2013年司法考试大纲解读：民事诉讼法

2013年司法考试大纲解读：民事诉讼法

【备考提示】

在近几年的司法考试中，民事诉讼法与仲裁制度选择题部分年均分值超过45分，案例分析题年均分值超过16分。民事诉讼法与仲裁制度具有很强的实践性，其考试内容主要着眼于民事诉讼法及其相关司法解释，并且主要以案例的形式考查考生对相关制度的理解和应用能力。考生在备考过程中着重掌握管辖、当事人、证据、一审程序、二审程序、审判监督程序、执行程序等传统重点外，同时要结合2012

年《民事诉讼法》修正案，对于修改增删部分进行比较复习，因为这必将是近年司法考试的考查热点。因此，要求考生在构建民事诉讼法体系的基础上，通盘掌握民事诉讼与仲裁的法律规定，并能够融会贯通，举一反三。

【2013年大纲变化】

与2012年相比，2013年民事诉讼法与仲裁制度部分，大纲新增考点22个，删除考点5个：

1.第二章第一节“基本原则”中，新增考点“诚实信用原则”，考点“检察监督原则”下，新增子考点“抗诉和检察建议”。

2.第五章“当事人”：

（1）第四节“诉讼代表人”中，新增考点“公益诉讼”。

（2）第五节“第三人”中，新增考点“第三人撤销之诉”。

3.第七章第二节“民事证据的种类”：

（1）新增考点“电子数据”。

（2）考点“鉴定结论”改为“鉴定意见”，其下新增子考点“专业人士出庭”。

4.第九章第二节“送达”中，考点“送达方式”下新增子考点“电子送达”。

5.第十一章“财产保全与先予执行”改为“保全与先予执行”：

（1）第一节“财产保全”改为“保全”，其下考点做了相应调整。

（2）考点“保全的程序”下，新增子考点“行为保全的程序”。

6.第十二章第二节“妨害民事诉讼行为的构成和种类”中，考点“妨害民事诉讼行为的种类”下新增子考点“恶意诉讼行为”。

7.第十三章第二节“普通程序的基本阶段”，新增考点“先行调解”。考点“审理前的准备”下，新增子考点“整理争议焦点”和“选择审理案件适用的程序”。

8.第十四章第二节“简易程序的具体适用”中，新增考点“对小额案件审理的特别规定”。

9.第十六章“特别程序”中：

（1）新增第七节“确认调解协议案件的审理”，包括“确认调解协议的申请与受理”、“确认调解协议案件的管辖”、“人民法院对确认调解协议案件的审理与裁定”3个考点。

（2）新增第八节“实现担保物权案件的审理”，包括“实现担保物权案件的申请”、“对实现担保物权申请的裁定”2个考点。

10.第十七章“审判监督程序”中：

（1）第三节“基于检察监督权的抗诉提起再审”中，新增考点“抗诉和检察建议的启动”。

（2）第四节“基于诉权的申请再审”中，考点“申请再审的条件”下考点做了调整，并新增子考点“申请再审必须在法定期限内提出”。

11.第十八章第三节“对支付令的异议”中，考点“异议成立的法律后果”下新增子考点“督促程序与诉讼程序的转换”。

12.第二十二章“涉外民事诉讼程序”中：

（1）第二节“涉外民事诉讼管辖”中，考点“涉外民事诉讼管辖的种类”下删除子考点“协议管辖”和“应诉管辖”。

（2）第三节“涉外民事诉讼中的期间与送达”中，删除考点“涉外财产保全”。

13.第二十三章第一节“仲裁概述”中，删除考点“仲裁的类型”。

14.第二十四章第二节“仲裁协会”中，删除考点“仲裁协会的设立”。

15.第二十六章第三节“仲裁中的保全”中，考点做了调整，并新增考点“行为保全”。

【新增考点详解】

考点1 诚实信用原则

《民事诉讼法》第13条第1款规定了诚实信用原则，这是2012年修改的《民事诉讼法》新增内容。民事诉讼法的诚实信用原则，是指当事人或其他诉讼参与人在民事诉讼中行使诉讼权利或履行诉讼义务，以及法官在民事诉讼中行使国家审判权进行审判行为时，应当公正、诚实、守信。诚实信用原则原本是一项私法原则，在民事诉讼法这样的公法中引入该原则，主要是为了回应现实社会中虚假诉讼、恶意诉讼、拖延诉讼、伪造证据等现象，强调各类诉讼参与人和裁判者在民事诉讼中的行为义务，保障诉讼秩序，提高诉讼效率。

