刑事诉讼法学教案
刑事诉讼法学
教案
学院：传媒与艺术学院
教研组：政法系
作者：苗建森
时间：20XX年9月
第一章刑事诉讼和刑事诉讼法概述
第一节刑事诉讼的概念
一、诉讼的词义及其演变
“诉”，在字形上，从言从斥，指以言词斥责为诉。其字又与“告”相通，即告发、控告、告诉的意思。“诉”，在字形上，从言从公，指言之于公为讼。在欧美各国，诉讼法中的诉讼，英语procedure,源于拉丁文precessus,原意为向前运动、发展的意思。英语诉讼的含义为进行、过程、手续、方法等。我国学者意译为“程序”，在作为特点的法律用语时，多意译为“诉讼”一词。
诉讼分广义和狭义两种。狭义的诉讼指专门机关在原告、被告双方当事人的参加下，依一定的程序处理案件的活动。广义的诉讼指专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照一定程序处理案件的活动。
二、诉讼的基本要素
1、案件事实；
2、当事人，即通常所说的原告和被告；
3、司法机关；
4、程序和规则。
三、刑事诉讼的含义及特征
1、刑事诉讼是专门机关行使和实现国家刑罚权的活动；
2、刑事诉讼是专门机关的活动与当事人和其他诉讼参与人的活动的有机结合；
3、刑事诉讼是指严格依照法定程序进行的活动；
4、刑事诉讼是国家用以调整社会关系的一种带有强烈约束性的特殊活动。
四、刑事诉讼的表现形式
狭义的刑事诉讼，仅指审判期间的诉讼活动。侦查只是起诉的前期准备，侦查与起诉都只是审判前的程序，执行只是审判的必然延伸，都不具有独立的程序意义。
广义的刑事诉讼，包括侦查机关的侦查、公诉机关或自诉人的起诉、人民法院的审判和监狱等机关的执行活动的总称。
第二节刑事诉讼法的历史类型
一、外国刑事诉讼立法的发展
（一）外国奴隶社会的刑事诉讼立法
奴隶制刑事诉讼立法反映了奴隶制社会的阶级本质，反映了奴隶制社会初期即从氏族制度过渡到奴隶制国家时期司法权与行政权的合一，而在奴隶制社会的强盛期，司法权则不同程度从行政权中被分离，刑事诉讼基本上实行弹劾式诉讼的特点，神判色彩较浓重。
（二）外国封建社会的刑事诉讼立法
1、法兰克王国：诉讼制度有浓重的宗教色彩，人判和神判并用。
2、法国：1670年制定的刑事诉讼法采用“神明裁判”与“司法决斗”，后采用形式证据制度，并实行纠问式诉讼制度。
3、德国：在封建社会早期沿袭日耳曼人的习惯采取弹劾式诉讼。后期采取纠问式诉讼制度，刑事诉讼分为侦查和审判两个阶段，实行“有罪推定”和刑讯制度，审理不公开，判决分为有罪判决、无罪判决和存疑判决。
4、俄国：1649年制定的《会典》采用了纠问式诉讼制度。
5、日本：仿效隋唐法律制度，制定了大宝律令》，也是诸法合体、以刑为主的法典。
6、英国：1215年6月15日《自由大宪章》确立了“正当程序”原则，实行对抗制诉讼程序和陪审团制度。
（三）资本主义国家刑事诉讼立法
1808年法国的刑事诉讼法典是资本主义国家也是人类历史上第一部刑事诉讼法典。该法典基本实行职权主义的诉讼程序，建立了起诉、预审、审判职权分离的原则和依重罪、轻罪、违警罪分设法院的司法体系，并确立了内心确信的证据制度和其他一系列诉讼原则、制度和规则。
在自由资本主义时期大陆法系国家的刑事诉讼法相对稳定，到了帝国主义时期特别是二战，一些实行军国主义的国家破坏了原来刑事诉讼法中的民主原则。
二战后，日本受美国影响较大，实行了起诉状一本主义和令状主义、废除预审制、强化公审中心主义和控辩双方的对抗作用、限制口供的证据能力、限制传闻证据、赋予被告人以保释的权利等。
（四）前苏联东欧社会主义国家的刑事诉讼立法
1923年2月15日《苏俄刑事诉讼法典》，1961年1月1日又施行了《苏联刑事诉讼法典》。
二、外国刑事诉讼模式的沿革
刑事诉讼模式是不同刑事庭审方式的本质特征所构成的相互区别的诉讼类型。分为以下几种类型：
（一）弹劾式诉讼模式
1、控诉与审判分离，实行“不告不理”：
2、原告与被告的诉讼地位平等，审判以言词辩论进行，注重发挥争讼双方的作用，可以互相对质和辩论；
3、法官处于消极仲裁者地位。
（二）纠问式诉讼模式
1、控诉与审判职能不分；
2、法官是唯一的诉讼主体；
3、庭审前的调查活动是秘密进行的，审判一般也不公开；
4、进行刑讯，被告成为被拷打的对象。
（三）职权主义诉讼模式
1、强调国家干预和司法机关的主导地位；
2、侦查行为不公开，且自由度强；
3、起诉阶段，检察官将案卷、证据、起诉状一并移送。
4、审判阶段，法官居于主导地位，对案件事实负有责任并可主动收集证据。
（四）当事人主义诉讼模式
1、控辩双方地位平等，均有权独立收集证据
2、起诉时奉行“诉状一本主义”；
3、审判阶段法官活动被动消极，处于主持者地位而不是审问者地位；
（五）混合式诉讼模式
该模式保留了法官依职权主动调查收集证据的权力，注重发挥法官在调查案件事实方面的能动性，表现了对职权主义诉讼模式优势的坚守，同时大力借鉴当事人主义诉讼的因素，在诉讼中注重发挥控辩双方的积极性，注重控辩双方的平等对抗。
三、外国刑事诉讼证据制度的沿革
（一）神示证据制度
诅誓、水审、火审、决斗、卜卦、十字形证明
（二）法定证据制度
由法律预先明文规定各种证据审查判断的规则，其基本的划分是证据有完全和不完全两类。在办理刑事案件过程中若收集到完全证据，法官必须形式确信，认定被告人罪行属实，而收集到不完全证据但不足以证实被告人有罪的，可以认定被告人有犯罪嫌疑并对其进行刑讯，如果经过刑讯仍然收集不到完全的证据时，法、德等国法律规定法官可以据此作出“存疑判决”。
（三）大陆法系国家的自由心证证据制度
1808年法国制定的《刑事诉讼法典》率先规定了自由心证证据制度。法官根据自己的良心和理性自由地对各种证据的真伪、证据的取舍以及证据证明力的大小进行判断，不受一般规则的制约。
（四）英美法系国家的证据制度
主要由排除规则构成的，排除规则通常包括：
1、排除那些与争议事实无关的材料；
2、排除那些虽然具有相关性，但与案件事实只有微弱的联系、不必花时间去核实的证据以及一些违反正当程序、损害公民合法权益而取得的证据。
四、中国刑事诉讼法的历史发展
（一）、中国奴隶社会的刑事诉讼法
1、公开确认奴隶主在诉讼中的特权，否定奴隶有诉讼的权利。
2、国王掌握最高刑事司法权。
3、司法组织渐完备，办案依一定的规则。
4、刑事诉讼中具有神判色彩。
（二）、中国封建社会的刑事诉讼法
1、司法与行政不分，无独立的审判机构，由皇帝执掌最高审判权，实行皇权至上制度。
2、维护封建等级特权制度。
3、刑讯逼供、罪从供定，实行口供中心主义。
4、设立了较为完备的追诉程序，实行多级别的复审制度。
（三）、半殖民地半封建社会的刑事诉讼法
1、清末时期的刑事诉讼法。1906年4月25日编成《大清刑事民事诉讼草案》；1906年编成《大理院审判编制法》；1907年编成《法院编制法》；1907年编成《大清刑事诉讼律》。
2、民国时期的刑事诉讼法。1921年北洋政府将前清的《刑事诉讼律》改为《刑事诉讼条例》。国民党政府执政期间1928年7月立法院颁布了《中华民国刑事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法施行法》
（四）、新中国的刑事诉讼法
1、新中国成立初期的刑事诉讼法
1954年9月，第一届全国人民代表大会颁布了《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》，同年12月颁布《中华人民共和国拘留逮捕条例》。
2、我国第一部刑事诉讼法及其修改
第五届全国人大二次会议于1979年7月1日通过，同年7月7日公布，1980年1月1日施行。
1996年3月17日，八届全国人大四次会议通过了修正案《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，自1997年1月1日施行。
3、1996年刑事诉讼法的特点
（1）、强化了诉讼法制的理念，吸收了无罪推定原则的合理内核。
（2）、更加有利于打击犯罪、惩罚犯罪分子。
（3）、对于公安、检察、法院三机关分工、互相配合和互相制约规定的更加具体、明确，便于操作。
（4）、强化了对公民合法权利的保护。
第三节刑事诉讼法概念
（一）刑事诉讼法概念
刑事诉讼法是国家制定或认可的有关专门机关和诉讼参与人进行刑事诉讼活动的法律规范的总称。
狭义的刑事诉讼法是单指一部统一的成文的刑事诉讼法典。广义的刑事诉讼法是指有关机关制定的一切法律、法规、条例、规定和司法解释中有关刑事诉讼程序的规范。
（二）刑事诉讼法的渊源
刑事诉讼法的渊源也称刑事诉讼法的表现形式或刑事诉讼法的来源，指刑事诉讼法是何种国家机关创制和表现为何种法律文件。就我国而言，
具体表现为：
1、宪法；
2、全国人民代表大会制定的法律；
3、全国人民代表大会常务委员会制定的条例、决定、补充规定。
