三种关系的变化是不一样的。在原始社会中我们叫做原始共产主义社会，这种社会状态。而奴隶社会才真正的是人的本身是人的财产，奴隶是奴隶主的财产。后来生产力进一步发展，到了封建社会，人类向文明走进了一步，但佃农仍然是对封建主有浓厚的人身依附关系的，事在这种状态下建立起来的制度。所以说在这个阶段里面，整个对社会资源的配置不论是财富的平均还是生产力的发展、社会资源的配置都是依靠的是政治权利的配置，所以在政治权利的配置状态下，整个社会资源的配置在民间的基本的生产资料、生产资源的配置上面是靠自己自足的，而在国家统治体系的时候是靠政治权利，而政治权利是建立在军事强权的基础之上，因而在这个过程中间自然而然就没有金融了。所以我们说在原始社会、奴隶社会、封建社会，当有国家的时候可以有货币，但是不一定有金融，因为那时不曾出现金融。

金融是出现在什么情况下出现的呢？是到了人类社会工业化时代，我们可以想象一下，当农业文明从农耕文明、游牧文明中、从手工业发展到工业化时代，工业化的时代以蒸汽机的发明为标志，蒸汽机的发明带来了生产力的巨大的进步，这种进步基础之上带来了社会财富、社会产品的丰富、社会财富的巨大增加。当社会财富巨大增加以后，人对社会财富的追逐、对满足人类需求的欲望是不断地在增长。在这种增长情况下就走出了小国寡民的、自给自足的、老死不相往来的那种男耕女织（就是我们中国的牛郎织女的田园牧歌式）的生活，走向了工业化时代的到来。工业化时代的到来实际上就牵扯到社会资源、社会财富的再配置问题，配置是靠什么呢，这就出来了商品的问题，交换的问题。在商品交换的过程中间出现了不同的所有者、不同的地区，不同的行业之间的这种资源、产品满足人的不同的需求，在满足需求的过程之间自然而然的就必须要建立一种制度，那就是要把每个人的潜质发挥到极致，所以建立起来的是一种资本主义制度、资本主义制度首先保护自由、竞争。首先是交易的自由。比如顾老师是这方面的专家，是研究民法和商法的。在平等、自由的基础之上，社会资源再分配，所以说

是自由的问题。那自由在民间来讲是自由交换，自由交换是契约自由这样的原则问题，但是契约自由的前提又是要保障各自的所有权的问题，只有拥有所有权才会产生交换的问题、契约自由的问题。所以说第一个原则实际上在西方资本主义早期发展过程间，民法的三原中第一个原则就是私有财产神圣不可侵犯，随之而来才是第二个问题就是契约自由的。当然，契约自由紧跟着如果出现了纠葛之后怎么解决的问题，这就出现了第三个原则就是过错责任原则的问题，这是在自由资本主义时期的一种制度，当时建立的就是资本主义制度。在资本主义中管的最少的政府就是最好的政府，自由放任。只有自由放任才有竞争，而自由竞争要求政府必须要自由放任。这个时候是商品经济，那商品经济发展过程中需要什么呢？马克思讲了，能够在其中蕴涵了人类无差别的一般劳动的又带有人类共同的一种东西就是价值，而这个表现交换价值就是价格，交换价值的载体是什么呢？货币，于是货币出现了，这个时候货币的出现和前面又有所不同，这个货币是在资源配置过程中产生的，所以说它充当职能的时候首先是交换手段，支付手段，之后过渡到了更大的价值储藏、价值尺度以及后面的所谓的世界货币的手段，到了这个阶段。货币的职能出现以后资源的配置就出现了一个过程。所以在这个情况下，资本主义制度满足了这样一个过程所以发展起来。

在资本主义条件下货币和商品是一对孪生兄弟，而这个孪生中间货币经济就发展成为所谓金融，这种金融的作用一方面货币它纯粹是一个媒介作用，但是一旦发展到金融过程中间，它起一个社会资源的配置作用，那就是说不论哪个社会、哪个行业、哪个部门、哪种产品、哪一个地区的发展，其实金融、资金已经成为一个导向，一个指挥棒，这个指挥棒走到哪个地方转到哪个地方，这个行业这个地区就会发展起来，所以金融逐渐凸显出来成为社会经济的枢纽、中枢神经这样一个东西。说到这里，我们来看马克思研究的时候是在自由竞争时期，而到了列宁这个阶段也就是资本主义金融了最高阶段也就是垄断阶段。列宁曾经有一句话是说，到了垄断时期，产业资本和金融资本就发展到了很高的境界，就形成了金融寡头。他说银行有一句经典的话是：由一个普通的中介者变成了万能的垄断者。这个时候就看看，其实列宁讲的那段话我个人理解其实到今天才真正实现，就是最新的美国在上个世纪90年代克林顿总统签订的《金融现代化法》，以法律形式

