《国际私法教程》作业答案

《国际私法教程》作业答案

第一单元作业题

1.简述国际私法的调整对象和法律特征。1页

2.试述国际私法的范围及其规范组成。10—14页

3.试述我国国际私法的渊源。15—20页

4.法则区别说的内容是什么？30—33页

5.什么是冲突规范？冲突规范在结构上有什么特点？47—48页

6.什么是准据法？其特点是什么？56—57页

7.什么是时际法律冲突？其确定准据法的原则有哪些？59—61页

8.什么是识别？解决识别的主要依据有哪些？63—67页

9.什么叫反致、转致和间接反致？其产生的原因是什么？69—71页

10.什么是法律规避？它的构成要件是什么？88—90页

11.我国对外国法内容查明的途径有哪些？98—99页

第二单元作业题

1.试述自然人国籍冲突的表现形式及其解决原则。101—102页

2.自然人行为能力法律冲突的准据法如何确定？108—109页

3.法人的国籍如何确定？110—111页

4.试述外国人民事法律地位制度。118—122页

5.试述物之所在地法原则的适用范围和例外。128—132页

6.试述合同中的意思自治原则。138—143页

7.简述合同中的最密切联系原则的含义与特征。145—146页

8.论我国关于合同准据法的确定原则。135—137页

第三单元作业题

1.论一般侵权行为的法律适用。155—160

2.如何确定涉外结婚的准据法？我国关于涉外结婚的法律适用原则是什么？180—184页

3.我国如何确定涉外离婚案件的管辖权及准据法？188—189页

4.如何确定夫妻财产关系准据法？190—191页

5.我国关于涉外抚养的法律适用原则是什么？200页

6.试析法定继承准据法的同一制与区别制。204—206页

7.试析我国关于涉外法定继承法律适用的有关规定。207页

8.简述确定遗嘱形式的准据法。

第四单元作业题

1.监督国际民事诉讼法在国际私法上的地位和作用。218—221页

2.什么是国家及其财产豁免权？其理论主要包括哪些？227—229页

3.试析国际民事诉讼管辖权的种类及解决国际民事诉讼管辖权冲突的途径。234—235页

4.什么是国际民事司法协助？试析中国关于承认和执行外国法院判决的立法与实践。235、244—246页

5.什么是国际商事仲裁？它同国际民事诉讼有何不同？248、251页

6.什么是仲裁协议？仲裁协议一般应包括哪些内容？256—260页

7.简述仲裁条款独立理论。263—264页

8.根据1958年《纽约公约》的规定，承认和执行外国仲裁应具备哪些条件？270—272页

9.什么是区际法律冲突？解决区际法律冲突的主要模式有哪些？279—286页

10.中国区际法律冲突的成因和特点是什么？286—288、288—290页

中央党校第4学期《国际私法教程》作业答案

1、1）简述国际私法的调整对象和法律特征。

答：国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外民事关系。

涉外民事关系具有以下法律特征：

①涉外性。涉外性指民事关系具有一个或一个以上的涉外因素，其具体表现为：

主体涉外。民事关系的主体一方或双方是外国自然人、法人或国家。

客体涉外。民事关系的客体位于国外。

内容涉外。民事关系的权利义务法律事实发生在外国。

②广泛性。广泛性是指涉外民事关系不仅包括平等主体之间的财产关系以及与财产关系相联系的人身关系，还包括平等主体间的商事关系，以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序关系。

③国际性。国际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的，这种民事关系虽然表现为不同国家当事人之间的关系，但实质上体现着国家之间的关系，反映着国家的对外政策。

1、2）试述国际私法的范围及其规范组成。

答：国际私法范围的理论和现状的基础上,通过与国际经济法范围的比较和对国际私法性质的界定,指出国际民事诉讼法和国际商事仲裁法不应包含在国际私法的范围之内,国际私法的范围包括:(1)外国人的民事法律地位规范;(2)****规范;(3)统一实体私法规范;(4)各国国内的涉外民商事法律规范.

