童德华刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系

【数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2002年

【文献号】5869

【原文出处】法学评论

【原刊地名】武汉

【原刊期号】200106

【原刊页号】38～46

【分类号】D414

【分类名】刑事法学

【复印期号】200202

【标题】刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系

【作者】童德华

【作者简介】武汉大学法学院博士研究生。

【内容提要】刑法学中行为的概念，在实践上具有指导机能，在理论上具有元素和统一机能。关于行为概念有自然行为说、社会行为说、目的行为说和人格行为说，其中社会行为说又分为意思舍弃论与意思表达论，比较起来，意思表达论较为周全，在此基础上，行为是指体现刑法规范上值得期待的人的主观状态的不同程度的外在表征。该概念导致犯罪论体系发生新变化。

【摘要题】基础理论研究

【关键词】行为机能/意思表达说/期待/客观归属性

【正文】

刑法理论体系中包含诸多要件，这些要素相互之间具有逻辑上的密切联系，而不是简单地混为一体，只有以某种要件作为共通的基本元素，才能保证这些要件有机地联系起来。刑法学者为此从多个方面进行了探讨，至今却裹足不前。尽管如此，迄今为止的一切研究成果却已经证明，以行为为刑法学的支点或基本的元素，构建刑法理论的体系大厦，能保证理论上的连贯性和密接性，也有助于刑事实践中“对思想不得为非”这一法谚的贯彻。

得出上述判断，必须从行为概念的机能着手。当然，有关行为概念的认识在其中发挥着决定性作用。大陆法系在刑法理论体系方面停滞难前的主要原因也在于对行为本质的认识，即几种主要的行为学说都有一定的道理，但都有一定的不足。与之形成鲜明对照，我国刑法理论中，行为的概念往往不被重视，只有极少数学者就行为概念进行过研究。从我国刑法理论体系的构造中，也能反映出行为没有受到应有重视。基于这种考虑，笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念，结合客观实际的认识需要，分析行为概念的内涵与外延，进而提出一种比较合理的刑法理论体系，而且该体系对于大陆法系刑法理论而言也有适用价值。

一、行为概念的机能

“无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚说明行为在刑法理论体系中的支柱性地位；亦如马克昌教授所说：“行为在刑法科学中居于相当重要的地位。它不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且也是刑事责任理论赖以建立的支柱。”（注：马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第54页。）所以大陆法系学者极为重视刑法中行为概念的机能。当前，关于行为概念的机能的认识，在不同学者之间，有同有异。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，行为原则上具有三个基本机能：其一，分类机能，即作为概念可以同时合理地解释现存制度中行为的作为和不作为两种表现形式；其二，限制机能或否定机能，即作为具有刑法意义的人类举止的首要特征，能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用；其三，理论和实践，即可以作为理论和实践判断行为统一性的机能。（注：（意）杜里奥·帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第106页。）日本学者认为

行为具有：作为界限要素的机能——即行为是犯罪不可或缺的要素，必须反映行为人的危险性格；作为基本要素的机能——即在刑法和刑罚法规中，必须包含作为犯罪的东西；作为结合要素的机能——即行为是构成要件体系的出发点，其后还能将违法判断和责任判断结合起来。（注：（日）松宫孝明著：《刑法总论讲义》，日本成文堂1999年第2版，第46页。）德国的耶塞克教授认为行为概念具有：连接构成要件符合性、违法性和责任的元素机能、界限行为可归责性的机能、排斥不重要的要素的机能；另外还具有：统一评价作为与不作为、故意与过失的分类机能、包容刑法体系的定义机能和排斥不能作为犯罪对待的行为方式的界限机能。（注：（德）汉斯·海因里希·耶塞克等著、徐久生译：《德国刑法教科书（总论）》，中国法制出版社2001年版，第268—269页。）