确定下来的金融控股公司、集团，所谓的金融集团化法律化的时候，金融控制成为整个社会的核心。可能最近大家都在看一本书《货币战争》。这个里面反映的也是这个。当然还有另外一种，全国人大副委员长成思危先生对这个观点都有一些说法，不妨大家从不同的角度可以去看一下。我说的意思是我们要把金融放到一个商品经济发展到一定阶段来看，他是发展到现代市场经济条件下的一个产物，所以我们在研究整个问题时就要从现代市场经济入手来研究这个问题。顺便我想再延伸一下，为什么在社会主义条件下也要研究这个问题呢？随着工业化的发展，按照过去马克思、列宁的理解出现了一个变化，这个变化就是由信息化社会的到来，商品经济仍然没有改变，只不过有所演进。在这个基础上，资本主义发展同时，社会主义也在和平竞争的发展，当然本来社会主义的出现是一个意外（笑声），意外是什么意思呢？另外一个说法按照马克思所设定的轨迹中是没有社会主义的，马克思设想到从资本主义直接到共产主义去的。所谓意外就是说在资本主义发展最薄弱的链条上面产生了一场革命，沙皇俄国出现了社会主义苏联。所以说就这个意义上来说，对马克思原来的设计来讲是一个意外，对我们来说不是一个意外，也不应该意外。在这个过程中间，有一个全新的制度发展，如苏联怎么样发展经济，走一个什么样的道路呢？应该说是前无古人的事情了，后来衍生出来的社会主义计划经济体制，而计划经济体制实际上是一战时期德国战时经济的一个翻版。所以说计划经济是战时经济的一个翻版，某种意义上来说，从苏联到东方的社会主义中国以及其他拉美、古巴，以及东南亚的越南、老挝、柬埔寨，还有欧洲的一盏明灯——阿尔巴尼亚等等，最后证明是不成功的，但是后来还是又走到了这一条路上。

我现在要说明的问题是，在这个信息化社会里，社会经济的基础是商品经济、市场经济、现代经济。在这个前提下我们来研究，不论是资本主义还是社会主义，不论是工业化时代还是信息化时代，大家一定要有一个基础就是在工业化信息化为生产力为基础上发展起来的商品经济形态的基础之上的资本主义和社会主义来共同研究金融的问题，从而研究金融法制问题，这就是很重要的问题。只有在这个大的背景下来来研究金融法的问题，我说的意思是我们要破除这个传统理念：即破除在社会主义计划体制下的金融和市场经济条件下的金融这一划分，如

果过分的强调这个问题显然是不客观的。那我核心的意思是说实际上是说金融是现代经济是现代市场经济，那研究金融的话不论是社会主义还是资本主义，一定要研究的是在市场经济条件下的金融，也只有在市场经济条件下才会有金融，计划经济条件下严格意义来说是不存在金融的。其实实际上我们共和国历史发展过程中也证明了这一点：计划经济时代的大财政，小银行，说大财政、小银行连金融都谈不上银行也仅仅是小银行，对于整个社会融资总量来说只占一个非常非常小的比重。我想和各位来交流的第一个问题也就是金融的社会经济基础的问题。

金融社会经济基础问题说完之后，我想跟大家再探讨一下第二个问题就是关于金融法的调整对象的问题，也就是金融关系问题，说到金融法的调整对象问题也就是金融法制的核心问题之一。我想我们谈到的第二个问题说白了调整对象就是金融关系问题，而金融关系中间我们刚才已经说到了第一个金融关系就是资金融通关系，这种资金融通关系就是在市场经济条件下的金融关系。而在市场经济条件下的金融关系，不论是西方资本主义市场经济还是我们的社会主义市场经济，实际上我们的金融关系就是金融法律关系。他有国家干预或者国家调控，在理解金融关系时应把他放在一个现代经济体制下来理解。那么理解的时候该怎么理解呢？我想我们还是把它放到一个市场体系中间下来看。说到金融，说到金融关系，首先要搞清楚金融。刚才我们把金融社会经济基础说完了。在任何一个市场中间，无非就是供求两个方面，而金融和金融市场以及金融关系也不例外，那么我们来看在社会经济发展中间处于金融供给一方，能够提供一定资金出来的也就是我们通俗讲投资方是哪一些人呢？手头资金多余出来的（那些人）。什么人能够多余的资金出来呢？各位有没有钱呢？另外还有各种个样的社会组织，无论是企业还是事业单位、机关，还有政府。另外，我们看需求一方，在同一个时间和空间里面，另外一端是什么人呢？缺钱的人。我想大家不用说我们都缺钱，各种各样的社会组织缺钱吗？缺钱。政府缺钱吗？也缺钱。现在看到了，在同一个时间和空间里面，在市场的两端，一个供给一方，一个需求一方。只是说由于生产经营活动的周期性所决定的必然存在一个余缺关系，这个余缺关系怎么把它衔接起来呢？首先需要信息，这些有钱的人在街道上碰得栽跟头也不知道谁有钱，那问题上这些缺钱的人，也不知道谁有钱，急着花钱。这种情况下首先有一个信