4、全国人民代表大会及其常务委员会所作的立法解释；
5、我国最高司法机关就刑事诉讼法的实施所作的司法解释；
6、国务院及其主管部门根据宪法和法律依照职权颁布的行政法规、决定和命令、规章中的有关规定及所作的解释；
7、有关国际条约。
（三）刑事诉讼法的效力
1、刑事诉讼法的空间效力；
2、刑事诉讼法的对人效力；
3、刑事诉讼法的时间效力。
（1）刑事诉讼法的失效时间：
A、被国家机关明确宣布废止；
B、为自然失效。
（2）刑事诉讼法的溯及力，指现行刑事诉讼法是否适用发生效力之前发生的刑事犯罪案件。由于刑事诉讼法规定的是如何办案的程序问题，不是规定犯罪嫌疑人、被告人刑事责任轻重的实体问题，因而刑事诉讼法具有溯及力，即不论办理的刑事案件是刑事诉讼法生效前或生效后的，现行刑事诉讼法一律适用。
第四节刑事诉讼法与刑法的关系
一、传统关系说
刑事诉讼法与刑法的关系是刑事程序法与刑事实体法的关系，是形式与内容、手段与目的、方法与任务的关系，是相互依存，相辅相成，缺一不可的关系。传统关系说有着程序工具主义的倾向，视刑事诉讼程序为实现刑法的工具，强调刑法与刑事诉讼法的主从关系。
二、现代关系说
“从主论”，也称“阶位论”，认为程序法先于实体法产生。法律首先是从程序法发展起来的，后来采用实体法。从逻辑上说，实体法作为下位阶梯的法，而实现实体法的诉讼法则属于上位阶梯的法。
“同等论”认为实体法和程序法之间的关系是同等关系。程序具有独立于“工具”价值之外的其他“独立价值”，如体现了当事人的人格尊严，使理性具有了外部形象等。
第二章刑事诉讼法的目的、根据和任务
一、刑事诉讼法的制定目的
根据刑事诉讼法第1条，可知其目的有三：
（一）保证刑法的正确实施；
（二）惩罚犯罪，保护人民；
（三）保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。
二、刑事诉讼法的任务
根据刑事诉讼法第2条规定，可做以下理解：
（一）保证准确、及时查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子；
（二）保障无罪的人不受刑事追究；
（三）教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争
（四）维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。
三、刑事诉讼法的价值
（一）刑事诉讼法对刑法实施的保证价值
1、规定了国家专门机关及其职权分工；
2、保证专门机关权力行使和权力制约的统一；
3、规定了证据规则，保证准确认定案件事实；
4、科学设计了程序系统，保证案件从实体上最终得到公正处理。
5、保障刑法高效率实施。
（二）刑事诉讼法本身具有的价值
1、体现一个国家民主、法治、人权的现状和程度，是司法公正乃至社会公正的标志。
2、在一定程度上弥补了刑法的不足，并创制刑法。
3、刑事诉讼法在特定情况下限制了实体法的实施。
第六章管辖
二、刑事管辖的意义
（一）管辖权是司法机关职权分工的具体化。
（二）我国《刑事诉讼法》明确、合理地确定了各司法机关的管辖范围，这就可以保证各机关各司其职。
（三）我国《刑事诉讼法》对管辖的规定，体现了原则性与灵活性相结合的精神。
三、立案管辖的概念和划分立案管辖的根据
立案管辖又称职能管辖，是指公安机关（包括国家安全机关）、人民检察院和人民法院之间，在直接受理刑事案件上的分工。
划分根据：
1、原、被告明确、案情简单、不需要采取专门的侦查手段、犯罪情节轻微的告诉才处理的案件和其他不需要侦查的轻微的刑事案件，由人民法院直接受理；
2、属于国家工作人员渎职犯罪、贪污、侵犯公民人身或民主权利案件，由人民检察院直接受理；
3、人民法院、人民检察院直接受理范围以外的案件，均由公安机关或国家安全机关受理。
四、公安司法机关受理案件的分工
（一）人民法院直接受理的案件
1、一般自诉案件：包括告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微的刑事案件。
2、相对自诉案件：指被害人有证据证明被告人侵犯自己的人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定，并由被害人向人民法院提出起诉的案件。
（二）人民检察院直接受理的案件
1、刑法分则第八章的贪污贿赂犯罪及其他章节明确依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件。
2、刑法分则第九章规定的渎职犯罪案件。
3、国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件。
4、国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要法院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。
（三）公安机关受理的案件
除法院、人民检察院直接受理的案件外，其他刑事案件均由公安机关立案侦查。
五、审判管辖
（一）级别管辖
1、中级法院管辖下列案件：
（1）危害国家安全案件；
（2）可能判处无期徒刑、死刑的普通案件；
（3）外国人犯罪的刑事案件；
2、高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。
3、最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。
4、大量第一审刑事案件，由基层人民法院审判。
（二）地区管辖
1、刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。
2、由被告人居住地的法院审判更为适宜的，由被告人居住地的人民法院管辖，包括:
（1）被告人流窜作案，其居住地群众更为了了解其犯罪情况的；
（2）被告人作恶多端，在居住地民愤极大，当地群众强烈要求在居住地进行审判的
（3）可能对被告人适用缓刑或判处管制而应在被告人居住地进行监督考察的。
3、管辖不明确或有争议的，应由争议法院的共同上级人民法院指定下级人民法院管辖。对于上级人民法院的指定管辖，下级人民法院应当服从并尽快受理。
4、有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。
（三）专门管辖
1、军事法院管辖的刑事案件
（1）遗弃伤员案和虐待俘虏案；
（2）有军事检察院立案侦查并提出起诉的武器肇事案，泄漏、遗失军事机密案，擅离职守或玩忽职守案，私放他人偷越国（边）境案，虐待部属案，违抗命令案，假传军令案，军事检察院认为需要自己直接受理的其他案件；
（3）由军队保卫部门负责侦查、由军事检察院负责审查起诉的是为敌人或外国人窃取、刺探、提供军事物资案，战时自伤案，战时造谣惑众案，临阵逃脱案，故意谎报军情案，贪生怕死投降敌人案，掠夺、残害战区无辜居民案。
2、铁路运输法院管辖的刑事案件
主要受理铁路运输系统公安机关负责侦破的刑事案件和与铁路运输有关的经济案件、法纪案件、涉外案件（包括铁道部委托路局党委代管单位的案件）。
第七章回避
一、回避制度的概念
回避制度是指法律所规定的与案件当事人有某种利害关系的审判人员、检查人员、侦查人员，以及书记员、鉴定人、翻译人员，不得参加该案件诉讼活动一种诉讼的制度。
二、回避制度设立的目的和意义
有利于案件公正审理，消除当事人及其法定代理人的思想顾虑。
三、回避的适用情形和人员
（一）回避的适用情形
1、是本案当事人或者是当事人的近亲属的。
2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。
3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。
4、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
5、审判人员、检察人员、侦查人员等接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托人的。（二）适用回避的人员
侦查人员、检察人员、审判人员以及在侦查、起诉审判活动中的书记员、翻译人员和鉴定人。
四、回避的处理程序
（一）回避的提出（包括两种情形）
申请回避：当事人及其法定代理人认为审判人员、检察人员、侦查人员及书记员、翻译人员、鉴定人员有法定应当回避的情形，向人民法院、人民检察院或公安机关提出要求有关人员回避的申请。
自行回避：指回避的适用人员在受理案件或受聘时法系自己有刑事诉讼法规定的回避情形的，应当主动提出回避，不承担该案的诉讼任务。
（二）回避的决定
1、审判人员、检察人员、侦查人员的回避，分别由人民法院院长、人民检察院检察长和公安机关负责人决定；法院院长的回避，由本院审判委员会决定；