规范组成包括：①外国人民事法律地位的规范。

②****规范。

③统一实体规范。

④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。

1、3）试述我国国际私法的渊源

答：国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。

1、4）法则区别说的内容是什么？

答：法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯14世纪在前人研究的基础上创立的。该学说的主旨是将所有法则分为"物法"、"人法"和"混合法"。"物法"是属地的,其适用范围是制定者管辖领土内的物："人法"是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用："混合法"是涉及行为的法则,适用于法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。在巴托鲁斯的基础上以法国法学家杜摩兰为代表的法国法则区别说，提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张，即“意思自治”原则，其影响绵延至今且适用对象日愈拓展。

1、5）什么是冲突规范？冲突规范在结构上有什么特点？

答：它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来处理的规范。指定各种民事涉外关系应适用哪一国法律作为准据法的各种规范。

在结构上，它与一般法律规范应包括“假定”、“处理”和“制裁”三个部分不同，它只包括“范围”和“准据法”（或“应适用的法律”）两个部分，如“不动产物权依物之所在地法”便是一条冲突规范，其“范围”为“不动产物权”，其“准据法”即“物之所在地法”。

1、6）什么是准据法？其特点是什么？

答: 准据法是指经冲突规范援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。

特点有：

①准据法必须是按照冲突规范的指定所援引的法律；

②准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；

1、7）什么是时际法律冲突？其确定准据法的原则有哪些？

答：是指新法取代旧法后如何确定准据法的问题。

原则：

①按新法对其是否具有朔及力所做出的明确规定来确定实用的法律；②如果新法对其是否具有朔及力未做出的明确规定，则通常按照法律不嗍及以往的原则确定适用法律。

1、8）什么是识别?解决识别的主要依据有哪些？

答：识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。

识别的依据：①依法院地法识别。这是目前各国采用最多的一种识别依据。②依准据法识别。③依分析法学和比较法的方法识别。

1、9）什么叫反致、转致和间接反致？其产生的原因是是什么？

答：在国际私法中，反致问题是在适用冲突规范选择准据法的过程中发生的一个问题，它是冲突规范本身发生冲突的一种表现形式。反致有广义和狭义之分。一般讲的反致是广义的反致，是一个总括性的概念，

包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说等。

①狭义的反致

即直接反致，它通常简称为“反致”，在法文中被称为“一级反致”，在英美法理论中被称为“部分反致”或“单一反致”。它是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院按此规定，最后适用了甲国的实体法。

②转致

转致在法文中被称为“二级反致”，是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国的法律，最后甲国法院适用了丙国实体法作为准据法。

③间接反致

间接反致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国冲突规范应适用乙国法，乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，而丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，甲国法院最后适用了甲国实体法。

反致制度基于以下两个原因而产生：

第一、客观方面的原因，即法院地国与有关国家对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。

第二、主观方面的原因，即法院把其冲突规范指向适用的外国法理解为该国的实体法和冲突法都包括在内，并且只适用其中的冲突法。

除以上两点原因外，反致的产生还需要具备一个条件，即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，即他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。

1、10）是么是法律规避？它的构成要件是什么？

答: 法律规避是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。

国际私法上的法律规避，应具备以下四个要件：

①、从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图。

②、从行为表现上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实现的。

③、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。

④、从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。也就是说法律规避必须是既遂的，不存在未遂的法律规避，这是符合法律规避的概念和性质以及研究该问题的目的和宗旨的。

1、11）我国对外国法内容查明的途径有哪些？

答：我国在立法上未对外国法的查明问题作出明确规定，但在司法解释中对这一问题作出了说明。五种途径查明外国法的内容

依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定，对于应适用的外国法律，可通过下列途径查明：①、由当事人提供；②、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③、由我国驻该国使、领馆提供；④、由该国驻我国使馆提供；⑤、由中外法律专家提供。