息，我们讲的一个信息平台，有了信息才有了场所，大家来交易，这就有了市场，有了市场在金融市场上最早出现的是什么市场呢？对一个缺钱的人来讲，无非缺两块资金，一块是缺少长期资金，一块是缺少短期资金。当你缺短期资金时，早期时都缺少短期资金，为临时周转之用。大家互相不认识这个时候就产生了社会分工，我们说社会大分工又三次，在第三次大分工出现之后出现了商人，商人从农业、手工业和其他的行业中分离很出来产生了商人阶层，商人进一步再细化，细化到在商人阶层中出现了什么呢？现在我们都知道银行、券商、保险、信托等等，其实这些人早期叫什么呢？

强力：在我们中国叫钱庄，票号，江南的钱庄，山西的票号。可是，再早期一点在西方国家叫货币兑换商，货币兑换商最初发展演化出来的时候实际上是由于货币兑换的需要。因为当时各个国家都是铸币，早期还是金块银块的，后来发展成铸币，大家都知道铸币中间的含金量、含银量是不一样的再加之磨损，劣币大量出现。所以就需要有人对不同国家的铸造货币的成色、品位进行鉴定，鉴定完了之后再来折算就算今天的汇率一样，这种人就从其他商人中脱颖而出。我们都知道今天银行这词叫“Bank”，这个词最早来源于英文的词根“Banch”即“长条凳”这个最早来源于意大利文，早期在东西方的贸易枢纽地中海沿岸的城市像威尼斯、弗洛伦撒、米兰等等，在这些地方就产生了早期的银行家，实际上就是“坐在长条凳上的人”，这就是银行家最初的来源。因为我们都知道，可以想象一下：在这些城邦国家的城市上来自世界各地的商人操着不同的语言、穿着不同的服饰、带着不同的货品来进行交易的时候，交易的时候每个人回家的时候肯定要带本国的货币，可是来的时候每个人带的也都是因为你要卖给外国人他不可能给你本国货币，但是他回去的时候一定要换成本国的货币回去，所以这就出现了什么需要呢？兑换商，当时的兑换商可不会象今天这么气派。我们可以想象一下，在市场上的某一个角落或中央放块布，布子上面放着放各种各样的货币马克、英镑或者克朗，屁股底下坐一个长条凳，招揽生意，各位来了换钱，“练摊的”。最初的银行家就是“练摊的”，练着练着就练大了，开始就坐硬凳子了，后来坐沙发，开始盖房子了。今天我们大家都知道不论中外还是乡村城市，最巍峨、豪华、最坚固、最可信赖的建筑物之一必定是银行，所以“上有天堂、下有银行”。（笑声）我们再来看这，所以说银行这样发展起来以后，市场就出现了，什么市场呢？

货币市场。货币市场就是银行，所以银行既是一个信息交流的平台又是一个交换场所，交换货币资金的，这就是所谓的货币市场的出现。所以大家都不用互相见了面瞄了，大家都来这个地方，有钱的来这存钱，没钱的来贷款，这是货币市场的出现。

短期资金解决了，可是随着生产力进一步发展，蒸汽机的发明以后带动了整个工业的发展，采掘业、运输业、制造业和纺织业整个发展起来之后，资金的需求量大大扩展，而且加上国际贸易的发展，这个时候需要更大的融资，造一个小手工作坊和开个大工厂需要的资金量是不一样的，而向银行贷款的时候呢银行就不愿意再贷了，所以需要长期资金的介入。另外一个来看，有钱的人也发愁，也在感慨：放到银行里面资金利润里太低了，全让银行把这个利润赚走了，因为银行资本参与利润平均化了，平均化以后分掉了一块。所以来看，这块有了需求，这块也有了需求，两者一拍即合，所以要形成一个市场，什么市场呢？资本市场，资本市场就出现了。

那么长期资本市场发展中间我们都知道资本市场当中最需求的是什么呢，市场发展过程中间，现在大家都知道形成比较统一的意见就是证券市场。证券市场只不过是把资本证券化了，那么还有大量的非证券化资本，比如说有限责任公司的设立，有限公司的股份的转让等等这些问题又出现了一些问题，也得有一个市场，这个市场目前起个名字叫产权交易市场。大家都知道最近有一段时间中国证监会一直在着力推进建立多层次的中国的资本市场问题。多层次资本市场中间，大家可以看到我们基本上的雏形已经出来了，除了深、沪两个主版市场建立起来以后，再到所谓的二版市场，二版市场完了之后就是所谓的三板市场，即所谓的OTC市场，国务院已经批准了天津滨海区的综合实验改革中已经有了这样一个市场出现。当然除了这个，我们在想一个问题：这个OTC市场会不会一统天下呢？其实很难做到，正因为很难做到，所以才会有大量的产权交易空间，目前在我们全国产权交易市场做的最好的就是上海，除过上海之外其他地方也都有，我们陕西西安那边有西部产权交易所，每个省、市都会有自己的产权交易所，这就是市场的形成。那现在我们看到了货币市场、资本市场这两大市场中间，由于资金的供求的参与者之间形成了一个错综复杂的资金融通关系。而且这种资金融通关系在发展过程中间，在20世纪50、60年代之后，又出现了一个新的类型，当