2、法院院长的回避，由本院审判委员会决定；
3、检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定；
4、书记员、鉴定人和翻译人员的回避，在侦查阶段由侦查机关负责人决定，在审查起诉阶段由人民检察院检察长决定，在审判阶段由人民法院院长决定。
（三）回避的复议
回避适用“决定”，因此一经作出即具有法律效力。但是当事人及其法定代理人对驳回回避申请决定如不服时，可以申请复议一次。根据《刑事诉讼法》的立法精神，有权对驳回申请回避决定进行复议的是原作出该决定的有关组织或个人。（四）回避的效力
1、对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。
2、在侦查过程中，对鉴定人、书记员和翻译人员提出回避的，是否停止他们的诉讼活动，适用侦查人员的规定。
3、被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、书记员和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。
4、对于检察人员、审判人员的回避一经提出，诉讼活动一律暂停进行。
第八章辩护与代理
一、辩护制度的概念和基本内容
辩护制度，是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人责任、辩护人的权利与义务等一系列规章制度的总称。我国辩护制度概括地讲包括三个方面：
（一）犯罪嫌疑人、被告人有自行辩护的权利。
（二）犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护人的帮助。
（三）司法机关特别是人民法院，有义务保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。
二、实行辩护制度的意义
（一）反映了一国诉讼制度和司法机关执法的民主性和公正性程度，对促进和保障司法公正、诉讼民主有着十分重要的意义。
（二）有利于司法机关正确处理案件，防止办案人员的主观片面性，做到兼听则明，以避免冤假错案的发生。
（三）有利于维护被告人、犯罪嫌疑人的合法权益。
（四）有利于更好地完成刑事诉讼法的教育任务。
三、辩护人的概念和范围
辩护人，是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，以维护其合法权益的人。辩护人的范围包括：
（一）律师：
1、国家机关的现职工作人员不得兼任职业律师；
2、律师担任歌集人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得执业；
3、曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人；
4、现役军人成为犯罪嫌疑人、被告人的，可以聘请军队中的或者地方的律师做辩护人；
5、外国人、无国籍的犯罪嫌疑人、被告人委托律师辩护的，只能委托中国律师做辩护人。
（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，也可以接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，作为辩护人，为其进行辩护。
（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友，也可以接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，做他的辩护人。
四、辩护人的诉讼地位和职责
（一）律师在侦查阶段的诉讼地位和职责
由于《刑事诉讼法》第96条未明确规定律师在侦查阶段属“诉讼参与人”中的哪一种，因而有各种学说。本书认为应当属于辩护人。其职责为：
1、应当依据事实和法律进行，不得捏造事实和歪曲法律。
2、辩护人的主要职责是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和依据，以维护其合法权益。
3、辩护人职业辩护的职责，没有控诉的义务。
五、辩护的种类和方式
（一）自行辩护
指犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和辩解的行为。
（二）委托辩护
指犯罪嫌疑人或者被告人为维护其合法权益，依法委托律师或者其他公民协助其进行辩护。分三种情形：
1、自诉案件的被告人有权随时委托辩护人；
2、公诉案件、犯罪嫌疑人自案件移送到人民检察院审查起诉之日起，有权委托辩护人。
3、开庭前10天被告人未委托辩护人的，人民法院应当告知被告人可以委托辩护人，即被告人有权委托辩护人。
（三）指定辩护
指人民法院为因经济困难或者其他原因而无力聘请辩护人的被告人指定承担法律援助义务的律师进行辩护。
应当为其指定辩护人的情形：
1、盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；
2、开庭审理时不满18周岁的未成年人；
3、可能被判处死刑的人。
可以为其指定辩护人的情形：
1、符合当地政府规定的经济困难标准的；
2、本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；
3、本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；
4、共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；
5、具有外国国籍的；
6、案件有重大社会影响的；
7、人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。
注：被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；残疾、未成年或可能被判处死刑而没有委托辩护人的被告人拒绝人民法院为其指定辩护，有正当理由的，人民法院也可准许，但被告人需另外委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。
六、辩护人的权利和义务
辩护人的主要权利是：
（一）独立辩护权
（二）阅卷权和会见权
（三）调查取证权
（四）提出意见权
（五）出庭质证、辩论权
（六）提出上诉权
（七）有要求公安司法机关对采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人解除强制措施的权利。
（八）拒绝辩护权
辩护人的主要义务是：
（一）会见时要遵守看管场所的规定
（二）参见法庭审判时要遵守法庭规则
（三）辩护律师未经人民检察院或者人民法院许可，不得向被害人提供的证人收集与本案有关的材料
（四）不得帮助犯罪嫌疑人、被告人串供、隐匿、毁灭、伪造证据，不得威胁、引诱证人改变或者作伪证及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为
（五）辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人证言笔录、鉴定人的鉴定结论和其他作为证据的文书，应当当庭宣读
（六）不得私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物
（七）不得违反规定会见法官、检察官
（八）不得向法官、检察官以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿，或者指使、诱导当事人行贿
（九）保守履行辩护人职责中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私
（十）曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后2年内，不得担任辩护人
（十一）必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务
（十二）无正当理由，不得拒绝辩护
七、刑事代理制度
（一）刑事代理的概念刑事诉讼代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义参见诉讼，进行活动，由被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。
1、法定代理：基于法律规定而产生的代理
2、委托代理：基于被代理人的委托授权行为而产生的代理。可以被委托为诉讼代理人的有：
（1）律师；