2、1）、试述自然人国籍冲突的表现形式及其解决原则。

答：冲突表现为两种形式：一种为国籍的积极冲突，即一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍，如对采取血统主义的公民在采取出生地主义的国家生下子女，这个子女就同时具有两国国籍。另一种为国籍的消极冲突，即一个人不具有任何国家的国籍，如某些国女子，依其本国法，因与外国人结婚即丧失其本国国籍，而依其外国丈夫的国家的法律，外国女子与内国公民结婚并不当然取得内国国籍，则该女子一结婚便成为一个无国籍人。

解决方法：

①、国籍积极冲突的解决。第一，当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时，国籍间通行的办法是内国国籍优先。第二，当事人所具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍时，解决的方法有几种：一是以当事人最后取得的国籍为准；二是依当事人住所地、经常居所地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为准；三是由法院确定。

②、国籍消极冲突的解决，第一，以当事人住所所在地国籍为准；第二，由法院确定。

2、2）自然人行为能力法律冲突的准据法如何确定？

答：对民事行为能力的规定a、我国民法通则关于民事行为能力的规定适用于在中国境内的外国人、无国籍人。b、我国对定居国外的中国公民的民事行为能力和外国人、无国籍人民事行为能力的规定是：第一，定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。第二，外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。第三，无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

2、3）如何确定法人的国籍？

答：法人国籍的确定。国际上关于确定法人国籍的依据主要有：成立地、管理中心所在地、主要营业所所在地、实际控制标准和复合标准。

2、4）试述外国人民事法律地位制度

答：（1）国民待遇。我国一般在财产权、亲权、诉讼权及专利权、商标权的申请及保护方面给予外国人以国民待遇。

（2）优惠待遇。优惠待遇是指我国给予外国人在特定范围内优于我国自然人和法人所享受的待遇。（3）最惠国待遇。我国通过签订条约条款，在进出口商品出入境、关税方面、投资方面以及其他经贸领域给予外国人以最惠国待遇。

（4）不歧视待遇。我国通过签订协定，在投资方面、贸易方面给予外国人不歧视待遇，不得使用或采取任何带有歧视性质的措施或行动。

2、5）试述物之所在地法原则的适用范围和例外。

答：物之所在地法原则是各国解决涉外物权法律冲突的基本原则。这一原则主要解决以下有关物权的法律冲突问题：

①、它决定物权客体的范围。物是否分为有体物和无体物，哪些物可以作为客体，对于这些由物之所在地法决定。

②、它决定物权的种类和内容。在一国境内外国人对其所有的财产究竟是否全部享有占有、使用、受益、处分的权利，所有权上能否设置用益物权与担保物权，各国都主张依物之所在地法确定。

③、它决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。各国对物权的取得、转移、变更和消灭都规定要履行一定的法律手续。但对不动产和动产所有权要求的手续规定不同，对由此引起的法律冲突的解决，一般适用物之所在地法。

④、它决定动产与不动产的识别或区分。由于各国在动产和不动产的区别上有所不同，要确定某物是动产还是不动产时，国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别。

⑤、它决定物权的保护方法。物权人是否有物上请求权以及如何行使，均有物之所在地法决定。

物之所在地法适用的例外。在下列情况下排除物之所在地法的适用，而适用其他的冲突原则：

①、运送中的物品。运送种物品的物权关系的法律适用问题主要有以下几种解决方法：第一，适用送达地法；第二，适用发运地法；第三，适用所有人的属人法；第四，适用转让契约的准据法。