以上认识也分别代表了这些国家学者的见解。从总体上看，这些见解具有很大的差别。内容均有缺失，只能反映行为概念的部分机能，如日本学者只注意到了行为概念在实践中的部分机能；意大利学者虽特别指出行为要说明作为与不作为，却没有注意到行为对于故意与过失行为也有统一之处；而且有些比较含混，例如耶塞克教授在两个不同的地方提出了界限性机能，却未特别指明它们之间的差别。这些均说明行为概念的机能尚未获得充分、全面的认识。

刑法中行为的概念所具有的机能，既决定于各国刑法这一法律基础，也决定于各国传统的刑法构成模式这一认知范式基础；进言之，既要考虑行为概念的实践性机能，又要注重它的理论机能。基于这种考虑，我认为行为概念具有如下方面的机能。

（一）实践性机能

行为概念不单是一个学术术语，对刑事立法、司法还具有导向作用。法律不得对思想为非，在刑法中则引申为没有无行为的犯罪，也没有无犯罪的刑罚。刑事立法为了达到对犯罪行为的一般性惩戒目的，必须将具有特定样态和一定危害性的行为确定为犯罪，但因为社会形态的复杂性，使得刑法在做一般规定时，不得不考虑特殊情由，避免惩罚在该特殊状态下实施的行为，从而显示刑法规定的合理性。故此，刑法中的行为不仅包含危害行为，还包括排除危害性的行为，如日本现行刑法第7章规定的行为，多不属具有危害性的行为。这就表明，刑法中的行为是犯罪行为与非犯罪行为的共通的上位概念，如果把犯罪行为等同于刑法上的行为，“这种对行为的内涵和外延所作的过于狭隘的理解，使得我们无法对我国刑法上规定的各种行为，做出合理的解释。”（注：马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第54页。）刑事司法的任务也在于将行为与非行为区别开来，将具有违法的行为与适法行为区别开来，将违法行为与构成犯罪的行为区别开来，并对犯罪行为样态加以确认，从而分别惩戒犯罪的行为，所以行为是否能进行犯罪性评价是司法的活动目的和主要内容。这两点说明，在实践中，行为始终是中心概念，脱离了行为，立法就没有规制的对象，司法也无评价的对象，更不用说对对象进行评价，现代刑法的精神堤坝也会崩溃，为司法专横留下缺口。

（二）理论性机能

行为概念的实践机能直接决定了它在刑法理论中的作用和地位。刑法理论要体现现代刑法精神，就必须借助于科学合理的认识模式，而行为概念在刑法学的理论构造上具有以下机能：

1.元素功能，即行为概念是构建刑法理论的基本元素。犯罪概念在犯罪理论体系占据重要地位，自不待言；然而，在得出犯罪的结论前，要对一定事项进行多角度或多层次的考察，刑法理论围绕这一点，经历了两个阶段的探讨，渐渐形成今日的体系：(1)19世纪上半叶的前行为论阶段，这一阶段没有将行为作为犯罪论的基本元素，而是求之于其他因素。如格罗尔曼从犯罪的客观面与主观面认识犯罪的成立，而费尔巴哈则将犯罪的成立条件分为“必要的条件”与“择一必要的条件”。但是这些条件都是散乱的，它们之间的联系不密切，

导致不能严密确定犯罪，这和现代刑法的要求相去甚远。(2)19世纪中叶至今的行为论阶段，19 世纪20年代，黑格尔在《法哲学原理》一书中首次对于行为加以理论上的探讨，其后，他的学生艾贝格、伯那尔等人将该概念在刑法上加以应用，使之渐渐成为刑法理论的基础。从而形成以行为为一元中心的犯罪论体系。20世纪初，一些学者期望建立以行为和行为人为中心的二元结构的刑法体系，但未获得多少赞同。（注：见洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第20—23页。）今天，以行为为基本元素构建犯罪论体系，在国外刑法理论上是通常做法。当然，我国有学者对于以行为为中心的刑法学旧派体系、以行为人为中心的刑法学新派体系以及以社会危害性为中心的前苏联及我国刑法学体系进行了反思，提出了“罪刑关系中心论”的刑法学体系构想。（注：见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第700页。）