（2）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；
（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。委托律师代理的权限范围分为一般委托代理和特别授权代理。
（二）刑事代理的种类
1、自诉案件中的代理：律师接受自诉人及其法定代理人的委托作为代理人参见诉讼。
2、公诉案件中的代理：律师接受公诉案件中被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，担任诉讼代理人的活动。
3、附带民事诉讼中的代理，分一般代理和特别授权代理。
第九章证据
第一节证据的概念和意义
一、刑事证据的概念
1、概念：事证据是指司法机关的办案人员，依照法定程序收集和认定的，用以确定犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪，罪轻或罪重或免于刑事处分的一切实体事实和相应的程序事实。
2、与一般意义上的证据的区别：
（1）调整和约束的机制不同；
（2）时间限制要求不同；
（3）运用证据的主体不同；
（4）证据的适用范围不同；
（5）证据主客观条件的制约不同；
3、基本特征：
（1）客观性；
（2）关联性；
（3）合法性；
4、合法性成为特征的理由：
（1）刑事证据的存在是因为这个社会有法律，而其要证明的事实本身也是一种法律事实；
（2）刑事证据事实的表现形式是由我国《刑事诉讼法》所规定的；
（3）刑事证据的收集、审查判断及运用的主体、程序由刑事诉讼法严格规定；
二、刑事证据的意义：
1、证据是审查案件事实的唯一合法手段；
2、证据是正确适用法律处理案件的基础；
3、证据是迫使犯罪分子认罪服法的重要武器；
4、证据有助于保障无罪的人不受刑事追究
5、证据有助于实现刑事诉讼的教育任务；
第二节法定证据的种类
是诉讼法律对证据所作的一种划分。根据《刑事诉讼法》证据的法定形式有以下7种：
（1）物证、书证；
（2）证人证言；
（3）被害人陈述；
（4）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；
（5）鉴定结论；
（6）勘验、检查笔录；
（7）视听资料。
一、物证
（一）物证的概念和特征
1、概念：物证是以其外部特征、内在物质属性及其存在方式等证明案件真实情况的物质和痕迹。
2、表现形式
（1）犯罪工具；
（2）留有犯罪痕迹的物品；
（3）犯罪的对象物；
（4）其他可供揭露犯罪行为，查获犯罪分子的物品。
3、特征
（1）物证具有特有的外部特征、明确的内在属性以及特定的存在方位；
（2）物证具有案件与调查对象的同时联系性；
（3）物证具有不可替代性；
（4）物证具有较强的客观性和可靠性；
（5）物证具有较强的稳定性；
（6）物证具有证明的被动性和片断性。
（二）物证的收集与保全
物证收集的方法很多，在收集过程中应注意以下几个问题：
1、收集物证要及时；
2、收集物证要细致；
3、收集的物证要真实；
4、收集物证应充分利用科技手段。
（三）物证的审查和判断
物证的审查一般从以下几个方面进行：
1、审查物证是否伪造；
2、审查物证与案件的关系；
3、审查物证的来源。
二、书证
（一）书证的概念和特征
1、概念：书证是以文字、符号、图画等所表达的思想内容来证明案件真实情况的书面文件或其他物品。
2、主要特征
（1）书证具有思想内容的证明性；
（2）书证具有证明的直接性、明确性和主动性；
（3）书证具有证明的稳定性。
（二）书证的收集和保全
书证的收集和保全途径相同：
1、将书证编号入卷；
2、对于黄色书刊、淫秽画片等，应开列清单，然后予以封存，不得扩散。
3、不得丢失或损坏。
（三）书证的审查判断
应该注意的问题：
1、审查书证是否伪造；
2、审查书证是否在暴力、胁迫、欺诈等情况下做成；
3、审查书证的内容与案情是否有出入。
4、审查书证与案件事实之间的关系。
三、证人证言
（一）证人证言的概念和特征
1、概念：证人证言是指证人向司法机关就自己所知道的案件情况所做的陈述。
2、主要特征
（1）内容的特定性；
（2）证言具有较强的主观性；
（3）证言具有较大的易变性。
（二）证人证言的收集和固定
1、证人证言的收集方法：询问
2、证人证言的固定方法：笔录法、录音录像法
（三）证人证言的审查判断
证人证言的审查一般应当着眼于以下几个方面：
1、审查证人与当事人或者案件结果之间有无利害关系；
2、审查证人证言的来源；
3、审查取得证言的方法；
4、审查证人证言与其他证据是否一致；
5、对于幼年证人的证言，根据“能辨别是非，能正确表达”的条件来判断其有效性
四、被害人陈述
（一）被害人陈述的概念和特征
1、概念：被害人陈述是指被害人就人身、财产和其他合法权利受侵害的情况，向司法机关所作的陈述。
2、内容
（1）对犯罪分子侵害过程的事实陈述；
（2）对其了解的犯罪分子进行检举揭发。
3、主要特征
（1）被害人陈述具有内容的特定性；
（2）被害人陈述具有证明的直接性；
（3）被害人陈述具有不可替代性；
（4）被害人陈述具有证明的倾向性。
（二）被害人陈述的收集和保全
在收集中需要注意的问题：
1、询问前，要向被害人陈明必须如实陈述的法律义务，并向其说明诬告应承担的法律责任；
2、遭犯罪侵害严重受伤的被害人在征询前，应事先与医务人员取得联系并通过医务人员确认其辨别是非和正确表达的能力，以免造成被害人不必要的意外事故或导致无效的陈述。
（三）被害人陈述的判断
对被害人陈述的审查判断应注意的问题：
1、审查被害人与被告人的关系；
2、审查被害人身份、道德品质情况；
3、审查被害人陈述的来源；
4、对幼年被害人陈述的判断，应当注意：
（1）幼年人的心理和生理特点；
（2）认真、细心、耐心；
（3）陈述的内容是否超过了其智力水平和表达能力；
（4）是否存在诱导和威逼。
五、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解
（一）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的概念和特征
1、概念：犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解是指犯罪嫌疑人、被告人向司法机关就其被指控的犯罪事实，所作的口头或书面的供述、申辩恶化解释。
2、内容：
（1）供认犯罪事实的陈述；
（2）说明自己无罪或罪轻的辩解。
3、主要特征
（1）证明案件事实的全面性、直接性；
（2）口供内容的虚假性；
（3）口供的易变性。
（二）运用犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的法律要求
（三）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的收集和保全
1、收集方法
按照法定程序和手段进行，严禁刑讯逼供、诱供、骗供。
2、保全的方法
（1）笔录法；
（2）亲笔供词法；
（3）录音录像法。
（四）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的审查判断。
需要注意的问题：
1、审查犯罪嫌疑人、被告人口供的目的和动机；
2、审查犯罪嫌疑人、被告人口供的收集是否合法；
3、审查犯罪嫌疑人、被告人口供是否合理；
4、审查犯罪嫌疑人、被告人口供与其他证据是否一致，有无矛盾。
5、审查共同犯罪案件中共犯口供之间是否一致；
6、要正确对待被告人、犯罪嫌疑人翻供。
六、鉴定结论
（一）鉴定结论的概念和特征
1、概念：鉴定结论是指鉴定人就案件的某些专门性问题，运用其专门的知识或技能，进行科学缜密的研究鉴别后所作出的书面意见。
2、鉴定人的概念：鉴定人是指接受司法机关的指派或聘请，运用专门知识和技能，对案件的某项专门性问题进行鉴别和判断的人。
3、鉴定结论的主要特征
（1）鉴定结论的专业性；
（2）鉴定结论的科学性；
（3）鉴定结论的程序性；
（4）鉴定结论为书面形式；
（5）鉴定结论结果的确定性。
（二）鉴定结论的审查判断
需要注意以下几点：
1、审查鉴定人的资格；
2、审查提供鉴定的材料是否充分可靠；
3、审查鉴定方法是否科学；
4、审查鉴定人是否受外界影响
5、审查鉴定结论是否合乎逻辑，能否与案内其他证据相互印证。
七、勘验、检查笔录
（一）勘验、检查笔录的概念和特征
1、概念：勘验、检查笔录是侦察人员对与犯罪事件有关的场所、物品、尸体、人身等进行勘验、检查后所作的文字记录、绘图、照片、录像等材料的总称。
2、主要特征
（1）它是在诉讼过程中诱司法人员对待证对象的一种客观记录；
（2）它是由司法人员所制作的一种具有综合性的证明作用的证据；
（3）它是固定和保全证据的主要手段；