诚实信用原则在民事诉讼中，主要表现在当事人的诉讼行为上，具体又包括以下方面：（1）当事人的真实陈述义务，要求当事人在诉讼中陈述案件事实时应当符合真实案情，不得虚构事实。（2）促进诉讼义务，要求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延诉讼行为，或干扰诉讼的进行，应协助法院有效率地进行诉讼，完成审判。（3）禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态，要求当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态，从而获得不当法益。（4）禁反言，是指一方当事人在诉讼外或诉讼中的言行已使对方当事人产生某种合理的期待，当对方按照此期待行动时，一方当事人却作出与此前自己的言行相反或相矛盾的言行，对于侵害了对方当事人利益的这种言行，可依据诚信原则对其法律效果予以否定。（5）禁止滥用诉讼权利，要求当事人不得恶意或无正当理由地行使诉讼权利。获得不当法益。

除此以外，诚实信用原则对其他诉讼参与人和法官在诉讼中的行为，也有约束。一方面，它要求其他诉讼参与人也应当本着诚实和善意的心态来实施诉讼行为，例如证人不得故意提供虚假的证言；鉴定人不得故意出具与事实不符的鉴定意见；翻译人员不得故意作与诉讼主体的意思不符的翻译；诉讼代理人不得滥用代理权或超越代理权；等等。另一方面，法官在行使民事审判权的过程中也应当公正、合理。具体来说：法官在运用自由裁量权认定实体问题和程序问题时，应当本着诚实、善意的理念，不得滥用司法裁量权；在审查证据、认定事实的过程中，应当实事求是、客观中立，不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定；应当切实充分地尊重和保障当事人的程序权益，不得进行突袭裁判。

诚实信用原则与诉讼公正价值一脉相承，是诉讼公正这一基本价值目标的具体化。同理，诚实信用原则之预设功能的实现，同样需要更为具体、可操作的规定予以辅助与配合，从而保证法院、当事人及其他诉讼参与人在诚实信用原则的约束下进行诉讼活动，最终实现诉讼的公正价值。因此，如何在民事诉讼法中将诚实信用原则进一步具体化，避免该原则被消解和虚化，是司法实务部门和理论界共同面临的重要课题。

考点2 检查监督原则

《民事诉讼法》第14条规定：人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。根据检察监督原则，人民检察院实行监督的内容主要有以下几个方面：

（1）监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为。民事案件中的原告和被告或者其他人对审判人员在审判中的不法行为，有权进行控告、检举，人民检察院应履行法律监督的职责。

（2）对人民法院作出的生效判决、裁定是否正确合法进行监督。根据审判监督程序的规定，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果认为有错误，应当提出抗诉或者检察建议，推动再审程序，纠正既有错误。

（3）对损害国家利益、社会公共利益的调解书进行监督，调解书原本是根据双方当事人的合意做出，不属于检察监督的范围，但根据《民事诉讼法》第208条的规定，如果调解书的内容损害了国家利益、社会公共利益，人民检察院也应当通过抗诉或检察建议的方式，推动对调解书的再审。

（4）对执行活动进行监督。对于执行活动中人民法院存在的不当行为，人民检察院也应当履行法律监督职责。由于对执行活动的监督系2012年修改的《民事诉讼法》新增加的内容，具体的监督方式和效力，尚待司法解释进一步的规定。

考点3 公益诉讼

2012年修改的《民事诉讼法》增设了公益诉讼制度。民事公益诉讼是指特定的机关或有关社会团体，根据法律的授权，对违反法律法规损害社会公共利益的行为，向法院提起民事诉讼，由法院通过审判来追究违法者的法律责任并进而维护社会公共利益的诉讼活动。在实践中，公益诉讼主要是针对环境污染、侵犯众多消费者合法权益等公共性违法行为而设置的诉讼救济机制。规定公益诉讼的目的，是为了给保护社会公益另辟蹊径，提供一条不同于行政监管的道路。

公益诉讼制度有下列特点：（1）诉讼目的方面的特殊性。民事公益诉讼的目的是维护社会公共利益，不同于普通民事诉讼仅牵涉私人民事纷争，公益诉讼具有重大的社会价值。（2）起诉主体的法定性、特殊性与广泛性。法定性是指公益诉讼的原告必须以获得法定授权的机关团体为前提，个人不能成为公益诉讼的原告；特殊性和广泛性，是指民事公益诉讼的原告并不限于遭受违法行为侵害的直接利害关系人，而在传统民事诉讼领域，原告必须是与案件有直接利害关系的当事人。（3）民事公益诉讼的提起并不以存在实际损害为前提条件，可以针对那些给社会公众或不特定多数人造成潜在危害的不法行为提起民事公益诉讼。