然也有历史的传承，比如说由现货交易发展到所谓的期货交易，还有一点，在产品这种金融工具不断发展中间又不断的创新，在创新的过程中间又出现了产品的组合，也就是由单一的原来的存款、贷款又出现了新的货币市场上的品种，比如票据的承兑、贴现，短期债券、融资债券。还有在资本市场这一块也在发展，除了传统的股票债券之外还出现了新的品种，这种新的品种出现了比如存托凭证，再比如说资产证券化中间的证券问题。而资产证券化问题这一次大家都知道美国的次贷危机联系在一起，实际上就是一个资产证券化的一个问题，由于资产证券化中间的次贷机构他把他的产品推向全世界各地，在这个事件中间对中国影响力，报纸上周小川说美国的次贷危机对中国的影响有限，这个影响有限从多个方面来说的，其中一个问题就是我国购买的美国次贷产品不多，但是数量也不小，我看到一个数据：中国银行、中国的工商银行，中国建设银行这三家银行都分别持有十亿到二十亿不等的次贷产品，这个已经大大缩水了，所以其影响也不可小觑。在这样一个背景下看，在这个过程中间可以看到各方关系错综复杂，所以这些关系需要去调整，在调整的过程中间除了传统的民商法的基本原则以外，自由的契约关系以外，还有什么关系呢，我们可以看到其实从上个世界30年代之后美国罗斯福新政之后就突现出来国家干预经济的问题，国家干预金融的问题中间就从国家干预金融开始，所以就出现了国家的问题，由国家来调控。

我来看金融关系的问题是这样：国家居中，占有制高点，国家对整个金融进行调控和监管，目的在于保障金融总量的平衡，同时维持金融秩序的健康有序发展，所以在这个过程中间国家出来主要充当两方面的工作。除了传统的给供求双方的主体以及金融机构中间的银行和券商给予提供正常的、国家应该提高的服务之外，有了两大职能，第一个就是调控功能，调控就是通过货币政策来调控流通中的货币量，从而保持币值稳定；第二个通过建立科学完备的监管体系来对整个的金融市场、对金融行为金融监管，从而保证健康良好的金融秩序，在这个状态下就产生了国家以及他的金融机构跟各类金融主体之间发生的调控关系和监管关系。把这个图表再看一下，再去把这个金融关系进行理顺。

某种意义上来说其实可以把它划分成两大类，第一类是金融市场关系，第二

类是金融行政关系。那么在金融市场关系中间，它实际上是一个交易关系，在这个交易关系中间第一类就是关于货币市场关系；第二类是资本市场关系；第三类是介于二者中间的中介服务关系。在金融市场关系中间的货币市场关系的货币资本中间，最主要的是存款关系，贷款关系，最典型的就是这个关系。在这个关系中间，货币资产关系中间还有另外一种说法是间接金融关系，所谓间接就是因为在供求双方也就是在投资者和筹资者之间横亘了一个商业银行，商业银行置于其中，但它又是实际的法律关系的主体。因为存款关系是一个债权债务关系，从这个法律上来讲就是债的关系，所以他是个间接的金融关系，也就是供求双方的资金拥有者并不直接见面，是一个间接的金融关系。那么间接的金融关系需要制定相应的法律制度，如贷款规则、存款规则等等。第二个是资本市场关系，在资本市场中间，又把它称为所谓的直接融资关系，这个直接融资关系就是说在资本市场中间活跃着一个机构，券商或叫投资银行，他们把双方联系起来之后退出交易，让他俩发生法律上的直接的权利义务关系，这种权利义务关系是直接的，所以我们把它叫做直接融资关系。第三个叫中介服务关系，是各类中介机构所提供的以及相关的机构中间所提供的金融服务，相关的机构中间我们可以看到不仅包括传统的券商关系，还包括与此相适应的也有各位将来可能从事的职业，如律师、会计师、咨询师、评估师等等，在这些过程中间的中介服务。说到这呢，在WTO 的协议中所说的金融机构也是金融服务商，这是个金融市场交易关系。

再下来是金融行政关系，国家站在国家的高度出于维护社会公益的需要对于金融市场所进行的调控和监管关系，第一类是国家的金融宏观调控关系，第二类是金融监管关系。说到金融调控关系，国家的金融调控这个就是郑老师给各位在讲金融调控法。我想大家都知道国家在介入经济生活调控时有四大经济政策，我们叫四大杠杆，西方叫四大经济政策，财政、税收金融也叫货币，工资叫收入，还有价格。在这四大政策之中，我们看到财政，收入，价格都有它的局限性，但是反观金融货币政策更为适合在现代市场经济条件下国家对经济生活的调控，因为它是间接调控手段，它需要市场传导，而其他的都带有很强的刚性。比如说财政政策，大家都知道美国有个著名的经济学家叫拉夫尔，他的拉夫尔曲线里面说到财政时说财政政策里有一个刚性原则，是指税金越高并不使经济发展越快，反