②、船舶、飞机等运输工具。各国主张适用旗帜国法或登记国法作为运输工具的准据法。

③、与人身关系密切的动产问题，一般适用当事人属人法、最密切联系的国家的法律、住所地法。

④、外国法人财产清算的法律适用，依外国法人国籍的所属国的法律处理，或依该法人章程批准地法律或法人董事会所在地法律处理。

⑤、无主土地上的物的问题，国际上尚未形成统一的主张和作法，有的依占有者的属人法来处理。

⑥、外国国家财产的所有权问题，一般适用该财产所属国的法律。

2、6）试论合同中的意思自治原则。

答：我国在立法上确立了当事人意思自治原则，即合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。在适用这一原则时，应注意：①、选择是双方协商一致，并必须诚实、善良、合法；②、选择的法律在空间连接点上没有限制；③、选择法律必须以书面形式明示做出；④、可以在合同中订立选择的法律，也可以在争议发生后，或法院开庭审理之前对法律选择做出约定；⑤、我国法律规定的某些合同必须适用中国法的，不能选择法律。⑥、所选择的法律必须是现行的实体法，并不能违背我国的社会公共利益。

2、7）简述合同中最密切联系原则的含义和特征。

答：是指在当事人没有选择或选择法律无效的情况下，由法院依据这一原则，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律。

特征：

第一，它是一种新的法律选择方法。

第二，它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律。第三，它给予了法官以较大的自由裁量权。

2、8）试述我国关于合同准据法的确定原则。

答：我国法律关于合同准据法的确立了如下几项原则：

①双方当事人合意选择适用法律的原则

我国在立法上确立了当事人意思自治原则，即合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。在适用这一原则时，应注意：

a、选择是双方协商一致，并必须诚实、善良、合法；

b、选择的法律在空间连接点上没有限制；

c、选择法律必须以书面形式明示做出；

d、可以在合同中订立选择的法律，也可以在争议发生后，或法院开庭审理之前对法律选择做出约定；

e、我国法律规定的某些合同必须适用中国法的，不能选择法律。

f、所选择的法律必须是现行的实体法，并不能违背我国的社会公共利益。

②最密切联系原则

我国法律规定，当事人在合同中未订立法律适用条款，或在争议发生后，未能就法律适用达成一致协议的，适用与合同有最密切联系国家的法律。这一原则主要体现为以下几方面：

a、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。

b、银行货款或担保合同，适用货款银行或担保银行所在地的法律。

c、保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。

d、加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。

e、技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。

③某些合同强制适用中国法的原则

我国法律规定，在我国境内履行地中外合资、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同只适用中国的法律。

④适用国际条约和国际惯例的原则

我国法律规定，

a、如果我国法律的规定同我国缔结和参加的国际条约的规定相抵触，应适用国际条约的规定，但声明保留的条款除外；

b、根据合同法律适用应适用我国实体法的，而我国法律没有这方面的规定，可以适用国际上通行的规则。当事人选择的法律，依最密切联系原则指定的法律，只限于合同是否成立、成立的时间、内容的解释、履行、违约的责任以及合同的变更、中止、

3、1）试论一般侵权行为的法律适用。

答：一般侵权行为的准据法的确定，通常有以下几种主张：

①、适用侵权行为地法，

②、选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法，

③、重叠适用侵权行为地法和法院地法，

④、重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。

3、2）如何确定涉外结婚的准据法？我国关于涉外结婚的法律适用原则是什么？

答：我国《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。由此可见，我国对于不同国籍的当事人之间的结婚问题，采用行为地法的原则。不论是结婚的实质要件还是形式要件，均以婚姻缔结地所在国家（地区）的法律作为准据法。具体说来，中国公民同外国人（包括无国籍人）在我国境内结婚的，适用我国法律的规定；在我国境外结婚的，适用当地国家（地区）法律的规定。在后一种情况下，被当地国家（地区）确认有效，我国法律亦认其为有效。当然这种承认是以不违背我国《民法通则》的社会公共利益保留条款为前提的（这是适用外国法和国际惯例的基本要求）。

3、3）我国如何确定涉外离婚案件的管辖权及准据法？

答：①中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院均有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

②中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖。

③在中国境内结婚后，定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院或国籍国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出诉讼，由原婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