（4）它是通过如实记录司法人员的诉讼行为二反映案件情况的证据材料。
（二）勘验、检查笔录的审查判断
一般从以下几个方面来审查：
1、审查勘验、检查活动是否按照法定程序进行的，是否符合法律要求；
2、分析了解现场是否有被破坏、伪造的情况，应当勘验、检查的地方是否都已作了勘验、检查；
3、审查勘验、检查笔录是当场制作的，还是事后增添、补记的；对检查笔录应人真审查被害人、被告人的某些特征、伤害情况或者生理特征有无伪装，是否有变化；
4、审查了解勘验、检查人员的业务水平及工作态度；
5、审查勘验、检查笔录与其他证据是否一致
八、视听资料
（一）视听资料的概念和特征
1、概念：视听资料是指采用现代化技术手段，借助于音像设备、电子计算机和其他视听记录及还原技术为特征的仪器设备所显示出来的能够证明刑事案件事实的证据。
2、特征
（1）生动直观性；（2）客观精确性；（3）物质依赖性。
（二）视听资料的收集
1、概念：视听资料的收集是指收集主体对视听资料的收集活动。
2、含义：
（1）对信息本身的收集；
（2）对信息表现形式即一定的信息载体的收集。
（三）视听资料的审查判断
需要注意的几个方面：
1、审查资料的来源；
2、审查视听资料的收集过程是否合法；
3、审查信息收集过程中的设备的操作、运转是否正常、状况是否良好；
4、审查视听资料本身的内容是否具有客观性和相关性。
（四）视听资料在运用中应注意的问题
1、准确鉴别视听资料同其他用视听技术手段固定的证据种类；
2、注意视听资料证据归类的双重性。
第三节理论证据分类
一、证据分类的概念和意义
（一）概念：证据分类是指法学理论上按一定的标准，从不同的视角把证据划分为不同的类别，以便侦查、检察、审判人员掌握不同类型证据所具有的特点和规律，从而更有效地运用证据，认定案情。
（二）意义
1、有利于学术上对证据地特点、规律进行更深层次地分析；
2、便于在工作中收集、审查判断和运用各种证据。
二、控诉证据和辩护证据
（一）分类标准
证据与被告人、犯罪嫌疑人的利害关系。
（二）概念
1、控诉证据
控诉证据是肯定被告人、犯罪嫌疑人有罪或加重其罪责的证据。
2、辩护证据
辩护证据是否定被告人、犯罪嫌疑人有罪或减轻其罪责的证据。
（三）分类意义
要求司法人员在诉讼过程中必须客观全面地收集对被告人、犯罪嫌疑人有利或不利的证据，并进行认真审查和科学判断，防止主观片面。
（四）分类的相对性
1、控辨双方是对立统一、互为条件、相辅相成的；
2、有些证据事实具有控诉证据和辩护证据的双重属性；
3、控、辨证据在一定条件下可以相互转化。
（1）司法人员的深入调查研究和综合分析；
（2）刑事科学技术鉴定、法医鉴定、侦查实验的手段的运用。
三、原始证据和传来证据
（一）分类标准：证据的来源不同
（二）概念
1、原始证据：原始证据是指直接从第一来源（第一手材料）获得的证据材料。
2、传来证据：传来证据是指从间接的非第一来源获得的证据材料。
（三）分类意义
原始证据的证明力相对于传来证据来说要大。
（四）传来证据的作用
1、发现原始证据的途径；
2、审查原是证据的依据；
3、无法收集或难以提取原始证据时，可以代替原始证据起到一定的证明作用。
（五）审查传来证据的规则
1、尽可能收集最接近原始证据传抄或转述次数最少的传来证据，并经查证属实；
2、尽可能收集和提取原始证据，在无法提取原始证据时才使用传来证据；
3、不能收集使用道听途说、来源不明的传言。
四、直接证据和间接证据
（一）分类依据：证据对案件主要事实的证明程度。
（二）直接证据
1、概念：直接证据是指能够单独直接证明案件主要事实的证据。
2、直接证据的收集、审查和运用规则
（1）要准确识别；
（2）要依法收集；
（3）要严格审查，重证据，不轻信口供。运用直接证据定案，应有若干间接证据加以互相印证；
（4）孤证不能定案
（三）间接证据
1、概念：间接证据是指不能单独直接证明案件主要事实，必须同其他证据联系起来，用推理方法，才能予以证明的证据。
2、特点
（1）对案件主要事实的证明是间接的；
（2）对案件主要事实的证明方法是推断的；
（3）间接证据的实物证据形式较多，具有较强的稳定性和客观性。
3、作用
（1）侦查破案的先导；
（2）审查判断直接证据的重要手段；
（3）无法取得直接证据时，间接证据确实充分也可定案；
（4）锻炼司法人员的思维技能。
4、运用的规则
（1）本身必须真是可靠，时间、内容和案件事实一致；
（2）每一个间接证据都应与案件事实有客观联系，各个间接证据之间应当组成一个完整的证据体系，一组一组的证明案件事实，各个间接证据之间应当协调一致。
（3）所有间接证据的总和，只能得出唯一的结论，排除其他任何矛盾和怀疑。
五、言词证据和实物证据
（一）分类标准：证据的表现形式
（二）概念
1、言词证据
言词证据是指以人的语言表述作为存在和表现形式的证据。
2、实物证据
实务证据是指以实物形态作为存在和表现形式的证据。
第四节诉讼证明
一、证明的概念和意义：
1、概念：刑事诉讼中的证明是指侦查、检查和审判人员运用依法收集的证据，为确定案件中某些待证事实所进行的活动。
2、意义：
（1）是司法人员掌握案情的唯一方法；
（2）是司法人员深入查证，判断案情的最基本的活动方式；
（3）保障正确惩罚犯罪、保护人权，实现各项任务。
二、证明对象：
（一）概念：
刑事诉讼中的证明对象是指司法机关的办案过程中需要用证据加以证实的一切案件事实。
（二）范围：
1、实体法事实
（1）有关犯罪构成要件的事实：
A、犯罪事实是否发生；
B、犯罪是否为被告人所实施；
C 、犯罪的行为和结果、犯罪的时间、地点、方法、手段；
D 、被告人犯罪的故意或过失、动机和目的；
E 、行为是否属正当防卫、紧急避险；
F 、是否有不追究刑事责任的情况；
G 、其他与犯罪人有关的事实；
（2）犯罪嫌疑人、被告人的个人情况
2、程序法事实：
（1）是否具有应当回避的事实；
（2）对犯罪嫌疑人、被告人是否采取强制措施的事实；
（3）是否超越诉讼期限的事实；
（4）其他是否违反诉讼程序并可能影响正确判决的事实。
三、证明责任
（一）概念
证明责任是指负有运用证据证明案件事实的法律义务。
（二）内容
1、提出证明主张；
2、收集或提出有关证据；
3、运用证据证明这一主张并使这一主张达到法定的证明要求。
（三）特点：
1、司法机关负有证明责任，并且在诉讼中起着法定作用；
2、自诉人、反诉人及附带民事诉讼的原告负有一定的证明责任；
3、被告人、犯罪嫌疑人及其辩护人一般不负有证明责任。
四、证明标准
（一）概念
刑事诉讼中的证明标准是指法律规定的专门机关的办案人员运用证据证明案件事实所要达到的程序。
（二）具体程度
1、案件事实清楚
指构成犯罪的各种事实情节或者定罪量刑所依据的各种事实情节，都必须是真是的、清楚的。
2、证据确实
是指所有的证据都必须经过查证属实，真实可靠，具有真实性和证明力。
（1）据以定案的单个证据必须经过查证属实；
（2）单个证据与案件事实必须存在客观联系；
（3）单个证据具有相应的证明力。
3、证据充分
是指案件的证明对象都有相应的证据证明其真实可靠，排除其他任何可能性。
（1）所有的证明对象都有依法收集到的相应的证据；
（2）所有的证明对象都有相应的证据证明；
（3）所有的证据在数量上都能排除其他任何可能性，能够作出肯定无疑的唯一结论。
（三）衡量证据确实、充分具备的条件：
1、据以定案的每一个证据均经过查证，确实是客观存在的事实；
2、据以定案的证据与案件事实之间存在着客观联系；
3、证据与证据之间，证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；
4、案件事实都有相应的证据予以证明，并排除了其他可能性。
第十章刑事强制措施
第一节刑事强制措施概述
一、刑事强制措施的概念、类型和功能
（一）刑事强制措施的概念和类型
1、刑事强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，对犯罪嫌疑人、被告人或现行犯依法采取的限制或剥夺其人身自由的各种强制方法。
2、强制方法的类型按强制的力度由低到高排列是：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。
（二）刑事强制措施的功能
1、防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查和审判；
2、防止和排除犯罪嫌疑人、被告人可能进行妨碍迅速查明案件的活动；
3、防止发生自杀等意外事件。
二、刑事强制措施的性质
1、宪法规定性;
2、诉讼保证性;
三、刑事强制措施与具有制裁性质的强制手段的区别
（一）与刑罚的区别
1、法律性质和适用目的的不同；
2、采用机关、适用对象的不同；
3、适用时间不同；
4、法律依据不同；
5、稳定性不同。
（二）与行政处罚的区别
1、性质不同；