而使它下降，所以说财政有刚性原则而它对经济的杀伤力比较大。而收入政策在很大程度上它的调节作用是和税收联系起来了，如果把它倒过来讲实际上就是工资政策，而我们国家，工资随着经济的发展在整个居民收入中所占的比重不是在上升而是在逐步的下降，再说了收入政策往往取决于劳资双方的力量的抗衡和对比问题。再说我们国家呢，随着劳动合同法的颁布，这个问题也会突现出来。国家利用这个政策去调控市场的时候本身的力度是不够的。再说到价格政策，国家所控制的价格这一块范围越来越小，也在出现问题。所以说金融控制越来越成为能够控制全社会的一个工具了。好了，这就是我们所说的一个关于金融关系问题。在这样一个前提下，怎么样依法规范市场交易行为，怎么样依法规范金融行政和调控监管行为，都需要一个相应的法律规则。这就是我们所说的金融法的调整对象。通过这个关系引出一个问题就是金融法内容体系的问题，到底在这样一个前提下需要制定哪些个法律，需要以什么样的体系来调整。

那下面我和大家交流下第三个问题。第三个问题我就想来说一下关于金融法的内容和体系的问题。说到内容和体系，我们都知道作为金融法的内容，客观地讲，主要是两块：一块是主体，一块是行为。这个主体和行为中间主要是讲金融组织法，而在这一块中间我不想多费口舌，主要和大家来讨论一个体系问题。所以说在这简单说一下，整个金融法的内容中主体组织法中间，关键问题在于对于金融机构，尤其是在金融市场上除了供求双方之外，最活跃的一个元素、一个主体是谁呢？就是通俗讲的金融服务商。它的主体资格、条件、准入、退出、治理结构、运作模式与运作规则是很重要的。这恰好是金融法所要规制的，而这一点民法、行政法和商法对它都有调整，但都有一定的局限性。再一个是关于行为的问题，行为中间就涉及到很多金融法所特有的一些规则、规范。金融法所特有的技术规则以它的技术性、专业性决定了它有不同与传统的民法、商法以及传统的行政法的规则。这些问题我不想在这多讨论，我想和各位主要讨论一下金融法的体系问题。

说到这个问题，研究金融法学习金融法的时间我自己相对比较早一点，从上个世纪的80年代中期就开始在搞金融法。搞了这么多年也没搞出什么名堂，就

写了一本书，就是那个教材，大家都看到的那本规划教材。这本规划教材从司法部的九五规划教材一直写到教育部的十五规划，还有这次教育部的十一五规划，一直都在写这本书。这绝没有炫耀的意思，我只是想说明一个问题，出一本书真的很不容易，尤其是教材。主持人老师出了好几本了，是吧？（笑声）而且各位看书看得多了，我们也知道，我这样直白地讲吧，一本书里头，我说的是教材尤其是比较好一点的教材，真正属于自己的东西不多。当然，我只说我自己。我这本《金融法》里面我自己感到有一点点欣慰的，或者比较得意的地方就是我这本书里的总论部分。总论部分中间也实际上就是今天和大家交流的这些东西。这些东西就是我自己研究和学习金融法，从86年87年开始到现在这样一路讲下来、写下来的心得体会。说白了，大家看书也就是看这一块，其他各章就不要再看了，因为和其他书差不多都是抄来的，肯定是这样。只有这一块是我自己这么多年想出来的，所以还有一点小得意，和大家来分享一下。那说到这块我们就继续说刚才说的金融法的体系问题。说到金融法的体系的时候实际上就涉及到一个问题，什么问题呢？怎么去划分这个体系。而划分这个体系，不同的人从不同的层面用不同的标准从不同的角度会有不同的划分。每一种划分方法都有它存在的科学依据，这样实际上也是在确定一个问题，就是很多人在讨论的什么是民法的问题，什么是商法的问题，什么是经济法的问题。我对这种争论呢，我个人是不太感兴趣的。我认为这些问题没有必要去争。这个争论中间除了对于学术的专业的一种追求之外，不排除有个人的私欲、私利在里面。常常说文人相轻，这个话有一定道理。其实这个相轻的过程中间，现在这样一个状态之下是不是多多少少有一些商业化的成分在里面，或者有其他的成分在里面我都不好去说。但我觉得没必要，我们还是从科学的角度看这个问题，不同的角度以不同的标准就会有不同的划分，这是最核心的问题。就像我们探讨到经济法的内容，尤其是金融法的内容的时候，说到后面马上要说到的问题，金融法的什么问题都是和商法相联系的，比如说票据、保险、证券。那这块大家都认为属传统的商法的分论里的内容。没错，一定是商法的内容，但是，是不是金融法的内容呢？也一定是。为什么呢？看你从哪个角度去看了。金融法是从社会经济发展中间的资金融通的体系中来看，也就是从资金融通的体系来看金融活动的规范，一定会是包括了银行、票据、证券、保险、信托、基金、期货等等。我待会就会给大家把这个体系给大家列出来看一