④双方在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

民法通则第一百四十七条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

3、4）如何确定夫妻财产关系准据法？

答：夫妻财产关系，指男女双方婚姻存续期间所获财产归谁所有以及对财产管理、处理和债务承担等方面的权利义务关系。这种关系在民法、亲属法中构成的法律制度称之为夫妻财产制。

由于各国对夫妻财产制的内容规定不同，在夫妻财产关系中不时产生法律冲突，由此提出法律适用问题。无论条约还是国内法，在解决夫妻财产关系的法律冲突时，一般依两种主要情况适用不同的原则。

①意思自治原则。英国、美国、法国和奥地利等国家的立法和判例认为，婚姻关系属合同关系，在夫妻财产关系的法律适用问题上，应适用当事人意思自治原则。这就是说，夫妻财产关系的准据法，由当事人双方自己选择确定。

②夫妻属人法。认为夫妻财产关系是基于夫妻身份关系的，主张采用夫妻属人法解决夫妻财产关系的法律冲突。德国和日本的立法早先规定夫妻财产制适用丈夫之本国法。

3、5）我国关于涉外扶养的法律适用原则是什么？

答：我国《民法通则》第148条关于扶养法律适用的规定较为特殊。该条规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。这是按最密切联系原则来确定扶养的准据法的。在具体适用上要注意，这里所指的“扶养”应作广义解释，它包括父母子女之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。根据我国最高人民法院有关的司法解释，在确定“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”时，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可以视为与被扶养人有最密切的联系。

3、6）试析法定继承准据法的同一制和区别制。

答：涉外继承关系的法律适用

涉外继承指被继承人死亡时，继承人因法律规定或遗嘱指定取得死者遗留的遗产而形成的具有涉外因素的

权利义务关系。在涉外继承领域，各国存在着一些不同的制度，其中对法律适用影响最大的是同一制和区别制。

同一制又称单一制，指在确定涉外继承的准据法时，把遗产看做一个整体，不区分动产和不动产，受同一准据法支配。如当一国对涉外法定继承作出规定时，仅规定：法定继承依被继承人本国法。

区别制又称分割制，指在确定涉外继承的准据法时，将遗产区分为动产和不动产，分别受不同的准据法支配。如当一国对涉外法定继承法律适用作出规定时，规定：不动产依遗产所在地法；动产依被继承人住所地法。

3、7）试述我国关于涉外法定继承法律适用的有关规定

答：我国继承法规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产，或者继承在中华人民共和国境内外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产，或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。民法通则规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。可见，我国涉外继承的准据法的确定，采用区别制，不动产继承适用不动产所在地法，动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，并遵守国际条约原则。此外，在我国境内死亡的外国人遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。我国在无人继承财产的准据法确定上采用同一制，并以遗产所在地法作为无人继承财产的准据法，但如我国缔结或参加的国际条约中有不同规定的，条约优先。

3、8）简述确定遗嘱形式的准据法。

答：目前许多国家在确定有关遗嘱方式的法律适用原则时深受1961年海牙国际私法会议制定的《遗嘱处分方式法律冲突公约》的影响，对遗嘱方式采用宽松灵活的法律适用原则。根据该公约的规定，遗嘱处分在方式上只要符合以下所列法律之一的，即为有效：(1)遗嘱人立遗嘱时所在地法；(2)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；(3)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；(4)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；

(5)就不动产而言，物之所在地法。

4、1 ）简答国际民事诉讼法在国际私法上的地位和作用。

答：国际民事诉讼法同国际私法既有联系，又有区别。

两者的联系表现在：

首先，两者相互依存、相互作用：如果没有国际私法，涉外民事法律关系当事人的权利义务就无法确定，国际民事诉讼法就失去了保护对象；如果没有国际民事诉讼法，涉外民事法律关系当事人的权益就得不到司法救济，通过准据法所确定的当事人的权利义务就不能实现。