2012年修改的《民事诉讼法》主要解决了公益诉讼的诉讼主体资格问题，但对于具体的程序设置、审理方式、救济手段、裁判效力等，还有待理论界的知识积累和实务部门的进一步探索。

考点4 第三人撤销之诉

（一）第三人撤销之诉的概念

为了规制恶意诉讼，保护自然人和法人的合法权利，2012年修订的《民事诉讼法》新增了第三人撤销之诉制度，赋予没有参加诉讼的第三人通过提起诉讼的方式，撤销原生效法律文书。根据立法原意，我国的第三人撤销之诉，是指当第三人因不可归责于己的事由而未参加原案审理，但原案的生效判决、裁定、调解书使其民事权益受到损害，可以请求法院撤销或改变原案生效判决、裁定、调解书中对其不利部分的诉讼程序。

（二）第三人撤销之诉的特征

我国的第三人撤销之诉有以下几个特征：

1.属于一种事后救济机制。第三人撤销之诉则不同于前述参加之诉，是在原案已经生成具备法律效力的判决、裁定、调解书之后，对非因自身原因而未能参加到原案诉讼程序中的第三人所提供的事后救济机制，以扭转其合法民事权益受损的局面。

2.属于一种特殊性、非通常的救济机制。其特殊性主要在于对原裁判之既判力的冲击和挑战。就我国目前的立法来看，在增设第三人撤销之诉制度前，对生效裁判的既判力产生冲击的程序制度只有审判监督程序。鉴于此，在适用第三人撤销之诉的过程中，须有效平衡保护第三人民事权益与维护司法权威和秩序之间的关系，通过适当的程序配置来避免该救济路径被滥用，并进而最大程度地发挥该制度的预设功能。

3.属于一种以保护第三人的民事实体权益为主要目的的诉讼程序。第三人未能获得充分的事前程序保障并非启动撤销之诉的唯一或核心事由，若第三人的民事权益并未受到原案判决、裁定、调解书的损害，则其无权提起第三人撤销之诉。

4.第三人撤销之诉的提起主体具有法定性与特定性。法定性是指有权提起第三人撤销之诉的适格主体由民事诉讼法明确规定；而特定性则是指有权提起撤销之诉的只能是前诉当事人以外的第三人（即原本应具有有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人地位的民事主体），并且该当事人还必须满足一定的条件，即非因可归责于本人的事由而未能参加诉讼、与本诉有法律上的利害关系。

（三）第三人撤销之诉的程序设置

由于第三人撤销之诉系2012年修改的《民事诉讼法》的新增内容，尚待司法解释对其具体的诉讼制度和操作流程予以安排，目前只能根据诉讼法理，并参照通常程序，对其具体的程序设置做出一般性概括：

1.启动主体。有权提起第三人撤销之诉的必须是当事人以外的第三人，但并非一切案外人均有权启动该程序，其须对原案的诉讼标的享有独立的请求权或者与原案的裁判结果有法律上的利害关系。该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决、裁定、调解书的损害。此外，启动主体还需满足程序性要求，即其未能参加原案的诉讼程序是因不能归责于己的事由。

2.诉讼客体。依据我国现行法律的规定，第三人撤销之诉的客体为发生法律效力的判决、裁定、调解书，该诉属于形成之诉。但是，是否所有类型和性质的判决、裁定、调解书所涉及的案件都可以提起撤销之诉，尚待明确。

3.提起诉讼的期限与受理法院。依据《民事诉讼法》第56条第3款的规定，第三人可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。

4.审理方式。现行法典并未明确规定第三人撤销之诉的审理方式，但考虑对于利益受到侵害的第三人而言，该诉讼程序属于第一次司法救济，且具有事后性和特殊补救性等特点，因此适用第一审普通程序进行审理为宜。然而，撤销之诉由于对启动主体有明显的要求，因而在立案阶段，人民法院对相关诉讼要件的审查，要严于一般案件。