下。

我想这个体系，有三种划分。第一，首先从法理的体系来划分。我姑且把它称之为金融法的法理体系。所谓法理体系，就是说从法理的原理中间来看的时候，又有三种不同的划分。大家都知道从法理体系中间来看，法律中间核心的问题一共主要是三个问题。一个问题就是调整对象。刚才从调整对象方面实际上已经说到了。研究一个法律首先研究社会关系，从这个角度上以这个为标准，金融法至少可以分为三个法。一个是间接金融法，或者间接融资法。而间接融资法里面又涉及到很多东西，比如说银行法、存款法、贷款法等等很多东西。第二个是直接金融法或者说直接融资法。直接融资法自然就包括了市场关系中间的发行法、债权法、股票法、基金法等等。第三个就是我说的金融中介服务法。中介服务法中间，大家都知道银行中介服务最多了。中介业务，这里面也会产生很多的法律关系。所以从这个角度来谈。这是从调整对象的角度来划分金融法。

第二个从法律关系的角度来划分。法律关系也是法律的基本问题。如果以法律关系为标准的话，我们也可以把金融法划分为三个法，金融组织法，也叫主体法，金融主体的性质、地位、组织形式、架构、运作以及它进入退出市场的法律关系。第二个是金融科技法。科技法是什么呢？在金融市场上，金融科技，我们也把它叫做金融产品叫做金融工具。所以是不是也可以把它称为金融工具法。包括存款、票据、股票、债权等等。第三个，是内容法。在金融市场上来调控关系，更多的是用合同、用契约。所以实际过程中把它叫做金融契约法，或者叫金融合同法。

第三个呢，法律关系最主要的是一个调整方法问题。如果以法律的调整方法来划分的话，金融法可以怎么划呢？我说一下啊，这一点我没有写在书上，其他的书上都有点内容。

这一块第一个叫“金融民商法”，大家不用考虑，这个我来说这个道理在哪。“金融民商法”这个称谓，就是说在金融活动过程中间用民商法的方法去调整它。

在我们国家，在商法这一块自然比较清晰。比如说商业银行、券商、信托商、保险在和各类非金融商的各类主体发生关系过程中属于商法调整范畴。还有一个民法的问题，就是调整我们所讲的民间融资关系。民间融资关系中间，个人和个人之间的借贷问题，企业和企业之间的借贷问题，这用什么来调整？用商法吗？很难调整。而我们知道民法通则中间有条规定，就是说合法的民间借贷受法律保护。言及于此，就有一个问题要提出来。就是说企业之间的借贷，按照现行的规定是违法的，而无效的。大家还记得这个法律根源是在哪里？就是认定企业之间借贷违法的法律渊源或者法律依据是什么？目前比较之间的依据只有两个。一个是最高人民法院在1986年发布的一个司法解释，叫做《关于审理联营合同纠纷的若干规定》。为什么在联营合同里面呢？它列举了一种表现叫做名为联营实为借贷。这个规定认为它违法，是无效的。违的什么法呢？最高法院写了一句话，含糊其辞，用了几个字，因为名为联营实为借贷扰乱了金融秩序，违反了有关金融法规，所以认定为无效。到底现在是扰乱了什么，违法了什么法，其实找不出来。这是86年的事情。到了1996年的时候，中国人民银行发布了一个东西，叫贷款通则。大家知道95年颁布了银行法，96年颁布了规定贷款通则。贷款通则中间写了一句话，企业之间借贷属于无效，违反了规定。从另外一个意义上说，人民银行是央行，当时还没有银监会，它还负有对金融市场的监管职能。既然有监管职能，所以从它的角度说还有点意思，管市场的嘛，所以它说扰乱市场。因为无效所以后果呢，本金返还，利息没收，后面就处罚等等。

但是站在今天这个角度来看这个问题，未必是这样的。企业之间的借贷为什么不可以呢？你看看我们这次修改公司法的时候，把企业对外投资的净资产50%限额去掉了。这里面我们看到这个投资更多的是股权投资。对于一个企业来说，它是一个商人，是一个投资的营利主体，那么经营活动中间，实业是一块，金融投资是一块。而金融投资之间呢,股权投资是一块，金融债权投资是一块。我们看看债权有没有投资呢？买国债、买企业债权、买金融债券对企业来讲是什么行为？是投资行为，没问题吧？可以你没有去买国债、买金融债券，而是你把它借给了另外一个主体，一到法院就认定为无效。问题是这个行为也是一个债权债务行为，只是想获取利息而已嘛。那跟买债券有什么不同？对于企业来讲有不同

