卫生行政处罚基本技能解读

卫生行政处罚基本技能解读

第一部分卫生行政处罚程序与文书制作

本部分内容主要是根据有关行政处罚的法律、法规来陈述的。

一是?中华人民共和国行政处罚法?（1996年10月1日起施行）；二是卫生部发布?卫生行政处罚程序?（1997年6月19日发布实施）

首先熟悉一下卫生行政处罚流程

卫生行政处罚流程图

下面按流程分别介绍：

一、受理与立案

受理与立案主要涉及两份内部文书?案件受理记录?、?立案报告?。

（一）案件受理记录

不论受理的案件是否属实，违法后果如何，是否属于本部门管辖，各级卫生行政部门都应当制作案件受理记录。

1、案件来源：?卫生行政处罚程序?第14条规定的四种情形：⑴在卫生监督管理中发现的；⑵卫生机构检测报告的；⑶社会举报的；⑷各级卫生行政部门交办或下级卫生行政部门报请或有关部门移送的。

2、案发单位（人）：严格区分发案的是单位还是个人，如果是单位，但不具有独立法人资格，则应将它隶属的法人单位名称填上。

（二）立案报告

1、用途：卫生行政部门对受理的案件进行初步的核实后，确认需要对有明确的违法事实或危害后果、有明确的违法行为人，符合立案条件并需要给予行政处罚的案件展开调查，向卫生行政部门或其主管处（科）室负责人提出的书面报告。立案报告的制作，标志着案件进入立案调查阶段。

2、立案时限：时限规定：?卫生行政处罚程序?第15条规定：“卫生行政部门受理的案件符合下列条件的，应当在7日内立案：⑴有明确的违法行为人危害后果；⑵有来源可靠的事实依据；⑶属于卫生行政处罚的范围；⑷属于本级部门管辖。

注意：一般程序的案件只有在立案后，才能依法对当事人展开调查取证。

3、制作要点：当事人当事人是指案发单位或个人。当事人是个人的，应写明姓名、性别、年龄、民族或住址、工作单位等；是个体工商户的，应将其当作个人看待，在填写其姓名时，要注明是某某个体工商户（字号）的户主。）

△案情摘要突出“摘要”两个字，不必把检查人员、检查经过等关系并不重要的情况作详细叙述。简要介绍案情：如某年某月某日下午，某超市降价出售过期变质蛋糕，导致２人腹痛腹泻。现超市还在继续售过期变质蛋糕。

△处理意见为案件受理人员（承办监督员）为领导提供决策时的基本建议。如“本案尚需要进一步核实，建议××科承办，呈领导阅示。”

4、几个时间概念

发案时间：应当填写发现该案件的时间，而不是当事人开始实施违法行为的时间。受理时间：受理该案的时间（在发案时间之后！）是指发现或接到报告、社会投诉举报或有关部门案件移送书的时间。立案时间：原则上在受理时间之后！由于领导审批还有个时限过程（个人观点：时限确定应与实际情况相吻合，受理时间与立案时间在同一天有这个可能性，但可信度不高！）。

二、调查取证

调查取证过程的主要任务是收集违法证据近几年，我局的案子在这个方面还有待进一步完善，存在的主要问题是证据单一，没有形成完整的证据链，因而证据的说服力不足。

（一）证据类型

证明案件真实情况的一切事实，都是证据。?行政诉讼法?第31条明确规定：证据有以下几种：1、书证；2、物证；3、视听资料；4、证人证言；5、当事人的陈述；6、鉴定结论；7、勘验笔录、现场笔录。

（二）证据的证明力

?行政诉讼证据规定?第63条规定：证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：

⑴国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；⑵鉴定结

论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；⑶原件、原物优于复制件、复制品；⑷法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；⑸法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；⑹原始证据优于传来证据；⑺其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；⑻出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；⑼数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