5.法律效力。撤销之诉的判决对第三人、原案当事人以及善意第三人均会产生影响。对提起撤销之诉的第三人来说，若法院经过审理认为第三人提出的诉讼请求成立，那么就应当撤销或改变原判决、裁定、调解书中对损害第三人利益的部分，该部分对第三人失去拘束力。对原审程序的当事人来说，与第三人利益无关的部分在原当事人之间依然有效，但如果对第三人不利的部分与原案裁判所确定的利益之间不可分，那么法院应当撤销整个裁判。对于原判生效后通过合法转让途径而获得诉讼标的物的善意第三人，第三人撤销之诉不应对其产生影响。此外，需要注意的是，第三人撤销之诉的提起不应当中止对原裁判的执行，这主要是为了防止当事人利用第三人撤销之诉程序来实现拖延诉讼、转移财产、阻碍执行等不正当目的。

6.救济程序。撤销之诉尽管以前诉的存在为前提，但它系第三人提出的新的诉讼，因而各方当事人如果对其裁判结果，依然可以上诉。

（四）第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系

在第三人撤销之诉建立之前，我国赋予第三人类似的救济途径是，2008年最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》第5条中规定的案外人申请再审制度，案外人可以通过提起再审申请，启动再审程序，从而撤销原生效法律文书。

案外人通过再审申请启动再审程序，与第三人撤销之诉存在共同之处，都是通过诉讼程序撤销已经生效的原审法律文书，保护权利人利益。其不同之处在于，启动再审的案外人范围要大于撤销之诉的第三人，撤销之诉的第三人必须是《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，也即其具有以当事人身份参加原审的可能性，而申请再审的案外人只需要是“对执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议”的民事主体。

考点5 电子数据

电子数据，是指随着计算机及互联网络的发展，在计算机或计算机系统运行过程中因电子化数据交换等产生的证明案件事实的信息。电子数据的具体形式包括电子邮件（E-mail），电子数据交换（EDI）、电子资金划拨（EFT）、电子聊天记录（E-chat）、电子公告牌记录（BBS）和电子签章（E-signature）等样式的各种证据。从广义上讲，电报（Telegram）、电话（Telephone）、传真（Fax）资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属电子证据范畴。

电子数据与视听资料一样，都是随着科技手段的发展，进入诉讼证据领域之中。因此，在真实性认定、非法证据排除等具体的证据规则适用上，与视听资料具有一定的共性特征。但电子数据又存在自己的独特性：一方面，视听资料的受众广门槛低，在数码化时代的今天，一般人都可以轻易地摄制、播放视听资料，而电子数据往往存在代码性特征，接触、阅读、获取、复制、展示电子数据都需要比视听资料更复杂的软硬件，因而在证据的搜集、审查上，往往需要借助专业机构的辅助。另一方面，视听资料具有形象性，诉讼主体能够比较容易地认知视听资料的内容，而电子数据具有更强的抽象性，在阅读和理解上往往也需要专业人士的判断。因此，尽管电子证据通过2012年修改的《民事诉讼法》取得了合法地位，但要想在未来的民事诉讼中得到广泛运用，还有待专业化配套设施的完善和司法解释的细化。

考点6 专业人士出庭

2012年修改的《民事诉讼法》新增了专业人士出庭制度。根据《民事诉讼法》第79条的规定，当事人可以申请有专门知识的人出庭，就鉴定意见或专业问题提出意见。专业人士出庭制度，是对鉴定意见的补充和完善。鉴定意见具有专业性，如果没有专门的说明，法官、当事人及其代理人都很难对鉴定意见提出质疑，只能被

动地接受，最终导致事实认定权被鉴定人褫夺。专业人士出庭制度，就是为了确保对专业问题也能够在开庭审理中形成控辩对抗的审判结构，从而促进真相的揭示。

专业人士出庭的作用有二：首先是对鉴定机构的鉴定意见提出问题，从而增强鉴定人的责任意识，提高诉讼效率。其次是对专业化问题提出意见，进行说明，回答对方当事人和法官的询问。这类问题往往并不需要专门的技术手段进行澄清，因而无需启动鉴定，但由于法官和当事人不具备专门知识，所以需要专业人士在开庭过程中对相关事项予以说明。

专业人士出庭的程序，只能由当事人向法院提出申请并说明理由，人民法院接受申请后应当进行审查，符合条件的，就应当通知专业人士出庭；不符合条件的，予以驳回。

考点7 电子送达

电子送达，是指人民法院采用传真、电子邮件等信息化手段，将送达文书的电子版本发送至受送达人的接收终端的送达方式。随着社会科技水平的不断发展，电子技术和手段在人们的生活中发挥着愈加重要的作用，既节约了沟通交流的成本，又提高了文件传递的效率。因此，2012年修改的《民事诉讼法》将电子送达确定为法定的送达方式，奠定了电子送达的合法化地位。然而，由于电子送达属于新兴事物，因此立法者也对其适用予以较多的限制：（1）电子送达的前提是受送达人同意。一般在案件受理后，当事人会签订电子送达同意书，并向法院提供电子送达的地址，此后法院方能适用电子送达。（2）电子送达的文书只能是涉及诉讼程序问题的各种通知书，判决书、裁定书、调解书等关涉当事人实体权益或其他较重要事项和权益的文书目前还不适用电子送达。由于电子送达无法直接签收，因而2012年修订的《民事诉讼法》规定，电子送达的送达日期为相关电子文件到达受送达人特定系统的日期。