其次，两者的调整对象不同：都以涉外民事法律关系为调整对象，国际民事诉讼法侧重对涉外民事诉讼关系进行规范，其终极目标是以程序合法而对涉外民事法律关系提供公正的司法保护。

第三，尽管就法律性质而言，国际民事诉讼法属于程序法，但其管辖权规范、外国人民事法律地位规范、外国法院判决的承认与执行规范更是与法律冲突有关，例如关于外国当事人的诉讼能力，管辖权等都会有法律冲突。

4、2）什么是国家及其财产管辖豁免？其主要理论包括哪些？

答：是指一个国家及其财产未经该国明确同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国法院扣押或用于强制执行。

理论包括：

①司法管辖的豁免。未经一国同意，法院不得受理以外国国家为被告或者以该外国家财产为诉讼标的的案件。

②诉讼程序的豁免。未经一国同意，即使外国国家放弃管辖豁免，法院也不得对该外国国家及财产采取诉讼程序上的强制措施。

③强制执行的豁免。即使国家放弃上述两项豁免，法院也不得根据判决对该国财产实行强制执行。

4、3）试述国际民事诉讼管辖权的种类及解决国际民事诉讼管辖权冲突的途径。

答：种类包括：①属人管辖②属地管辖③专属管辖④平行管辖⑤协议管辖

（一）管辖权的积极冲突及解决途径

同一涉外民事案件，几个国家都主张管辖。

解决途径：

①通过缔结条约防止管辖冲突。1961 年《未成年人保护的管辖权和法律适用公约》1965 年《收养管辖权、法律适用和判决执行公约》等，但多为区域性或专门性的。

②通过国内立法解决管辖冲突。尊重他国的专属管辖权。承认当事人的协议管辖。采用“一事不再理”原则。采用不方便法院原则。

一事不再理原则：是指对于外国已经受理的相同当事人基于相同事实和相同目的的诉讼，后受理的法院承认外国法院正在进行的诉讼效力而拒绝或终止本国诉讼的制度。

不方便法院原则：是指一国法院依据内国法或有关的国际条约，对某涉外民事案件享有管辖权，但因其本身受理的不方便或不公平，而拒绝行使管辖权，使当事人到一个更为方便的法院进行诉讼的制度。前提条件是：存在一个更为方便的法院。

（二）管辖权消极冲突及其解决途径

管辖权消极冲突是指与涉外民事案件有关的国家都不主张行使管辖权，从而使当事人的权利得不到任何国家的司法救济。

解决途径：通过国内立法，赋予法院一定的自由裁量权，使法院可例外的受理一般情况下别国都不受理的案件。

4、4）什么是国际民事司法协助？试述中国关于承认和执行外国法院判决的立法与实践。

答：司法协助是指根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。提出司法协助请求的一方称为委托方，接受委托并代为履行某些诉讼行为的一方称为协助方。

我国目前承认和执行外国法院判决的法律依据主要是，1991 年颁布了的《民事诉讼法》、最高人民法院的有关规定，以及我国缔结或参加的双边条约和国际公约。根据1991 年民诉法规定：

外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定，需要我国法院承认和执行的，可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定，依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反我国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

4、5）什么是国际商事仲裁？它同国际民事诉讼的区别。

答：国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人依据事先在合同中订立的仲裁条款或事后达成的仲裁协议，自愿把他们之间产生的或可能产生的契约性或非契约性商事争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行评断和裁决。

区别：

①就机构的性质而言，国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质，而审理国际民商事纠纷的法院，则是国家司法机关。

②就管辖权来源而言，国际商事仲裁机构的管辖权完全来自双方当事人的合意，而法院审理国际民事诉讼的管辖权则来自国家的强制力。

③就审理程序的公开性而言，国际商事仲裁程序一般都是不公开进行的，而法院审理国际民商事争议，除极少数涉及国家秘密或个人隐私的外，原则上是必须公开进行的。

④就裁决而言，国际商事仲裁裁决一般实行一裁终局制。而国际民事诉讼则一般实行二审终审制。

4、6）什么是仲裁协议？一般应包括哪些内容？

答：仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已经发生的争议交付仲裁的协议。仲裁协议既是争议双方当事人将争议提交仲裁的依据，也是仲裁机构受理国际商事案件的唯一依据。