附：无效证据

?行政诉讼证据规定?第七十一条规定：下列证据不能单独作为定案依据：

⑴未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；⑵与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；⑶应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；⑷难以识别是否经过修改的视听资料；⑸无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；⑹经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；⑺其他不能单独作为定案依据的证据材料。

（三）证据类文书及制作要点

证据类文书最常用的有?现场检查笔录?、?询问笔录?等，分别介绍如下：

1、现场检查笔录

现场检查笔录是卫生行政执法人员在卫生案件调查过程中，对案件有关的地点和物证场所进行检查，或在日常卫生监督过程中依法对管理相对人的生产、经营等卫生情况进行监督监测时所作的客观文字记录，属于证据类法律文书，适用于查清案件事实、收集现场证据。

制作3原则

（1）客观性。就是记录的内容一定是客观存在的违法事实和违法行为，而且这种违法事实和违法行为一定是卫生监督员在现场观察到的（没有亲眼看到的不能写、分析判断的不能写、群众检举的不能写）；

（2）相关性。检查内容要和监督类别相适应，监督那一类卫生，就记载那一方面

的内容；

（3）合法性。程序上和手段上必须符合有关法律规定。例如：程序合法是要有两名或两名以上卫生监督员在现场一同检查或询问，检查前出示卫生监督员证件，请单位人员陪同，边检查边记录，最后单位陪同人员签字确认，这是合法的，否则就是不合法的。手段合法就是我们的检查、记录、录像一般都应该在现场公开进行，这是合法的；不能第一天检查，第二天才拿出笔录，不能制造一个现场进行拍照或录相。

书写3形式

（1）陈述式：这种方法就是卫生监督人员进到一个现场，从头走到尾，看到什么违法事实就记录什么违法事实，记录的顺序和检查的顺序是一致的。这样记的好处是边看边记，对违法现象不容易遗漏，但要防止记成流水账。如：检查餐具消毒公司，从清洗－消毒－包装－装箱入库－外销，每一道工序都有相应的卫生要求，凡是没有达到卫生要求的要记录下来，按照顺序记载就不会发生紊乱和遗漏。

（2）归纳式。这种方法适用于卫生监督员在现场看到较多相同的违法事实，在看完之后，把相同的违法事实归纳到一起，用一段文字来描述。另一类违法事实再另记一段。如检查某一宾馆，有多个房间的卫生间没有消毒，就不要一个一个房间写“卫生间没有消毒”。可以归纳在一起写“102房间、304房间、508房间均没有消毒”。每一类问题归纳到一起，写一段文字，也可以用1、2、3等数字标出序号，看起来清楚明了。

（3）监测记录式。这种方法是卫生监督员利用现代仪器对现场进行监测，将数据记在“现场检查笔录”上。严格地说“监测记录”不能算作一种笔录形式，但它是用仪器取得数据，属于现场监督，所以把它的记录也作为一种形式作以介绍。监测记录法适用于厂矿有毒有害场所，放射物质场所，各种公共场所等现场监测记录。现场监测记录的方法除了记下测得的数据外，还要把监测的布点方法记下来，如公共场所就要注明是采用分层梅花布点法监测等。

记录5要领

（1）抓住主要违法事实，重点记录。卫生监督员在现场作监督笔录时，要抓住主要违法事实作详细记录，不要事无巨细见事就记。什么是主要违法事实呢？要以法律、法规的标准来衡量：一般条款与义务条款比，义务条款是主要违法事实；义务条款与禁

止条款比，禁止条款是主要违法事实；禁止条款与所造成的后果比，后果是主要违法事实。

（2）记录要准确具体。对违法现象要作具体描写，切忌笼统和抽象，通过具体的描写可以使没有到过现场的人看了笔录也能了解现场的情况。现在有的卫生监督笔录往往用抽象的概念代替具体的描写。常见的有：“许可证过期”、“卫生不合格”、“卫生一般”、“室内很脏”、“垃圾遍地”、“物品乱放”、“冰箱里生熟不分”、“卫生制度不健全”等，这些记载都是不具体不准确的。