2、采用机关和适用对象不同；
3、法律依据不同；
4、稳定性不同。
（三）与民事、行政诉讼强制措施和刑事诉讼司法处理的区别
1、种类不完全相同；
2、采用机关、适用对象不完全相同；
3、适用时间和性质不完全相同；
4、适用条件、形式和程序不同。
第二节拘传的适用
一、拘传的概念
拘传是指公安机关、人民检察院和人民法院对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人强制其到案接受讯问或者审判的一种强制措施。
二、拘传的对象和条件
1、拘传的对象是未经羁押的犯罪嫌疑人和被告人。
2、关于适用条件，《刑事诉讼法》第50条做了原则性规定。
三、拘传适用的程序
1、拘传证；
2、执行拘传的程序；
3、一次拘传最长不超过12小时。
四、拘传程序的完善
1、《刑事诉讼法》第92条的规定；
2、如何确定拘传的间隔时间，考虑两方面，一是正确理解立法本意，二是正确理解立法目的。
第三节取保候审和监视居住的适用
一、取保候审概述
（一）取保候审的概念：取保候审，是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证其不逃避侦查或审判，并随传随到的一种强制方法。
（二）取保候审的适用情形
1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
2、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
3、应当逮捕但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己未满1周岁的婴儿的妇女；
4、不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续侦查、审查起诉或审判的；
5、对被拘留的犯罪嫌疑人、被告人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的；
6、提请批准逮捕后，检察机关不批准逮捕需要复议、复核的；
7、移送起诉后，检察机关决定不起诉需要复议、复核的；
8、持有有效护照和其他有效出入境证件，可能出境逃避侦查但不需要逮捕的。
（三）取保候审的适用程序
1、保证金形式取保候审的决定程序。
2、保证人形式取保候审的决定程序。
3、取保候审的申请。
4、取保候审的执行、变更和解除。
（四）取保候审程序的完善
1、取保候审保证金的数额问题。
2、严格限定取保候审的期限问题。
3、法律应规定取保候审期限届满后，无须原决定机关“解除”即应立即失效，使当事人依法及时的恢复人身自由。
4、未决羁押问题在司法实践中比较突出，高羁押率、长期羁押、超期羁押相当严重，不仅给犯罪嫌疑人带来巨大的精神痛苦，也使办案机关处于两难境地。
5、借鉴英美国家保释制度改造我国取保候审制度的观点。
二、监视居住概述
（一）监视居住的概念
监视居住，是指公安机关、人民检察院和人民法院限令犯罪嫌疑人、被告人在规定的期限内不得离开住所或指定的居所，限制其人身自由的一种强制方法。
（二）监视居住的适用程序
1、监视居住的决定程序。
2、监视居住的执行、变更和解除。
（三）监视居住程序的完善
1、严格限定监视居住的期限问题。
2、公安部办理刑事案件程序规定第96条不妥，应予以纠正。
第四节刑事拘留的适用
一、刑事拘留概述
（一）拘留的概念和意义
拘留是指公安机关、人民检察院在对直接受理案件的侦查中，遇有法定的紧急情况，暂时限制现行犯或重大嫌疑人的人身自由并予以羁押的一种强制方法。
（二）拘留的适用主体和对象
1、享有拘留权的主体是有侦查权的专门机关。
2、拘留的适用对象，《刑事诉讼法》规定为现行犯或者重大犯罪嫌疑人。
（三）拘留的适用情形
1、正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；
2、被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；
3、在身边或住处发现有犯罪证据的；
4、犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；
5、有毁灭、伪造证据或者串供可能的；
6、不讲真实姓名、住址，身份不明的；
7、有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
检察院只能对上述4、5两种情形适用拘留。
二、拘留的适用程序
1、签发拘留证。
2、交由公安机关执行。
3、拘留后的通知程序。
4、拘留后24小时内进行讯问。
5、对拘留县级以上人大代表的特殊程序。
三、拘留的期限
1、公安机关的拘留期限。
2、人民检察院的拘留期限。
四、刑事拘留与治安拘留、司法拘留的区别
1、法律性质和依据不同；
2、适用对象不同；
3、目的和结果不同；
4、羁押的期限不同；
5、适用的机关不同。
五、刑事拘留程序的完善
公安部办理刑事案件程序规定第112条违反上位法，是无效的，应予废止。
第五节逮捕的适用
一、逮捕概述
（一）逮捕的概念和意义
逮捕，是指公安机关、人民检察院和人民法院依法在一定时间内完全剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并予以羁押的一种强制措施。
它能有效防止种种影响刑事诉讼顺利进行的情况发生。
（二）适用逮捕的主体机关和权限
1、批准逮捕权，由人民检察院行使。
2、决定逮捕权，由人民检察院和人民法院行使。
3、执行逮捕权，由公安机关行使。
二、逮捕的适用条件
逮捕必须同时具备以下三个条件：
1、有证据证明有犯罪事实；
2、可能判处徒刑以上刑罚；
3、采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性。
三、公安机关提请逮捕和人民检察院审查批准逮捕的程序
1、公安机关提交提请批准逮捕书的程序。
2、人民检察院的审查程序。
3、审查后，人民检察院可以作出如下决定：
（1）批准逮捕决定；
（2）不批准逮捕决定。
4、公安机关对人民检察院不批准逮捕决定的救济程序。
5、人民检察院对公安机关侦查活动的监督。
6、公安机关变更逮捕措施，应当通知原批准的人民检察院。
四、人民检察院和人民法院决定逮捕程序
1、人民检察院决定逮捕犯罪嫌疑人有两种情况：
（1）自侦案件；
（2）公安机关移送审查起诉的案件。
2、人民法院决定逮捕犯罪嫌疑人也有两种情况：
（1）自诉案件；
（2）人民检察院提起公诉时未予逮捕的被告人。
五、逮捕的执行程序
（一）一般程序
（二）关于到外地执行逮捕的程序
最高人民检察院、公安部《关于到外地逮捕人犯手续的十二项规定》。
六、逮捕的变更、撤销或解除
（一）可以变更或者解除逮捕的情形
1、患有严重疾病的；
2、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女；
3、案件不能在法律规定的期限内办结的。
（二）应当变更、撤销或者解除逮捕的情形
1、一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；
2、第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期的；
3、不符合逮捕的适用条件。
七、逮捕与拘留的区别
1、实施的对象和条件不同；
2、批准和决定的机关不同；
3、羁押期限不同。
八、扭送和传唤
（一）扭送的概念和性质
扭送，是指群众将当场抓住的违法犯罪分子强制送到司法机关处理的行为。
它实质上是法律赋予公民在紧急情况下协助司法机关同犯罪作斗争的一种权利，扭送不是一种独立的刑事强制措施。（二）扭送的适用情形及注意事项
1、适用情形
（1）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；
（2）通缉在案的；
（3）越狱逃跑的；
（4）正在被追捕的。
2、注意事项
公民扭送犯罪嫌疑人应当注意两点：
(1）扭送的对象必须是上文所列的四种人；
(2）公民在扭送这四种人后必须立即送交公、检、法机关处理，而无权自行作出任何处置。
（三）传唤的概念及其适用程序
传唤，是指司法机关命令犯罪嫌疑人、被告人到案接受审讯的一种方法。
传唤具有间接强制性。
适用传唤时，司法机关应当出示证明文件，一次传唤的最长时间不得超过12小时，不得以连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人。
第十一章附带民事诉讼
第一节附带民事诉讼的概念和意义
一、刑事附带民事诉讼的概念
刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人犯罪行为所造成的物质损失而进行的诉讼活动。