吗？没有不同。就目的上来讲，没有不同，只是说形式不同。目的呢？目的没有不同。可是为什么会执行双重标准？买债权就是合法有效的，向企业卖钱，卖货币，收利息就是违法无效的？这个显然有问题的。当然还有另外一个说法，这是扰乱金融秩序。什么叫扰乱金融秩序？那就是说还是在维护金融机构的垄断性。难道不是吗？只有银行才可以去存款贷款，你要别人干了就说扰乱秩序，就拿市场警察出来找你的事，这是什么道理呢？没有道理。当然国家又说了，这我是为了保障安全。但人家拿它的钱，愿意给谁就给谁，赔了就赔了，你干嘛管人家呢？这里面我理解对于政府来讲，其实只有一个点，就是政府作为一个守夜人的角色来讲，你最主要的问题是要防止一个人拿着他人的钱借给他人而还不了。如果是你自己的钱，还不了，赔死活该。那么你拿了别人的钱，还不了，反正我没事，死的是别人。这个时候政府就要出手了。所以我认为企业之间的借贷不能一概认为是无效的违法的，没有道理的。只有在是企业用他人的钱出借的时候造成损失，因为这个时候才涉及到一个第三人利益，才涉及到危害社会公共利益的问题。而他用自己的钱的时候呢，是一个民事上的主体，国家不需要干预。顺便我们就把这个问题说出来了。所以这个我们用什么法来调整？用民法来调整，而不是用商法来调整，也不是用经济法来调整，也不是用行政法来调整，这就是问题的所在。

当然由此就引申出下面一个问题，非法吸收公共存款的问题。在什么样的情况下属于非法吸收公众存款，它一定有一个量的标准。这个标准我们往下来看。刑法里有这么个罪叫非法吸收公众存款罪，当然集资诈骗罪是另外一个问题了。我们只说非法吸收公众存款罪的问题。非法吸收公众存款是因为你没有吸收存款的主体资格而从事这个活动，不管多少，只要是公共存款，那就是犯罪行为。因为你非法吸收存款不是目的，它的目的是靠这个钱牟利的，赚钱的，当然也有可能挥霍，但挥霍只是一部分吧。而且如果挥霍的话就不是非法吸收公共存款罪，而是集资诈骗的问题，我们有另外一个罪名等着他。真正的非法吸收公共存款是指他把钱拿来要用的，要么去搞股权投资，要么去搞债权投资，而这两种都带来损害后果的时候，才会构成犯罪。所以说如果要判定企业之间借贷违法的话，如果司法解释考虑修改的话，要设一个前置。那么非法吸收公共存款罪就把它重罪吸收了。但是重点是这是两个罪，一个是非法吸收公共存款的问题，另外一个才

会有非法借贷的问题。所以这是两个问题，或者同一个问题的两个方面。当然还有人把非法吸收并不全部拿来放贷，只有放贷的时候才有民事上违法借贷而无效的问题。这个问题我们一定要理解。正因为这样呢，在调整方法上才有一个金融民法、金融商法或者金融民商法的问题。

第二个是金融行政法。现在从行政法的角度是越来越多了。我们大家都知道金融行政法中间，央行的金融行政行为在我们国家无非就两个嘛，一个是调控中间的金融行政，一个是监管中间的金融行政。至于我们现在的“三驾马车”会是一个什么状态下，这个是另外一个问题，我们暂时不去讨论它。我们现在看到的问题是金融行政法中间，尤其在金融调控监管中间问题多多。比如说央行接连的出台宏观调控措施。那么这些宏观调控措施法律的依据，法律上的渊源会很成问题。全短时间大家在讨论中央汇金公司、中投公司、主权基金的问题，这块呢也涉及到法律问题。甚至有人提出问题，汇金公司和中投公司的合法性问题。这些都是宏观调控中的问题。怎么样来依法的宏观调控，这是个很大的问题。再下来落实到监管的过程中间，三家相互之间的掣肘以及其他问题就不说了，这三家每一家都面临一个共同问题，对市场上的创新和秩序的监管过犹不及。凡事都出现一个过分监管的问题。因为它对于各类主体，不管是上市公司还是各类金融机构，都把你看成小偷坏蛋，这是由于我们监管理念的问题。然后制定出各种各样严苛的东西来进行监管。

昨天我们在看会还讨论到一个问题，很有意思。就涉及到一个公司的高管，一个券商的高管准备被董事会聘为做总经理的人选，但是这个人同时又兼任另外一家基金管理公司董事长。那他被聘为总经理的时候没有什么问题，现在往证监会报他的高管资格的时候，就出现了一个障碍。因为他在另外一家公司做基金管理公司董事长的时候他的高管资格都已经有了，考试通过了，证件也有了。现在唯一的一个问题是他在兼任另外一家公司的董事长、法定代表人还能不能做另外一家券商、证券公司的总经理。证监会在材料报上去之后压了一年半，还没有批。不批的话，这个公司只有董事长没有总经理，但这个“总经理”天天在签字，在管事。很奇怪吧？现在的问题是，证监会说你这样不行呀。但那个公司说，我报