（3）不要随便用简称。现场检查笔录用语应该明确、肯定，不能用含义不清，容易发生歧义的简称，常见的简称有：“无证经营”、“无证上岗”、“无三防设备”、或“三防设备不全”、等等，这些简称不但不能准确具体地描写出违法行为，还容易产生歧义，在诉讼活动中出现麻烦，法院无法支持我们的工作。

（4）注意采集现场物证。物证也是“现场检查笔录”的重要记载内容。如果采取了物证，则应写明物证的位臵、名称、数量、状态、标记等。

（5）笔录不对现场卫生作评价。现场笔录只是记录现场卫生状况和违法行为，不作合格或不合格的评价。对一般的改进意见可以口头提出，对于重要的改进意见要通过“卫生监督意见书”正式提出。

2、询问笔录

概念：是指卫生行政执法人员在案件调查、复查过程中，为查明案件事实、收集证据，而向案件当事人、证人或其他有关人员调查询问有关情况时所制作的笔录。属于证据类法律文书。

作用：收集与案件事实相关的证据材料；核实已取得的证据材料是否真实；扩大或发现新的违法事实及相关线索。

适用范围：适用于卫生行政执法人员为查清案件事实询问当事人、受害人、见证人、知情人或其他有关人员时使用。

根据?卫生行政处罚程序?第二十一条之规定，询问笔录（证人证言、当事人陈述）是重要的证据，经查证属实，可作为卫生行政处罚的根据之一，但不能作为定案的唯一证据，必须有其他证据相互印证。

制作要点

⑴内容填写准确完整被询问人：主要填写被询问人姓名、性别、年龄、民族、身份证号码、工作单位、职务、住址（联系地址）以及与被调查对象的关系等。

询问机关：应填写卫生行政机关的名称。询问时间：应写明询问的起止时间，精确至“分”。询问地点：注意不要将地点写成地址。

⑵正文客观公正

询问内容是询问笔录的主体，记录的询问内容是否客观、真实、全面，关系到整个调查活动的效果，也关系到询问笔录作为证据的有效程度。

询问内容应当是与案件有关的情况。因而，制作询问笔录前必须全面熟悉案情，按照本次询问拟达到的目的准备提问提纲，对于制作询问笔录是非常重要的，当然包括询问技巧。

⑶提问要合法

提问应当简洁、明确；忠实于被询问人的陈述，尽量用原话，不能随意加进自已的理解或看法，不得随意增删或更改；询问时必须有两名以上执法人员同时在场，并要出示证件；询问不同对象应当分别进行，分别制作笔录，切不可综合询问、综合记录；询问时不能诱导逼供，笔录必须当场制作。

3、证据先行登记保存决定书

概念和作用：证据先行登记保存决定书，是责令当事人对需要保全的物证在登记造册后进行保管的正式文件。本文书属于证据类法律文书，具有强制性和可执行性。

适用范围：适用于卫生行政机关在案件证据可能灭失或以后难以取得的情况下，先行采取保全物证措施时使用。

文号：按?卫生行政执法文书规范?第四条规定编写，即：地区简称+卫+执法类别+执法性质+[年份] +序号，如“黄卫医证保决[2012]001号”。

制作要点

当事人是单位的，应对照其营业执照填写单位或法人全称；是个人的，应对照其身份证填写个人姓名。

保存方式一般为“就地封存”或“指定地点封存”。保存期限应是卫生行政机关负

责人签发之日起的7日内。保存地点应填写实际保存的详细地点。保存证据清单按项目详细填写，填写的内容要准确清楚。

4、证据先行登记保存处理决定书

?证据先行登记保存决定书?保存期满后（不超过7日），还必须制作一个与之配套的?证据先行登记保存处理决定书?，交待作为证据先行登记保存的物品去向，否则违法。

这两份文书均是卫生行政部门作出的行政行为。

5、调取证据通知书

概念：是指卫生行政机关在调查取证过程中，为收集与案件相关的证据，查清案件事实，向有关单位或个人调取证据时所制作的文书。

依据：?行政处罚法?第三十六条规定行政机关应“全面、客观、公正地调查，收集有关证据”。有关卫生法律、法规对调取证据也有相应规定，如?传染病防治法实施办法?第六十条第（二）项都有类似规定：“进行现场调查，包括采集必需的标本及查阅、索取、翻印复制必要的文字、图片、声象资料等，并根据调查情况写出书面报告”。