笔者认为，尽管刑法学的基本要素天生不是行为，但是行为天生是刑法学的基本要素。以行为为基本元素构建刑法理论体系，不失为一种正确的选择。这除了遵循刑事立法、司法的基本思路外，更重要的还在于它为刑法理论提供了客观基础。较之于二元结构的刑法学，它能保证刑法理论贯彻体系上的完整、连续、和谐，克服逻辑上的混乱。即使主观主义刑法学并非对客观主义刑法学全盘否定，而是对其加以修正，但是它没有提供一种纯粹的以行为人为中心的刑法理论体系，而是如同二元结构体系一样，一方面重视行为人，一方面以行为为基础。尽管行为人在该结构中并不占据显要位置，却无法避免这一事实：在行为中研究行为人、在行为人中分析行为，如此一来，就支解了各种理论范畴之间的内在结构，模糊其界限。而以“罪刑关系中心论”建立的刑法学体系，只是从宏观上提出了一种框架，却回避了一个重要问题：在该结构中，有没有中心性要件，它以什么为基本要素呢？刑罚以犯罪为前提，确定犯罪无论在实践中还是在理论上都极为重要，所以刑法理论的核心是犯罪论，而犯罪论以犯罪概念为基础，这就依然回到了犯罪概念乃至于刑法学以行为或行为人何者为中心的问题上来。

2.统一功能。尽管“有关行为的概念的理论与实践机能，即如何判断行为的统一性问题，似乎也不可能找到一个放之…四海?而皆准的答案……”（注：（意）杜里奥·帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第107页。）但是“没有行为就没有犯罪”，可谓为各国刑法及学者所一致认可的基本命题，如果该命题不能得到圆满应证，则表明刑法理论有待完善，表明某些刑罚制度背离了现代刑法的基本精神。行为概念作为其他行为的上位概念，它不仅包括犯罪行为，也包括非犯罪行为。如我国刑法中正当防卫行为、紧急避险行为等；对于犯罪行为，它既可以说明作为与不作为的行为性，还可以说明故意或过失的行为性。随着刑法的不断完善，对例如英美国家的严格责任、代理责任之行为性也必须能给予答复。当然，刑法中的行为概念作为上位概念，也必须保证它与不具有刑法意义的行为或举动的距离，不至过于抽象和笼统，以致沦落为毫无法律意义的事实存在。

二、行为的概念

构建刑法学体系，首要的关键任务在于界定能揭示刑法中各种行为本质的上位性行为概念，且该概念不至过于抽象或宽泛。大冢仁教授认为，犯罪体系中行为的位置的外在表现不同，对其内容的理解也不同。（注：（日）大冢仁著：《犯罪论的基本问题》，日本有斐阁1982年版，第30页。）其实这句话反过来说更恰当，即对行为内容的不同理解，影响了犯罪体系。在大陆法系理论中，行为自在刑法中确定地位以来，为了达成该目的，其间形成了诸多学说却无定论：（一）因果的行为概念。19世纪以来，以一般的行为理论为背景而发展的因果行为论，将行为理解为由于意思而惹起的客观的身体动作，及基于该动作所发生的因果过程。从而认为主观的意思内容属于责任的范畴。它可再分为自然的行为说和社会的行为说。自然的行为说，完全从自然科学出发，认为行为是人的精神的和身体的活动。换言之，