考点8 行为保全

1.行为保全的范围。行为保全的适用范围限于金钱请求以外的请求权，通常是请求相对人为一定的行为（作为）或不为一定行为（不作为）。作为方面，包括办理证照手续，转移所有权，交付特定物，返还原物，恢复原状等各类行为；不作为方面，主要包括排除妨碍、停止侵害等行为。所有上述行为，都必须限于与本案请求有关的事项。

2.行为保全的措施。人民法院做出行为保全裁定后，一般应当向被请求人发出命令或强制令，责令被请求人作为或不作为。如果被请求人不履行命令，人民法院

可以采取强制措施，迫使其履行，或者采取替代性方式，确保权利人权利受到保护，相关费用由被请求人承担。

3.行为保全的程序。行为保全的程序，与财产保全基本相同，可参照财产保全制度施行。但由于行为保全制度的目的不在保护财产，而在于保障权利，因此行为保全措施不因被申请人提供担保而解除。

考点9 恶意诉讼行为

恶意诉讼行为是指故意串通，非法勾结，利用诉讼程序和执行程序骗取文书，侵害他人权益的行为。这些恶意诉讼的行为主要包括：（1）当事人之间恶意串通，通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的行为；（2）被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书义务的行为。

这是2012年修改的《民事诉讼法》新增内容，既呼应了诉讼基本原则中的诚实信用原则，又实现了对司法实践中各类恶意诉讼、虚假诉讼等诉讼欺诈行为的规制。

先行调解

根据《民事诉讼法》第122条的规定，当事人起诉到人民法院的案件，在立案审查时，法院如果认为适宜调解的，可以先行调解。先行调解属于立案前的调解，这对于及时解决民事纠纷具有积极的意义。法院实施先行调解时应当注意，必须以当事人自愿为前提。

考点10 先行调解

根据《民事诉讼法》第122条的规定，当事人起诉到人民法院的案件，在立案审查时，法院如果认为适宜调解的，可以先行调解。先行调解属于立案前的调解，这对于及时解决民事纠纷具有积极的意义。法院实施先行调解时应当注意，必须以当事人自愿为前提。

考点11 组织当事人进行证据交换、整理争议焦点

证据的交换有利于实现诉讼的公平进行，避免“证据突袭”。根据《民事诉讼法》第133条和相关司法解释的规定，对需要开庭审理的案件，法院应当组织当事人进行证据交换。证据交换具体包括以下内容：（1）证据交换由当事人提出申请或特定情况下由法院依职权组织当事人交换。（2）交换证据的时间，可以由当事人协商确定并经人民法院认可；也可以由人民法院直接指定。（3）证据交换应当由审判人员主持，在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。（4）交换

证据的次数一般不超过两次，对于重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

在证据交换的基础上，法院组织双方当事人整理和归纳争议焦点。当事人双方争议焦点的整理，是审前准备程序的重要内容之一。争点，包括事实上的争点和法律上的争点。争点的确定，为庭审集中审理创造了条件。

考点12 选择审理案件适用的程序

选择审理案件适用的程序

《民事诉讼法》第133条对于人民法院受理的案件，根据不同情形规定了多种程序选择：

l.转为督促程序。对于当事人没有实质性争议的案件，如果符合督促程序规定的条件的，可以将案件转为督促程序。督促程序为非讼程序，其审理程序简便、迅速，可以及时实现当事人的权利主张。

2.庭前调解。对于适宜调解的案件，开庭前人民法院可以主持调解，及时解决纠纷。

3.确定适用普通程序或简易程序审理案件。如果受诉法院为基层人民法院时，对于第一审案件的审理存在选择适用普通程序和简易程序的问题。对于简单民事案件或当事人协议适用简易程序的案件，人民法院可以决定适用简易程序审理，其他案件适用普通程序审理。