制作要领

首部：编号按“年份+序号”方式填写，如2012001。正文：包括提供证据的单位名称或个人姓名、案由、调取证据的法律依据、提供证据的时间要求、证据名称、证据是原件或复印件、备注。

注意证据填写完毕后，应在空白处画截止线以示结束。

调取的证据应当是原件、原物，调取证据原件、原物确有困难的，可由提交证据的单位或个人在复制品、照片等物件上注明“与原件（物）相同”的字样或文字说明并签章。

特别强调：调取证据应当遵循证据的相关性原则。

（四）其它相关文书及制作要点

1、案件调查终结报告

适用范围：除适用简易程序当场处罚的案件外，案件承办人员都必须制作案件调查终结报告。

当事人：与前同。

案由：是查处的具体案件的原由，即当事人被查处的具体违法行为。根据?卫生行政执法文书规范?第九条的规定，统一写法为：“当事人名称（姓名）+具体违法行为+案”。

关于案由的表述：多种违法行为并存的时候不宜把所有的违法行为都囊括有案由中，以简洁明了为原则。

如检查某医疗机构发现该单位既有违反医疗废物管理规定行为，又有违反执业人员管理行为，还有其它违法行为，那么案由的界定必须进行归纳，寻求一个合理的表述方式。可以概括为“某某医院违反医疗管理规定案”，具体情况具体分析。

2、合议记录

根据?卫生行政执法文书规范?第三十条规定，合议记录是对拟适用于听证程序或其他重大行政处罚案件，在调查终结后进行进行综合分析、审议时记录的文字材料。

根据我省的规定，除简易程序以外的所有的案子进必须进行合议！此外，按定义不难看出：调查终结报告与合议记录的顺序是调查终结在前合议在后。

合议主持人：应写主持人姓名，不能用职务代替姓名；参加合议人员：要逐一列出参加合议人员的姓名；合议时间地点：填写合议的起止时间及具体地点。违法事实：要记录当事人实施违法行为的时间、地点、方式或手段、实施什么违法行为以及与违法行为相关的物品、违法所得、违法行为造成的后果。如果多次进行的，应将每次的违法事实表述出来。相关证据：列举与每一违法事实相关并经查证属实的证据，但不能写未经查实的。并写明证据的具体内容，不可用“证人证言”、“鉴定结论”等代替。处罚依据：法律依据要明确具体，应写明法律、法规的名称和具体的条、款、项。合议建议：应写明具体的处理意见，即是否给予行政处罚、给予何种行政处罚、是否要从轻、减轻处罚等建议。违法事实、相关证据、处理依据和合议建议应该是多数人的意见，即合议结论。对合议结论有不同意见的，应如实记录。

对合议人员意见的记录应按发言次序分别列段记录。主持人提出议题；合议人员发言，特别是对案件事实、案件的定性处理意见和理由应当详细记录。凡领导在合议中发表的意见均应当具体记录。其他人员发言，凡与前发言的意见相同的，可只记结论性观

点，但与前发言持不同意见的应当具体记录。

三、审批

?卫生行政处罚程序?第二十七条规定：“对当事人违法事实已查清，依据卫生法律、法规、规章的规定应给予行政处罚的，承办人应起草行政处罚决定书文稿，报卫生行政机关负责人审批”。因而一切行政行为都是在卫生行政部门审批之后，相关文书有?卫生行政处罚审批表?、?卫生行政处罚呈报表?（我省未作统一规定）。03版执法文书规范没有这个文书的式样，并不等于取消了审批程序。