即基于自然科学的构成概念，将内心的意思活动与外部的结果之间的单纯因果关系理解为行为。其代表是李斯特、宾丁。如李斯特说：“行为系由于人之有意的举动对外界之变更” 。（注：转引洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第41页。）但是后来的自然行为说认为，行为是基于人的意思而为的身体活动的自然因果过程，所以主张“意思”不仅是促成运动神经的精神原因，而且对于所发生的身体举动，具有“有意性”或“任意性”，最终将行为理解为：行为人具有某种意欲（有意性），为实现这种意欲而发动其身体的运动，并由于其身体的运动（有体性）而使外界发生的变化。由于自然的行为说不能解释“不作为”，为了弥补其不足，有学者主张，意思不单是促成运动神经的物理原因，而且是客观的身体举动的原因。所以只要认识并希望身体的动或静，基于这种意思活动而为的身体动静就是行为。社会的行为说，重视行为的社会价值，认为人在社会环境中有不同的举动，但是只有它本身有意义、并对社会也有意义，才被法律认为是行为。由此可见，社会的行为概念中，必须具有“有意性”和“有体性”，但是“有意性”的内容则被视为属于责任的范畴，从而被排斥于行为之外。其代表是施米特。该说过去不受重视，直到晚近才有影响。（二）目的的行为概念。该说认为，行为是行为者基于已知的知识，预见能认识的结果，并以之为目标，选择为了达到该目标所必须的手段，使之向着预定目的的方向进行，从而支配、操纵和指导动作样态，以期于实现结果。其代表是威尔泽尔。如威尔泽尔说：“人之行为，乃系…目的的活动之实行?，因此，行为系…目的的事象?而非单纯的因果事象，乃以…人可以基于因果法则之知识，而在一定的范畴内预见其活动之可能的结果，并依此而设定种种的目的，有计划的、如其意思的使该活动向着此目的的达成?一事为基础者。”（注：转引洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第45页。）（三）人格责任的行为概念。认为行为是行为人的人格的显现。如团藤重光说：“行为是在人格和环境的相互作用中，根据行为人的主观的态度而形成，并且必须将主观的人格现实化。身体的动静，须与主体的人格态度相结合，并且必须是行为人的主观现实化时，才能将其理解为行为。”（注：（日０团藤重光著：《刑法纲要（总论）》（增补版），日本创文社1987年版，第67页。）以上各种概念，在作为刑法中的上位概念时，都遭到了质疑。自然行为说，包含行为的有意性、有体性，比较简洁明了，但是，不作为欠缺身体活动，所以无法说明不作为的行为性。社会的行为说以社会的价值评价作为作为与不作为、故意与过失的共同上位概念，揭示了行为评价中的规范性因素，但是，社会价值本身是比较抽象的，而且社会价值也是复杂多变的，假如社会价值与刑法价值不一，那么是否可以否定行为的无价值就是问题了。目的行为说的最大困难在于难以说服过失的行为性，即使其创始人威尔泽尔多次修正自己的理由，也没有说明过失的“目的性”。人格的行为论在今天有广泛影响，它实则是将行为人的因素糅合到行为概念中。被认为有混淆行为与有责性的嫌疑，而且不能说明无意识举动的行为性和对精神病患者采取保安处分的理由。这些学说表明界定行为概念的困难在于：如果仅仅将行为理解为无意思因素的举止，就无法包容不作为；如果以意思因素说明不作为，就不能包容过失行为；如果有社会规范评价性规制，则又失于抽象宽泛。由此可见，社会行为论毕竟可以做为统一的概念，要是能对之加以限制，使其更具体、更能体现刑法意义就更好。

社会的行为说强调行为的法的社会意义，虽然有失抽象、不易把握，但是终究可以包纳各种行为，所以，在该学说的基础进行限定不失为合理的选择。围绕该学说有两种主要的改进观点：意思舍弃论与意思表达论。

意思舍弃论主张，在社会行为说中放弃意思要素，以具有社会意义的单纯身体动静为行为。这种主张在我国也得到了个别学者的赞同，如黎宏博士认为：“既然我国刑法理论中关于刑法中行为概念的研究对象范围过窄，加之现在的研究理论中又有一系列的可议之处，因此，倒不如从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行