考点13 对小额案件审理的特别规定

所谓小额案件，是指当事人争议的标的数额不超过法律规定的一定金钱数额的案件。根据我国经济发展的实际状况，《民事诉讼法》第162条将小额案件定义为：标的数额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的案件。人民法院适用简易程序审理小额案件时，实行一审终审，当事人不得对小额案件的判决提出上诉。

考点14 确认调解协议案件的审理

一、确认调解协议的申请与受理

确认调解协议案件，是指双方当事人在有关调解组织的主持下达成调解协议后，向人民法院申请确认该协议有效性的案件。

（一）申请确认调解协议的条件

根据《民事诉讼法》第194条和相关司法解释的规定，当事人申请确认调解协议效力须具备以下条件：

1.双方当事人共同提出申请。根据法律规定，双方达成调解协议后向人民法院申请确认调解协议效力的，应当由双方当事人共同提出申请。这条规定体现了对当事人处分权的尊重，申请确认调解协议效力必须是双方当事人自愿。

2.在法定期间提出申请。当事人申请确认调解协议效力的，应当自调解协议生效之日起30日内提出申请。

3.以书面形式提出申请。双方当事人向人民法院申请确认调解协议效力的，应当提交申请书、调解协议和身份证明、资格证明，以及与调解协议相关的财产权利证明等证明材料，并提供双方当事人的送达地址、电话号码等联系方式。委托他人代为申请的，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。

（二）对确认调解协议效力申请的受理

人民法院在收到当事人确认调解协议效力申请书后，应当在3日内决定是否受理。人民法院决定受理的，应当及时向当事人送达受理通知书。双方当事人同时到法院申请司法确认的，人民法院可以当即受理并作出是否确认的裁定。

根据最高人民法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第4条的规定，有下列情形之一的，人民法院不予受理：（1）不属于人民法院受理民事案件的范围或者不属于接受申请的人民法院管辖的；（2）确认身份关系的；（3）确认收养关系的；（4）确认婚姻关系的，

二、确认调解协议案件的管辖

根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，确认调解协议案件由以下法院管辖：

1.调解组织所在地基层人民法院管辖。当事人申请确认调解协议案件，由主持调解的人民调解委员会所在地基层人民法院或者它的派出法庭管辖。

2.委派法院管辖。人民法院在受理案件以后，委托人民调解委员会调解并达成协议，当事人申请确认调解协议效力的，由委派的人民法院管辖。

三、人民法院对确认调解协议案件的审理与裁定

（一）审理

人民法院审理确认调解协议案件，由一名审判员独任审理。审判员根据双方当事人提供的证明材料对调解协议的合法性进行审查；在必要时，可以通知双方当事人同时到场，当面询问当事人。

人民法院在审查中，认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人补充陈述或者补充证明材料。当事人无正当理由未按时补充或者拒不接受询问的，可以按撤回司法确认申请处理。

（二）裁定

1.作出确认有效的裁定。经人民法院审查，当事人双方达成的调解协议符合法律规定的，裁定调解协议有效。人民法院依法作出确认裁定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。

2.裁定驳回申请。人民法院经过审查后，认为当事人达成的调解协议不符合法律规定的，裁定驳回申请。

根据司法解释的规定，具有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：（1）违反法律、行政法规强制性规定的；（2）侵害国家利益、社会公共利益的；（3）侵害案外人合法权益的；（4）损害社会公序良俗的；（5）内容不明确，无法确认的；（6）其他不能进行司法确认的情形。

考点15 实现担保物权案件的审理

一、实现担保物权的申请

实现担保物权案件，是指担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人，向法院申请变现担保财产的案件。

（一）申请

1.申请主体。申请人应当是担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人。

2.提出书面申请。申请人应当向法院提出书面申请，并提供能够证明担保物权的证明材料。

（二）管辖

根据《民事诉讼法》第196条的规定，申请实现担保物权案件，申请人应当向担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院提出申请。

二、对实现担保物权申请的裁定

人民法院受理实现担保物权的申请后，经审查分别情况加以处理：

（一）裁定拍卖、变卖担保财产

经审查，当事人实现担保物权的申请符合法律规定的，人民法院作出拍卖、变卖担保财产的裁定；当事人可以根据该裁定申请人民法院强制执行。

（二）裁定驳回申请

经审查，当事人实现担保物权的申请不符合法律规定的，人民法院应当裁定驳回申请。当事人可以就此案件另行向人民法院提起诉讼。

考点16 抗诉和检察建议的启动

人民检察院是我国的法律监督机关。按照民事诉讼法的规定，人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督，具体的监督方式有二：（1）上级人民检察院对下级人民法院发生法律效力的裁判，认为确有错误的，依照法定的程序和方式，提请同级人民法院进行再审，即通过抗诉行使检察监督权；（2）根据2012年修改的《民事诉讼法》，各级人民检察院对同级人民法院发生法律效力的裁判，认为确有错误的，可以向同级人民法院提出检察建议，人民法院可以根据检察建议确定是否依职权启动再审。