可以是一次审批，可以多次审批（如告知书与处罚决定书载明内容不一致时就有两次审批）

四、告知与处罚

处罚告知文书有两种不同形式一般程序下达?行政处罚事先告知书?，听证程序下达?行政处罚听证告知书?。

听证程序适用原则：

?湖北省行政处罚听证规则?第二条：本省各级行政机关（含经依法授权或者受委托的行政执法组织，下同）对公民、法人或者其它组织（以下简称当事人）作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，当事人申请听证的，适用本规则。

本条前款所称“较大数额罚款”的具体标准为：对非经营活动中的违法行为处以1000元以上的罚款；对经营活动中的违法行为，有非法所得的处以30000元以上、没有违法所得的处以10000元以上的罚款。国务院部门经国务院批准规定了具体标准的，从其规定。

讨论：去年，我局对市中心医院违反医疗废物管理规定案实施的行政处罚，经全省专家组评议，程序上违反了上述规定，被判为不合格案卷。本案笔录（文字材料）、照片、其它辅证一应俱全，处罚1万元，证据充分、处罚也适度，但处罚流程是按一般程序实施处罚的。

关键点在于市医院是经营活动还是非经营活动？答案是非经营活动。理由是该院取得了卫生行政部门核准的?医疗机构执业许可证?，上面经营性质界定的是“非营利性

单位”，那么其一切医疗行为就等于是非经营性质的。故罚款1万属“较大数额罚款”，应走听证程序！

1、行政处罚事先告知书

（1）卫生监督机构在合议后，认为要给予行政处罚的，应当制作?行政处罚事先告知书?，告知当事人行政处罚认定的事实、理由、处罚种类及其依据，以及当事人依法享有的权利。

（2）事先告知可以书面形式告知，也可以口头形式告知。若以口头形式告知的，应当留有文字记录，并由当事人在文字记录上签名或盖章。

2、行政处罚听证告知书

拟作出责令停产停业、吊销许可证或者较大数额的罚款（具体额度由省人大常委会或人民政府确定）的，应当制作?行政处罚听证告知书?。

上述两种告知书共同点

告知事项要准确、完整。一是违法事实；二是违反的法律、法规，具体到条、款、项、目（注意：某条只有1款的情况下直接到项）。三是因违反不同法律法规或者违反同一法律法规的不同条款须分别给予罚款的行政处罚时，应分别裁量、合并处罚。四是行政相对人违法行为可能涉及的不同法律法规，如不同法律法规的诉讼期限不同时，应分别告知。五是被处罚人享有的行政救济权利。如：你（单位）对此有异议，根据?中华人民共和国行政处罚法?第三十一条和第三十二条之规定，可在某年某月某日之前（这两个字是人性化的规定）到什么地方、什么科室、找什么人进行陈述和申辩。逾期视为放弃陈述和申辩。

关于陈述申辩问题

陈述申辩是被处罚人对卫生行政机关将要作出的行政处罚提出其不同观点或意见的一种途径。

（1）当事人委托陈述申辩人的，受委托的陈述申辩人应当出具当事人的委托书。

（2）陈述申辩时，监督机构必须充分听取当事人的陈述和申辩，并制作?陈述申辩记录?。

（3）当事人提出新的理由或事实、证据的，应当进行复核。

（4）经复核后，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳，并经重新合议后书面告知当事人。

（5）卫生监督机构不得因当事人申辩而加重处罚。

五、处罚决定

主要文书为?卫生行政处罚决定书?，这是一份十分严肃的外部文书，容不得丝毫差错（包括标点、符号！）

要点提示

▲适用法律要准确无误▲救济途径表述清楚明白例：如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起60日内向湖北省卫生厅或黄冈市人民政府申请行政复议，或三个月内向黄冈市中级人民法院起诉，但不得停止执行本处罚决定。逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，本机关将依法申请人民法院强制执行。