为概念……”并认为这种行为概念的意义有：其一，更符合我国刑法的规定要旨；其二，可以避免定罪中的重复评价；其三，可以解决刑法中有关行为的争议。意思舍弃论实则是兼顾了身体动静说与社会行为说的主张，它虽然发现了问题的症结并限定了社会行为说的范围，但是，在适用中会遇到如次问题：第一，刑法中的行为，“以是否具有社会危害性和刑事违法性为标准，可以区分为犯罪行为、非罪行为与排除社会危害性和刑事违法性行为（即权利行为）。”（注：马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第62页。）所以，危害性行为不是刑法的全部，它不足以作为刑法中的行为概念，危害性也不宜作为行为分界线。第二，它无法说明累犯、自首、立功等规定。累犯不仅仅是行为的社会危害性问题，更是行为人的人身危险性问题；自首、立功也决不单纯是刑事政策上的概念，如果刑法中的行为概念不能说明这些行为，就只能降格为犯罪论的行为概念，也就是不充分的。所以行为只有围绕行为人的主观恶性及其程度展开，才能体现刑法的意义。第三，它不能说明巨额财产来源不明罪。刑法第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论……”对该罪，我国学者普遍认为是一种不作为。但是，不作为以行为具有作为“可能”而在意志上“不愿”为前提，而本罪是“不能”，而非“不愿”，似乎很难用不作为加以理解。外国有学者认为，在这类不能说明贵重财产来源的场合，“具有刑法意义的似乎是行为人的某种状态，而不是特定的行为。”即使帕多瓦尼教授对此表示不同意，但也认为这纯粹是一种征兆性价值行为。（注：（意）杜里奥·帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第108页。）那么单纯的身体动静也不是行为的客观表征。另外，在英美法系刑法中，还有一种刑事代理责任制度，“即被告对他人的行为和精神状态，而不是自己的作为或不作为承担有罪的责任。”（注：J.Herring & Marise Cremona:Criminal Law,Macmillan Press Ltd,1998(2nd),P185.）而法人（单位犯罪）的刑事责任在实质上也是一种代理责任。（注：童德华：《刑事代理责任理论介评》，载《法学评论》2000年第3期，第86页。）在适用代理责任时，受责难者在客观上根本没有惹起危害性的身体上的动静，对此以基于危害性的“身体动静说”是不能说明其行为性的。（注：见黎宏：《刑法中的行为概念探析》，载鲍遂献主编：《刑法学研究新视野》，中国人民公安大学出版社1995年版，第160—162页。）

意思表达论主张，“行为是规范有效性的不承认的客观化，即一种意义表达，这种意义表达的内容是认为相关的规范不是指导性的规范。”（注：（德）格吕恩特·雅可布斯著、冯军译：《行为责任刑法》，中国政法大学出版社1 99 7年版，第91页。）即行为是一种意思表达，且要考虑社会评价。雅可布斯教授是在目的行为论的基础上加入了社会相当性考虑该问题的，关于意义表达，他认为是个体回避可能的也就是故意的或过失的结果惹起。如过失，他表述为只有当某人自己而不是某种标准人格体能够避免所涉及到的结果时，他才是过失地行动的。如果行为人现实地使自己产生避免结果发生的动机就不会招致结果时，该结果就是可以避免的。换句话说，能够避免的是能够认识的结果，只是在刑法上重要的不是认识结果（否则过失行为者就会变成故意行为者），而是避免结果。他还认为不可回避性不属于人进行动机赋予的处理内容，在这个限度内人不能做出态度决定。（注：（德）格吕恩特·雅可布斯著、冯军译：《行为责任刑法》，中国政法大学出版社1 99 7年版，第80页。）雅可布斯教授的观点，大体上把握了行为的实质，但是，其中也有几点不足之处：第一，行为的评价来源还是抽象了。行为受到规范或社会相当性的评价，这一点是不能忽视的，但是它不是一般的社会相当性或社会规范，而只是其中与刑法有关联的一部分，所以，评价行为的规范，是刑法性规范，而不是宗教、伦理等其他社会规范。第二，不能说明过失的行为性。过失是一种意思表达，即行为人没有“现实地使自己产生避免结果发生的动机”，也可说是行为人在一定限度内可以做出态度决定。但认为关于过失重要的在于“避