一般而言，国际商事仲裁协议应包含以下内容：

①提交仲裁的争议事项②仲裁机构③仲裁地点④仲裁规则⑤仲裁裁决的效力

4、7）简述仲裁条款独立理论。

答：独立性原则又称仲裁条款自治原则。它指的是仲裁条款独立于主合同其它条款而存在，主合同的变更、终止、无效、解除、不存在等情形不影响仲裁条款的效力。

4、8）根据1958年《纽约公约》的规定，承认和执行外国仲裁裁决时应具备哪些条件？

答：关于承认与执行仲裁裁决的条件，国际公约及各国的国内法通常都是以否定的方式加以规范，即规定法院可以拒绝承认和执行一项外国仲裁裁决的理由和条件。除各国在国内法中作出规定外，1958 年《纽约公约》对此做了统一规定。《示范法》的规定与1958 年《纽约公约》基本一致。

（一）、需由被申请执行人提起，法院予以审查的情形

1 、当事人无行为能力和仲裁协议无效。

2 、未给予被申请执行人适当通知或其未能提出申辩。

3 、仲裁庭超越权限。

4 、仲裁庭的组成和仲裁程序不符。

5 、裁决不具约束力或已被撤销或停止执行。

依照《纽约公约》，以上五项理由的审查具有如下特点：

（1 ）以上不予执行的理由应由被执行人向法院提出，并且予以证实，即被申请执行人必须负举证责任；（2 ）法院只有在被申请执行人提出的情况下，才可以进行审查，不能对当事人未提出的事项主动审查。（3 ）公约所规定的五个理由是穷尽的，被申请执行人不能以五项之外的事项为理由请求法院裁定不予执行。《纽约公约》规定，仲裁裁决“唯”有公约第5 条规定的情形时，方可拒于承认和执行。

（4 ）承认和执行地法院不对仲裁裁决进行实体审查，即法院不得审查案件的事实部分和实体法的适用问题，不得以事实认定有误或实体法适用错误为由裁定不予执行一项裁决。

（5 ）取消“双重许可制度”。承认执行一项仲裁裁决不以裁决作出地审查认可该项裁决为前提。

（6 ）仲裁裁决具有《纽约公约》第5 条规定的瑕疵时，承认与执行地法院对是否承认和执行仲裁裁决享有自由裁量权。根据《纽约公约》第5 条，裁决存在该条列举的情形时，承认及执行地国“始得”而不

是“必须”拒绝承认和执行，这赋予了法院自由裁量权

（二）法院主动审查的情形

根据《纽约公约》第5 条第2 款的规定，如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的法院，认为按照该国法律，有下列情形之一的，可以主动予以拒绝承认和执行，而不需要反对承认和执行的一方当事人提出该抗辩。

1 、争议事项不具有可仲裁性

2 、违背了法院地的公共利益（公共秩序保留制度）

4、9）什么是区际法律冲突？的主要模式有哪些？

答：区际法律冲突（interregional conflict laws）是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。

主要模式有：一、等同区际私法与国际私法模式：1、英联邦模式；2、美国宪法模式

二、区别区际私法与国际私法模式

1、各法域制定各自区际司法模式

2、统一区际冲突法模式

4、10）中国区际法律冲突的成因和特点是什么？

答：成因包括：1、存在四个法域；2、各个法域自然人和法人在他法域享有与域内自然人和法人大体相同的民事法律地位；3、各个法域在一定程度上承认对方法域法律在本法域内的域外效力。

中国区际法律冲突的特点：

1、一国两制下的区际法律冲突；

2、单一制国家结构形式系的区际法律冲突；

3、存在两大法系

4、不存在统一的终审权利机构。