切记：行政复议期按?行政复议法?规定：60日；行政诉讼期按?行政诉讼法?规定：三个月（法律另有规定的除外！也就是说不论新法还是老法）

其它注意事项

▲立案至下达行政处罚决定期限：当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长时间的，应当报请上一级卫生行政部门批准。

▲责令改正及期限：一是使用责令改正通知书或卫生监督意见书予以通知，但对情节轻微的违法行为，可当场责令当事人改正违法行为，并在执法文书中注明改正要求；二是通过?行政处罚决定书?予以明确。如：现依据?中华人民共和国执业医师法?第几条、第几条的规定，决定给予以你（单位）警告并罚款人民币陆仟元整的行政处罚，同时责令立即改正违法行为。

六、送达

（1）?卫生行政处罚决定书?应当由承办人在宣告后当场交付当事人签收，受送达人应当在送达回执上记明收到日期，并签名或盖章。当事人不在场的，卫生监督机构应当在七日内依照?民事诉讼法?的有关的规定，将?卫生行政处罚决定书?送达当事人。

（2）受送达人拒绝签收的，承办人应当邀请有关基层组织或者所在单位人员到场说明情况，注明拒绝签收的理由和日期，由承办人和见证人签名（盖章），将?卫生行

政处罚决定书?留在被处罚单位或者个人处，即视为送达。

还有一种方法：当场宣读并拍下照片为证！

（3）直接送达有困难的，可以用挂号邮寄送达，回执注明的收件日期即为送达日期。

（4）受送达人下落不明，或者依据其他方法无法送达的，以公告方式送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

七、执行

▲卫生行政处罚决定作出后，当事人应当在处罚决定书规定的期限内予以履行。

▲当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，但行政复议或行政诉讼期间裁定停止执行的除外。

▲当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼又不履行的，依法申请人民法院强制执行。

八、结案

行政处罚决定履行或执行后，承办人应当制作?结案报告?，并将有关案件材料按湖北省卫生行政处罚档案管理规范进行整理装订，归档保存。

关于被处罚人要求听证、要求行政复议、提取行政诉讼的按相关规定执行，在此不详细讨论。

第二部分卫生行政处罚中常见的问题

重点介绍近年来全省案卷评查中发现的共性问题执法实践中的任何一个环节与案卷评查标准不一致的均是改进提高之处。

一、主体认定方面

（一）执法主体错误

1、超越权限执法而失去执法主体资格

如消毒产品监督管理：省级卫生行政部门负责本行政区域内的消毒产品生产企业卫生许可和监督管理工作。

县级以上地方卫生行政部门负责辖区内消毒产品生产企业日常监督管理工作（?消毒产品生产企业卫生许可证发放管理规定?第三条）。显而易见县市级卫生行政部门对

辖区消毒产品生产企业实施处罚明显是执法主体错误。

如餐饮消费领域监督管理：目前，我市监管体制改革尚在进行之中，对餐饮业违法行为实施处罚存在执法主体问题，一旦提起行政复议或行政诉讼，将面临败诉危险。举例：贵州凯里市卫生局在餐饮消费环节实施行政处罚被法院认定超越法定职权。去年12月7日，凯里“潘家辣子鸡”饮食店状告凯里市卫生局一案尘埃落定，黔东南州法院近日就此案作出终审判决，认定凯里市卫生局对潘家辣子鸡作出的行政处罚超越了法定职权，判决撤销凯里市法院的一审判决和凯里市卫生局作出的处罚决定，“潘家辣子鸡”终审胜诉。终审判决称，一审判决认定的事实清楚，但适用法律错误。

2、文书填写错误而失去执法主体资格

◇行政执法主体是卫生行政部门，不是各级卫生监督机构（特别注意机关与机构的区别）；◇有的行政处罚事先告知书、听证告知书、行政处罚决定书等外部文书加盖的不是行政机关的印章（特别注意！）。