上去了你又不批嘛。证监会说那你能不能换个人？公司说我凭什么随便换人，我就看中这个人，你又不能帮我推荐个人。那问证监会为什么不批下来，它说是证券公司高管人员的资格管理办法中间虽然没有规定其他公司的董事长、法定代表人不能做总经理，但总觉得有点问题。你在这里做法定代表人要坐班要管事，然后在另外一个公司还要做总经理，怎么可以呢？但人家公司问，那我为什么不可以呢？证监会也说不出来，就是总觉得会出点啥事。（笑声）我说这个的意思是证监会的心态，监管当局的心态始终是唯恐自己管得不到位。一旦出事，市场会问责，上级机关会问责，说到它。但它又拿不出法律法规上的依据说你做了另外一家同业公司的董事长不能做这家公司的高管。我们的行政机关也很有意思，我没有依据，我也不给你批，你有办法吗？没办法。那去告它呗，你敢告吗？这次你告了让你过了，下次你怎么办？所以这个问题暂时就放这儿了。最后这个公司慢慢在游说证监会出台一个管理办法，董事长、法定代表人可以兼任的问题，逼着这家公司去游说规章的制定者去制定这么个东西来。等这个东西做出来，我估计两年以后了，不是说从现在开始，而是说从这个事情发生开始。估计这个办法已经征求意见可以出台了。这个事件反映出来监管当局在不停地在扩充自己的权利边界，唯恐做不到，但正真出问题了，它又搞不清怎么回事了。甚至还有错位现象，我们的监管者不光是一个市场的监管者，还是一个市场的拓展者，这里也是很麻烦的问题。所以说，在这个过程中间，金融行政法是很重要。

第三个是金融刑法。说道金融刑法大家都比较熟悉了，1985年6月30号我们国家颁布了一个金融单行刑法。说道金融刑法大家都比较感兴趣，可是说到金融民商法和金融行政法大家都比较陌生。但是我思考了一下我认为这三者是从法律对金融关系的调整方法上来说，应该是这样一个体例。好，这个问题我想就说到这里不展开了。

第二个问题我想说一下立法体系。时间关系我就简单一点说。立法体系和实践中的问题不一样。立法体系一定是在法理体系的指导下，但是同时也是结合社会实践的需要制定出来的。从这些东西之间我们看到目前为止最起码有八个大的门类的法律。第一个是银行法。有人说为什么不把货币法放在前面呢？

其实在市场经济条件下制定金融法的时候一定是先有银行后有货币，而不是先有货币后有银行。这个跟自然形态是不一样的。而银行法中间第一个就是央行法。货币法实际上是在央行法中间加以规定的。央行作为一个国家宏观调控的机关，负有货币发行、货币流通、货币监管、货币保护的职能，还有制定和实施货币政策的职能。

央行法下来还有普通银行法，普通银行法包括很多了，起码包括了三类。第一类是商业银行法，第二类政策银行法，第三类外资银行法。商业银行法、政策银行法这些我就不展开了。银行法下来之后就是货币法，货币法的体系中间至少要包括三块。第一块是通货法，任何国家在市场经济条件下在纸币本位的情况下都有法定的流通货币，就是通货，所以说有通货法。通货法在我们国家就是人民币法。第二个是国家与国家之间所发生的经济贸易往来关系的时候，必然有外汇管理法。最后一个就是金银管理法，因为金银仍然在目前是硬通货，来进行最后的支付结算。所以有金银管理法。这是关于货币法的。货币法最主要的是货币发行、货币流通、货币保护。第三个呢对于一个企业公司在社会经济活动中间纯资金的来源，除了货币作为支付手段和基本的手段之外，还要发生信用关系，资金融通关系的第一步，大家都知道企业和企业之间发生资金往来关系，首先是通过什么关系实现的？是从商业信用开始的。而商业信用中间最简单的最直接的最大量使用的是什么？票据。所以再下来就是票据法。说白了，就是企业和企业之间信用、欠款，赊购赊销。假如你去办一个公司，你钱不够用，你想到的第一步是什么？欠账呗。是吧？你要生产，要活动，首先要买设备租房子，要买桌子，要买车子。然后要进原材料进设备，钱不够用了，先给他打一个欠条，开一张票据总可以吧。好了，汇票、本票、支票，有了票据法。票据进行短期融资，而且所有票据不能超过六个月，都是很短的。短的之后再长一点的流动资金不够用了，票据人家不愿意签了，你开票了人家不要，没啥信用。那你上哪去？找银行，从银行借贷。解决了通过票据的方式，商业行为的方式解决了你赊购赊销的欠款问题，通过商业银行的短期借贷，获得了短期流动资金。通过银行通过票据有了商业信用，银行信用之后，紧随而来的第三个信用是什么？资本信用。因为需要大规模的长期投资和建设，例如成套设备，靠什么钱呢？要从资本市场筹集，所以