由于检察建议的具体程序和效力，尚待司法解释的规范，故以下主要针对人民检察院抗诉启动再审展开：

人民检察院启动抗诉或检察建议的条件，是认为人民法院的生效裁判确有错误。司法实践中，人民检察院发现错误裁判的途径有二：（1）当事人向人民检察院提出申请，要求人民检察院启动抗诉或检察建议；（2）人民检察院依职权自行发现错误裁判，从而启动检察监督。其中，当事人申请是主要渠道。

《民事诉讼法》对当事人申请启动抗诉和检察建议做出了具体规范：

1.当事人申请的情形：（1）人民法院驳回再审申请；（2）人民法院逾期未对再审申请作出裁定；（3）再审判决裁定有明显错误。

2.人民检察院的审查程序：人民检察院应当在3个月内审查当事人的申请，作出是否提出抗诉或检查建议的决定，在审查过程中，人民检察院享有调查权，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。

3.当事人申请的次数限制：只以一次为限。

《民事诉讼法》的上述规范是为了解决再审启动时，当事人多头申请、重复申请导致司法资源浪费的问题。希望通过对当事人向检察机关申请检察监督进行适当规制，形成再审启动机制上“法院纠错现行，检察监督在后”的局面，鼓励当事人在

穷尽法院系统内的救济渠道后，再启动检察监督机制，从而适度限制再审的启动，确保司法的终局性。

考点17 申请再审的条件

1.申请再审的主体必须合法。

根据民事诉讼法的规定，有权提出申请再审的是原审中的当事人，即原审中的原告、被告、有独立请求权的第三人和判决其承担义务的无独立请求权的第三人以及上诉人和被上诉人。此外，司法解释纳入了案外人申请再审的情形：案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，也可以申请再审。

2.申请再审的对象是已经发生法律效力的判决、裁定和调解书。

根据民事诉讼法的规定，当事人可以对已经发生法律效力的判决、裁定和调解书申请再审。可以申请再审的判决，包括地方各级人民法院作为一审法院作出的依法可以上诉，但当事人在法定期间内未提起上诉的判决，第二审人民法院作出的终审判决以及最高人民法院作出的一审判决。可以申请再审的裁定包括各级人民法院作出的不予受理和驳回起诉的裁定，以及第二审人民法院作出的按自动撤回上诉处理的裁定。可以申请再审的调解书包括一审法院和二审法院在当事人达成调解协议的基础上制作的调解书。

比较特殊的是离婚案件。为了维护婚姻关系的稳定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决和调解书，不得申请再审。但当事人可以就生效的离婚判决、调解书中确定的财产分割问题申请再审，人民法院应当依法审查再审申请，如果符合再审条件，应当进行再审审理。然而，如果当事人就原离婚审判决、调解书中未处理的夫妻共同财产申请再审，法院应当驳回再审申请，告知当事人另行起诉。

3.申请再审必须符合法定的事实和理由。

当事人对人民法院裁判已经生效的案件申请再审，必须具备应当再审的法定事实和理由。

2012年修改的《民事诉讼法》将当事人申请再审的事由与人民检察院提起抗诉的事由进行了统一处理，使二者完全一致。

而对于生效的调解书，当事人申请再审的理由为调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，如果当事人能够提出证据证明上述事由，也可以申请再审，经人民法院审查属实的，应当裁定再审。

4.申请再审必须在法定期限内提出。

根据《民事诉讼法》的规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出，该期间不适用中止、中断和延长的规定。但对于因以下事由申请再审的，再审申请期间为知道或应当知道相应情形之日起6个月：（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（3）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（4）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。同理，前述案外人申请再审的时限也应当相应缩减为：在判决、裁定、调解书发生法律效力后6个月内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起6个月内。当事人对调解书申请再审的时间，民事诉讼法未直接作出规定。但从立法的总体精神看，对调解书申请再审的时间与对判决、裁定申请再审的时间应是一致的。

2012年修改的《民事诉讼法》大幅缩短了再审申请期间，一方面是吸收大陆法系国家的经验，与法治发达国保持一致；另一方面也再次体现全国人大适度限制再审，确保司法终局性的立法理念。