（二）被处罚主体认定错误

被处罚主体认定是否正确是案件成败的关键。有关被处罚主体认定是一个较为复杂难题，涉及很多法律、法规知识，不少行政执法部门与法律专家进行了探讨，现分述如下：

被处罚主体认定要领

⑴个体工商户在行政处罚中，对个体工商户以营业执照上登记的业主为行政相对人，有字号的在法律文书上附注登记的字号，可以用括号注明。依据：?最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?若干问题的意见?第46条：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

⑵个人合伙个人合伙也是公民个体的一种特殊形式，他不是组织，因此，不能以字号名称作为行政相对人，应该以共同合伙人作为共同行政相对人，有2个列2个，有3个列3个。如已成立合伙企业，应作为其他组织看待，以登记人为行政相对人。依据：?民法通则?第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。第三十三条规定：“个人合伙也可以起字号”。

第三十四条规定：合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全部合伙人承担民事责任。

⑶个人独资企业个人独资企业是指企业资产属于私人所有，雇工8人以上的营利性经营组织，因而个人独资企业是其他组织，应以企业名称作为行政相对人，后面括号注明负责人，而不应该以公民姓名作为相对人。但应注意：如果营业执照是个体工商户营业执照，我们就以公民姓名作为相对人，如有字号用括号加以注明。

⑷联营企业联营企业指依法登记并领取营业执照的企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任。实施行政处罚时以企业名称作为行政相对人。依据：最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?若干问题的意见第四十条和最高人民法院关于执行?中华人民共和国行政诉讼法?若干问题的解释第十四条明确规定，合伙联营企业应当以核准登记的字号为原告。

⑸公司登记为公司的一律以依法核准登记的公司名称为行政相对人。理由：公司是指依法定程序设立、以营利为目的的由股东投资而设立的企业法人，具有营利性、联合性（即公司的股东和股权是多元的）、法人性。

⑹法人内设机构有三种情况：一是依法设立并领取营业执照的机构，这种机构是属于法人或者其他组织，以登记的名称为行政相对人。二是非依法设立，未领取营业执照的内设机构，这种内设机构，不具备法定的主体资格（如商场的食品专柜，医院的泌尿科），所以以设立该机构的法人作为行政相对人。三是租用该法人场所经营或者该法人承包给他人经营的情况，租用场地经营，承租人以自己的名义经营的，承租人为行政相对人；承租人以出租人名义经营或者以双方共同名义经营的，以出租人为行政相对人，内部承包但以发包人的名义经营的，以发包人作为行政相对人。

⑺非依法设立或者依法设立，但没有领取营业执照的组织一律以直接责任人为行政相对人，不能以卫生许可证的字号作为行政相对人，也不能以工商部门的预先核准名称作为行政相对人。这类组织界定前提是已申请工商部门名称预先核准通知书，已领取卫生许可证，但未领取营业执照的组织。

⑻医疗机构医疗机构是一种依法不需要工商登记但必须依法取得?医疗机构执业许可证?的组织（包括个体），其名称是经卫生行政部门核准登记的。在对各类医疗机

构实施行政处罚时往往也有不同的情况：一是取得了?医疗机构执业许可证?的医疗机构，无疑，以医疗机构执业许可证登记的名称为行政相对人。二是未依法领取医疗机构执业许可证擅自行医的（无证行医），以举办者为行政相对人。特别强调：医疗机构不管大小，只要领取医疗机构执业许可证，那么就不能以公民姓名为行政相对人来处罚它，哪怕从业人员只有一人，也只能以执业许可证的个体诊所的名义作为相对人；没有取得医疗机构执业许可证的，哪怕它名称再大，都以举办者为行政相对人。

二、调查取证方面

（一）证据单一

就近几年我局的行政处罚案子看，多数就1份?现场检查笔录?、1－2份?询问笔录?、1－2份?卫生监督意见书?（严格说来意见书还算不上证据），缺乏完整的证据链。

（二）没有违法所得认定

大部分案件未查清违法违法所得、或非法经营额等关键事实，就以无非法所得结案。

三、自由裁量方面

主要体现为“随意性”较大，自由裁量与?行政处罚法?第27条的法律精神不符。第27条：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