二、附带民事诉讼的特点
1、附带民事诉讼是依附于刑事诉讼的一种民事诉讼。
2、附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼。
3、附带民事诉讼实质上还是一种民事诉讼。
三、附带民事诉讼与一般民事诉讼的区别
1、受理的范围不同;
2、审理的程序不同;
3、诉讼费用不同;
三、附带民事诉讼的意义
一、有利于正确处理案件。
二、是惩罚犯罪的一个有力手段。
三、有利于正确执行我国的惩办与宽大相结合的刑事政策。
四、有利于保证公民和国家、集体财产不受侵犯。
第二节附带民事诉讼当事人
一、附带民事诉讼原告人
（一）附带民事诉讼原告人的概念和条件
1、概念：附带民事诉讼原告人是指因犯罪而遭到物质损失，依法在刑事诉讼中可以提出赔偿要求的自然人和法人。
2、附带民事诉讼原告人应当具备的条件：
（1）侵害民事原告人权益的是犯罪行为；
（2）附带民事诉讼原告人因犯罪受到物质损失；
（3）附带民事诉讼原告人必须是在刑事诉讼中依法提出民事赔偿的请求；
（4）必须是符合法定条件的人。
（二）附带民事诉讼原告人的范围
1、作为刑事案件被害人的自然人。
2、作为刑事案件被害人的法人。
3、关于人民检察院提起附带民事诉讼的法律地位问题，在诉讼理论上存在不同见解。
4、关于保险人提起附带民事诉讼问题。
二、附带民事诉讼被告人
（一）附带民事诉讼被告人的概念和条件
1、概念：附带民事诉讼被告人是指因犯罪行为造成他人物质损失以及应对被告人的犯罪行为依法应承担赔偿责任的当事人，他们可以是自然人也可以是法人、企事业单位。
2、附带民事诉讼被告人必须具备的条件：
（1）刑事被告人的犯罪行为必须造成被害人物质损失；
（2）必须是对刑事被告人的行为负赔偿责任的人；
（3）在刑事诉讼中，被害人只有在对刑事被告人提起了有关附带民事诉讼后，后者才能成为被告人。
（二）附带民事诉讼被告人的范围
1、刑事被告人本人。
2、未成年刑事被告人的监护人。
3、机关、团体、企事业单位的工作人员在执行职务中因过失犯罪而造成公民、法人财产损失的，刑事被告人所在的机关、团体、企事业单位可以成为附带民事诉讼被告人。
4、当有完全赔偿责任的刑事被告人在刑事诉讼过程中死亡，其法定继承人可以成为法定民事诉讼被告人。
5、未被追究刑事责任的其他共同侵权人。
第四节附带民事诉讼的审理原则
一、附带民事诉讼的审理原则主要体现在以下方面：
1、刑事、民事案件合并处理的原则。
2、简化诉讼程序的原则。
3、对提起的附带民事诉讼及时审理的原则。
4、实事求是确定赔偿的原则。
5、着重调解的原则。
二、附带民事诉讼的审理
1、附带民事诉讼的提出。
2、人民法院的受理。
3、人民法院对附带民事诉讼案件可以先行调解。
4、《刑事诉讼法》第78条的规定。
5、审理时，合理协调两种程序，本着“先刑后民”、减少重复劳动的原则进行。
6、《刑事诉讼法》第180、181条的规定。
第五节附带民事诉讼的赔偿范围
一、附带民事诉讼现行法定赔偿范围
附带民事诉讼请求赔偿局限在“由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失”范围内。
基本含义是：
1、是由被告人的犯罪行为造成的损失。
2、是因被告人的犯罪行为直接遭受的损失以及间接损失。
3、被告人犯罪行为造成的损失，既包括被害人已经受到的损失，也包括一些必然遭受的损失。
二、附带民事诉讼赔偿范围新问题
（一）侵犯财产型案件被害人所受到的损失。
1、第一种观点，追缴赃款、赃物的行为，是刑法意义上的司法机关职权行为，即使属于被害人受到的物质损失，也无法纳入附带民事诉讼范畴。
2、第二种观点，被害人因被告人犯罪而失去的财物，也是被告人犯罪行为造成的物质损失，应当通过附带民事诉讼的方法来处理。
3、笔者认为，对犯罪分子所得赃物可适用附带民事诉讼的方式解决，被害人因财产型犯罪受到的损失可提起附带民事诉讼。理由是：
（1）是世界各国通常做法。
（2）从我国立法和法理角度来讲，公民和法人因被告人的犯罪行为而失去的财物，可以认为是“被害人由于被告人的犯罪行为造成的物质损失”。
（3）关于《刑法》第64条的规定。
（二）直接损失与间接损失
因犯罪行为造成的损失是否包括间接损失，存在争议：
1、赔偿的只能是犯罪行为直接造成的
损失，间接的损失不能赔偿。
2、不论是直接损失还是间接损失，只要是犯罪行为造成的损失就应当赔偿。
3、笔者认同第二种观点。
（三）精神损失
公民的姓名、肖像、名誉、荣誉权受到犯罪行为侵犯时，是否可以提起附带民事诉讼，存在不同看法：
1、不能提起附带民事诉讼。
2、可以提起附带民事诉讼。
3、笔者认为，应严格按照《刑法》第36条、《刑事诉讼法》第77条的规定掌握，不是犯罪行为造成的经济损失或物质损失，就不能提起附带民事诉讼。但我国的司法实践在该问题上的做法还不稳定。
第十二章期间和送达
第一节期间
一、期间的概念
1、概念：刑事诉讼期间，是指公安机关、人民检察院、人民法院进行刑事诉讼，以及诉讼当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼必须遵守的时间期限。
2、期日
期日是指司法机关和诉讼参与人共同进行刑事诉讼活动的特定时间。
3、期间和期日的区别
（1）规定的来源不同；
（2）遵守的对象不同；
（3）起止日期的规定不同；
（4）稳定性不同。
4、期间对刑事诉讼活动的意义
（1）有利于增加司法人员的诉讼法制观念和责任心，提高办案效率，以保证诉讼活动的顺利进行，保证准确、及时、合法的处理案件。
（2）能够有效地保护当事人的合法权益不受侵犯，防止对犯罪嫌疑人、被告人久押不结、不判，以捕代罚等违法现象发生。
（3）有利于维护国家法律的严肃性，保障法律的统一正确实施。
二、法定期间
（一）司法机关办理犯罪嫌疑人、被告人被羁押案件的期限
1、拘留期限。
2、逮捕后的侦查羁押期限。
3、审查起诉期限。
4、一审、二审、再审期限。
（二）申诉、上诉和抗诉的期限
1、被害人和被不起诉人的申诉期限为7日。
2、不服一审判决的上诉、抗诉期限为10日，不服一审裁定的上诉、抗诉期限为5日。
（三）通知、送达期限
（四）其他诉讼期限
1、委托律师及其他辩护人、诉讼代理人的期限。
2、移送案件材料期限。
3、死刑执行期限。
4、变更执行的监督期限。
5、申请恢复期间的期限。
三、期间的计算
（一）期间的计算标准
我国刑事诉讼的期间以时、日、月为计算单位。
（二）期间的计算方法
期间开始的时和日不算在期间以内。
期间届满之日为法定节假日的，应当顺延至法定节假日后的第一个工作日。法定期间不包括路途上的时间。上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的，不算过期。
（三）特殊情况的有关期间计算
1、对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间；
2、对犯罪嫌疑人的拘留期间不计入侦查羁押期限内；
3、查对犯罪嫌疑人真实姓名、住址的时间不计入侦查羁押期限内；
4、人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院受到案件之日起计算审理期限；
5、人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限；
6、第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限。
四、期间的恢复
期间的恢复是指刑事诉讼当事人因某种特殊的原因未能在法定期间内进行特定的诉讼活动，经人民法院许可，可以继续进行诉讼活动。
期间恢复的条件是：
1、只有当事人才可以提出恢复诉讼期间的申请，其他诉讼参与人无权提出。
2、当事人未能在法定期间完成特定的诉讼活动，是由于不能抗拒的原因或其他正当理由。
3、当事人的申请应当在妨碍其遵守法定期间的原因消除后5日以内，向审判本案的人民法院提出。
4、必须经人民法院裁定允许。
第二节送达
一、送达的概念和意义
1、概念：刑事诉讼中的送达，是指公安机关、人民检察院和人民法院按照法定程序，将有关诉讼文件送交诉讼参与人和有关单位的活动。
它具有以下特征：
（1）送达的主体只能是制作文书的公、检、法机关，而送达的对象可以是诉讼参与人，也可以是有关的单位，包括司法机关。
（2）送达的诉讼文件是司法机关依照职权制作的，每一种诉讼文件都有相应的法律效力。
（3）送达的程序和方式法律有明确规定。
2、意义
只有按照《刑事诉讼法》规定的期间和程序，将有关诉讼文件送达诉讼参与人和有关单位，才能使诉讼参与人和有关单位及时了解其中的内容，按照规定参加诉讼活动，行使诉讼权利，履行诉讼义务。
二、送达回证