5.申请再审须向有管辖权的法院提出。

当事人认为已经发生法律效力的判决、裁定和调解书有错误，原则上应当向原审人民法院的上一级人民法院申请再审。但根据《民事诉讼法》的规定，对于当事人一方人数众多或者当事人双方未公民的案件，当事人也可以向原审人民法院申请再审。

6.申请再审应当提交必要的材料。

当事人申请再审的，应当提交再审申请书、已经发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，身份证明及相关证据材料，并按对方当事人人数提供申请书副本。申请材料不符合法定要求时，或有人身攻击等内容时，人民法院应当要求再审申请人予以补正。人民法院还可以根据需要，要求申请人补充有关材料。为保证对方当事人的诉讼权利，人民法院在收到再审申请书之日起5日内应将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起15日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。

考点18 异议成立的法律后果

根据《民事诉讼法》第217条规定，人民法院收到债务人提出的支付令异议后，认为异议有效的，将产生三个方面的法律后果：

1.终结督促程序。按照民事诉讼法的规定，终结督促程序，人民法院应当作出裁定，终结督促程序裁定书由审判员、书记员署名，并加盖人民法院印章。此裁定一经作出，即产生法律效力，债权人不得上诉。终结督促程序是人民法院在适用程序上所作的决断，而不是对债权人请求权的否定，至于债权人如何主张其权利，由其自行决定。人民法院可告知债权人另行起诉，由有管辖权的人民法院管辖。

2.支付令自行失效。人民法院支付令生效的条件，是债务人在规定的期限内既没有清偿债务，也不提出书面异议，或者提出的异议被人民法院驳回。如果债务人提出的书面异议成立，则支付令自行失效，即不能作为债权人申请强制执行的根据。

3.督促程序与诉讼程序的转换。支付令失效后，法院应当将案件转为诉讼程序审理，但申请支付令的一方当事人不同意提出诉讼的除外。

考点19 行为保全

需要说明的是，2012年修改的《民事诉讼法》增加了行为保全制度的规定，由于仲裁法及相关司法解释对此并没有明确规定，也未作相应调整，故仲裁前及仲裁中涉及行为保全的问题的，应当依照民事诉讼法的规定，遵守仲裁法关于财产保全的程序进行。

【新增法律法规】

中华人民共和国民事诉讼法

（1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第一次修正根据2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正）

第一编总则

第一章任务、适用范围和基本原则

第一条中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。

第二条中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。

第三条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

第四条凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。

第五条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

第六条民事案件的审判权由人民法院行使。

人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。

第八条民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。

第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。

第十条人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

第十一条各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。

在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。

人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

第十二条人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。

☆第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

【命题思路】

诚实信用原则是本条新增的内容，其主要表现在当事人的诉讼行为上，同时对其他诉讼参与人和法官在诉讼中的行为也有约束。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第十五条机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

第十六条民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

第二章管辖

第一节级别管辖

第十七条基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。

第十八条中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

（一）重大涉外案件；

（二）在本辖区有重大影响的案件；

（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

【命题思路】

中级法院管辖的案件：

1.重大涉外案件：标的额大、案情复杂、居住国外的当事人众多

2.本辖区内有重大影响的案件

3.海事商事案件

4.专利纠纷案件：由省级政府所在地中级法院以及经济特区中级法院管辖

5.重大涉港澳台民事案件

6.诉讼标的额大或诉讼单位属省级以上的经济案件

7.对仲裁协议有争议的诉讼

第十九条高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

第二十条最高人民法院管辖下列第一审民事案件：

（一）在全国有重大影响的案件；

（二）认为应当由本院审理的案件。

第二节地域管辖

第二十一条对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。

第二十二条下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

（三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；

（四）对被监禁的人提起的诉讼。

第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第二十四条因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

第二十五条因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

☆第二十六条因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。

【命题思路】

本条为新增法条，主要适用范围是因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的民事诉讼。

第二十七条因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

第二十八条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

第二十九条因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

第三十条因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

第三十一条因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

第三十二条因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

☆第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住

所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

【命题思路】

1.2012年对本条进行了修改：（1）在适用范围上，在原有的“合同”纠纷基础上，增加了“其他财产权益纠纷”；（2）在选择管辖法院的连接点上，在原有的“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”的基础上，增加了“等与争议有实际联系的地点”，扩大了当事人可以协议选择管辖法院的范围。

2.在涉外民事诉讼中，涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人可以依据本条的规定，协议选择有关的管辖法院。

第三十五条两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

第三节移送管辖和指定管辖