湖北省卫生厅、湖北省人民政府法制办公室于2010年7月6日联合下发了?关于印发湖北规范卫生行政处罚自由裁量权指导规则（试行）及湖北卫生行政处罚自由裁量权指导标准（试行）的通知?（鄂卫规…2010?2号），对卫生行政处罚中的自由裁量进行了详细规定，违法主体实施违法行为分“轻微、一般、严重”三个等级。在今后的在执法实践中必须按照自由裁量权指导标准执行。

四、执法程序方面

主要表现在如下几个方面：▲程序不合法：如两名执法人员是起码的常识▲程序错误：如一般程序与听证程序的定位还时有混淆（上面已经介绍，不再重复）。▲未进行实质意义的合议

附：关于合议合议是行政处罚中的重要一环，很多问题可以在合议过程中予以避免。目前我局存在的主要问题是流于形式。

一是没有进行实质上的合议，只是制作合议文书，表现为会议记录千篇一律，没有实质内容；二是参加合议人员多为案件承办人员和承办科室负责人，在合议中大多局限于已有结论，难以对案件事实、证据、程序做出客观考评；三是合议组织者居于主导地位，控制着合议的进程，这就难免避重就轻，对案件中难点、疑点避而不谈，而其他合议人员则本着“以合为贵”的态度，只要不是原则性的分歧，一般都不会发生激烈的讨论和争辩，使案件没有经过“质询抗辩”过程而一致通过。

如果案件合议如同虚设，根本不能有效防止自由裁量权的滥用和程序的公正合法。基于以上问题，我们应当强化行政执法风险意识、忧患意识，切实建立和完善合议、集体讨论的制度及相应的责任追究制度，以规范合议行为。

改进措施：一是明确行政领导为第一责任人，法制部门为合议组织者，统筹兼顾组织案件合议；二是组建合议人员库，提供合议人员保障；三是实行执法人员列席制度，利于学习与积累；四是实行合议前案卷传阅制度，确保合议效果。

五、行政救济途径告知方面

主要表现在行政救济的形式、途径表述不清相关规定：1、行政复议----本级人民政府或上一级卫生行政部门；申请行政复议的期限卫生行政复议申请期限为管理相对人接到行政处罚或行政控制决定等具体行政行为之日起60日。2、行政诉讼----当地人民法院（被告所在地）。行政诉讼的起诉期限?行政诉讼法?第三十九条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。

根据目前卫生监督业务综合考量，公共场所、职业卫生、学校卫生、饮用水卫生监督、放射防护、传染病管理、医疗机构监督（母婴保健、执业医师监督）---行政诉讼期限均应界定为三个月。

六、法规竞合方面

在执法实践中经常遇到同一行为违反不同法律规范的情形，这种现象在理论上称为法规竞合。

处理原则：

1、上位法优于下位法原则。

2、特别法优于普通法的原则。

3、重罚吸收轻罚的原则。

4、一事不二罚原则。

违法行为同时触犯其他执法机关执行的法律规范的，如其他执法机关已作出罚款处罚的，则卫生行政机关不应再次罚款，但可作出其他处罚。

七、文书制作方面

1、行政处罚种问题

根据?行政处罚法?第八条规定：行政处罚的种类有警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。责令改正、予以取缔、公告收回等不属行政处罚的罚种，应属于行政强制措施，如果法律、行政法规没有明确规定的则不得写在?行政处罚决定书?中。

2、文书制作问题

主要表现在以下几个方面：一是文书项目填写不齐全，存在缺项或空项（空项处一般应用“无”字填写！）二是文句欠通顺、精练。违法行为的描述还有较大的改进空间。如某宾馆的公共卫生洁具未消毒，至少要写明供顾客使用或存放在布草间中的卫生洁具名称、数量、未经消毒的行为等要件。