送达回证，又称送达证，送达证书，是指司法机关制作的用以证明送达行为及其结果的诉讼文件。
三、送达的方式、手续和期限
（一）送达的方式和手续
1、送达的方式有直接送达、间接送达和留置送达三种方式。
2、其中以直接送达为原则。
3、间接送达的形式还有委托送达、转交送达和邮寄送达。间接送达与直接送达有相同的效力。
4、留置送达与直接送达、间接送达产生同样的法律和诉讼效果。
（二）送达的期限
1、人民法院将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人；
2、人民法院在开庭3日以前，将传票送达当事人，将开庭通知书送达人民检察院、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员；
3、当庭宣告判决的，应当在5日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；
4、定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。
第十三章立案程序
第一节立案程序概述
一、立案的概念：立案是指公安机关、人民检察院或人民法院对报案、举报、控告或自首的材料进行审查后，判明有无犯罪事实存在和应否追究刑事责任，并决定是否将案件交付侦查或审判的诉讼活动。
二、立案的法律特征
1、立案是刑事诉讼活动的开始；
2、立案是独立的诉讼阶段；
3、立案是侦查、起诉、审判活动的合法依据；
4、立案是法定的立案机关进行的一种诉讼活动。
三、立案的任务
1、接受报案、举报、控告和自首，按照案件管辖的规定，确定是否属于本机关管辖；
2、通过审查，确定是否具备立案条件；
3、作出立案或者不立案的决定，做好不立案的复议工作。
四、立案的意义
1、有利于及时揭露和惩罚犯罪；
2、有利于保障公民的民主权利不受侵犯；
3、有利于分析研究犯罪的特点和规律，维护社会治安秩序。
第二节立案的根据和条件
一、立案的根据
立案的根据就是立案的材料依据，具体来源有：
（一）单位和个人的报案或者举报
1、报案是指单位和个人将其在工作中和生活中所发现的犯罪事实向公安机关、人民检察院和人民法院揭露和报告的行为。
2、举报是指单位或者个人向公安机关、人民检察院和人民法院检举揭发犯罪嫌疑人及其犯罪事实的行为。
（二）被害人或其法定代理人的报案、控告
所谓控告是指被害人或其法定代理人向司法机关揭发犯罪嫌疑人及其犯罪事实，并要求依法处理的行为。
（三）公安机关或人民检察院自行发现犯罪事实或犯罪嫌疑人
（四）犯罪人自首
自首是指犯罪分子作案后，在罪行为被司法机关发觉前，自动投案，如实交代自己的罪行，并接受司法机关的审查和审判的行为。
二、立案的条件
（一）事实条件—认为有犯罪事实存在
1、司法机关认为有犯罪事实，是指依照刑法规定构成犯罪的行为；
2、必须有一定的证据证明犯罪事实确已发生和存在；
3、司法人员认为有犯罪事实，仅仅是程序上的事实，不是实体上的事实，与“确有”犯罪事实不同。
（二）法律条件
1、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
2、犯罪已过追诉时效期限的；
3、经特赦令免除刑罚的；
4、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
5、犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
6、其他法律规定免于追究刑事责任的。
三、立案标准
立案标准是指司法机关决定是否立案，所应掌握的准则和尺度。
第三节立案的程序
一、对立案材料的受理
（一）概念：对立案材料的受理指公安司法机关对于报案、控告、举报和犯罪人自首的接待及对材料依法进行收集的活动。
（二）主要工作内容
1、公安机关、人民检察院和人民法院对于报案、控告、举报和自首的材料，不论是否属于自己管辖都应及时接受，不得推诿或拒绝；
2、积极诚恳地接待报案人、控告人、举报人或自首人并依法制作笔录；
3、应当向控告人、举报人说明诬告应负的责任；
4、如果报案人、控告人、举报人不愿意公开自己的姓名和行为，应当为其保密。
二、对立案材料的审查
对立案材料的审查是指公、检、法机关对已经接受的报案、控告、举报和自首的材料，按照管辖范围，进行核对和调查。
三、对立案材料的处理
（一）概念
对立案材料的处理是指公、检、法机关通过对立案材料的审查，根据事实和法律作出的处理决定。
（二）决定
1、立案；
2、不立案。
四、对立案监督的程序
一、立案监督的概念
立案监督是指人民检察院依法对公安机关的立案活动是否合法进行的监督。
立案监督权是我国赋予检察机关的一项十分重要的权力。检察机关的宪法地位原本就被定位为国家的法律监督机关。二、立案的程序
（一）要求说明不立案的理由；
需要注意的问题
1、必须是同级公安机关管辖的案件；
2、必须是公安机关知道该案，或者被害人已向其控告而不立案的；
3、必须是对所获材料经初步审查认为是依法应当立案而不立案侦查的情形。
（二）通知公安机关立案
当前检察监督的主要争议问题
目前争议较多的问题主要是检察机关的诉讼职能的重叠问题，从而影响其监督职能的社会公信度。即谁来监督监督者？我国检察机关的宪法地位原本就被定位为法律监督机关。所谓司法机关的定位有受西方三权分立的先验论影响之嫌。
有学者认为，检察机关的侦查职能原本就是监督职能的重要组成部分。也有学者提出，检察职能的重叠将导致其监督的社会公信度降低。
第十四章侦查程序
第一节侦查的概念和意义
一、侦查概念
（一）概念
侦查是指由特定的司法机关为收集证据，查明、证实犯罪和抓获犯罪嫌疑人而依法采取的专门调查工作和有关强制性措施。
（二）侦查的特点
1、侦查的主体是特定的司法机关。
（1）《宪法》和《刑事诉讼法》规定当然享有侦查权的司法机关：公安机关和人民检察院。
（2）原不享有侦查权，但因法律特别规定在特定情况下享有侦查权的机关。
2、侦查活动具有特定的内容。
（1）专门调查工作；（2）有关的强制措施。
3、侦查活动必须严格依法进行。
4、侦查内容的隐蔽性和形式的公开性。
二、侦查的目的和结构
（一）侦查的目的
侦查阶段的具体目的应当是：
1、收集确实、充分的证据；
2、查明犯罪事实；
3、查获犯罪嫌疑人。
（二）侦查的结构
侦查结构又叫侦查的模式，当今各国的模式可概括为以下两种类型：
1、犯罪控制模式
（1）侦查机关拥有很大的权力；
（2）侦查机关有较大的行使权力的自由空间；
（3）严格限制犯罪嫌疑人行使诉讼权利。
2、正当程序模式
（1）强调侦查机关和犯罪嫌疑人权利的对等及相互的对抗性，并着重强化公民个体的诉讼地位和诉讼能力；
（2）授予法官在侦查阶段的司法裁量权，监督和制约侦查机关的侦查活动。
三、国际公约对犯罪嫌疑人在警察局阶段的权利保障所确立的原则
（一）审前羁押的程序方面的有关规定
1、禁止任意和非法的羁押。
2、享有知情权。
3、司法审查权。
4、保释权。
5、在合理时间内接受审判的权利。
6、对羁押提出异议。
7、对非法羁押提出赔偿的权利。
（二）审前羁押中的权利保障
1、享有获得律师帮助的权利。
2、享有申请司法审查权。
3、反对与外界的隔绝，享有与家人
和其他人接触的权利。
4、严禁刑讯逼供和非法待遇。
四、我国现有的对在警察局阶段的犯罪嫌疑人权利予以保障的体系
（一）刑事诉讼法
（二）刑法
（三）最高人民法院和最高人民检察院的司法解释
（四）国家赔偿法
第二节侦查行为
一、讯问犯罪嫌疑人
（一）讯问犯罪嫌疑人的特点和意义
讯问犯罪嫌疑人，是指侦查人员依照《刑事诉讼法》规定的程序，就案件事实以及与案件相关的其他问题以言词的方式，对依法对被指控有犯罪嫌疑的人进行提问并要求回答的一种侦查行为。
1、讯问犯罪嫌疑人的特点：
（1）讯问主体和对象的特定性；
（2）讯问任务的特定性；
（3）讯问内容的广泛性；
（4）讯问行为的强制性；
（5）讯问方法、策略的多样性。
2、侦查人员通常通过讯问犯罪嫌疑人
达到下列目的：
（1）获得口供，核实证据；
（2）发现工作中的漏洞；
（3）保证追诉质量；
（4）对犯罪嫌疑人进行教育，促使其
接受法律制裁。
（二）讯问犯罪嫌疑人的程序要求
1、关于讯问主体；
2、关于讯问的地点和时间；
3、关于讯问次序和内容；
4、讯问特定犯罪嫌疑人的特殊要求；
5、讯问的禁止规定；
6、关于讯问笔录；
7、告知犯罪嫌疑人可以聘请律师。
二、询问证人和被害人
（一）询问证人
1、询问证人的概念和意义
（1）概念
询问证人，是指侦查人员为查明案件事实，用言词的方式，向知道案情并能辨别是非、正确表达的人进行询问，调查了解与案件有关的事实的侦查行为。
（2）意义
询问证人是获得证人证言这种证据的法定方法。通过询问证人可以核实案件事实，审查犯罪嫌疑人的情况，防止对无罪的人进行刑事追究，及时查获犯罪嫌疑人。
2、询问证人的程序