免结果”之判断，就容易引起误解，因为避免结果的可能性准确地说应当归属于行为人的责任能力范畴，而不是责任能力之外的东西，所以我们应该将“避免结果”理解为不避免结果的态度决定。第三，关于回避可能性，可以说是“在这个限度内人不能做出态度决定”，但也可以在“人进行动机赋予的处理内容”中将其理解为行为人不能进行动机赋予的部分。

从古典主义到主观主义再到新古典主义，刑法理论越来越关注行为人，刑罚观也从报应思想向教育刑思想过渡。这明显地反映出刑法焦点越来越置重于行为人的内在态度的倾向，但是以行为人为中心建立刑法（理论）体系，尚难以融入到罪刑法定思想中，对此刑法实践和理论都持极其谨慎的态度。而以行为为中心构造刑法（理论）体系，仍认为是科学的。当代刑法学注重行为样态，考虑在行为中容纳行为人因素，准确说是行为人责任，就比较妥当地解决了问题。因而，理解行为概念，不应陷入行为的社会危害性，而应当把行为理解为一种能反映行为人主观态度的举止，才有助于发挥它在犯罪论中的具体统一作用，以及说明刑罚制度上的宽严措施，这样才与刑法的现代发展趋势相吻合。所以，我们可以将刑法中的行为定义为：体现刑法规范上值得期待的人的主观状态的不同程度的外在表征。

就这一定义的内涵而言，它说明：第一，行为概念不能仅仅理解为是身体动作，而是主观意思的外在表征，因而在这方面，其适用范围比身体动作说有所扩展，对于类似“状态犯” 、累犯、自首、立功以及法人责任或代理责任的行为性，都可以加以统一说明。第二，行为概念中的主观意思是受到刑法规范的评价的，这较之于单纯的社会行为说更为具体、更能显示行为的刑法意义。第三，行为的主观意思体现了刑法中的规范性期待，该期待必须依从人在特定环境中有作为的可能性或不作为的可能性，“正是这种可作他种选择的可能性，使作为与不作为具有了…人类举止?这一共同的特征。”（注：（意）杜里奥·帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第106—107页。）第四，由于选择行为的可能性在刑法中的期待程度不同，有的是不能期待的，有的是完全能期待的，有的是期待程度上存在差别，所以具体到刑法中就表现为各种性质的行为，它也能说明包括代理责任在内的所有刑事对象的行为性。

三、犯罪论体系的新构想

以犯罪论为中心的刑法学包含刑法总论、犯罪论、刑罚论和各论，这在逻辑上是明确的，并不需要做较大调整。最受行为概念影响的，还是犯罪论部分。国际上具有代表性的犯罪论体系大别之有四：其一，英美法系国家的抗辩式。即遵循“犯罪——辩护事由”的次序，先分析成立犯罪所需要的行为事实、心理状态以及行为与结果之间的因果关系，然后讨论构成犯罪抗辩的事实，而有的学者甚至于将各罪安排在犯罪事实与抗辩事由之间。（注：见J.Herring & Marise Cremona:Criminal Law,Macmillan Press Ltd,1998(2nd).目录内容。）其二，大陆法系国家的认知式（或称为“排除式”）。即遵循“符合犯罪构成要件的行为——排除非违法性行为——排除不具备责任的行为——犯罪行为”的模式，如同对特定事物的性质的认识逻辑一样，层层深入，到最后才得出结论。其三，以前苏联和我国为代表的评价式，即对一个行为进行“有无客体、行为是否符合犯罪的客观构成、行为人主体是否适格、行为人心理态度是否符合犯罪的主观构成”四个方面的评价。其四，法国的“行为人模式”。如斯特法尼教授在《法国刑法总论精义》一书中，以犯罪和犯罪人作为第一部分标题，以刑罚和保安处分作为第二部分标题。在第一部分，他用一编论述犯罪人与刑事责任，考虑前一编中的心理要件，说明他很重视行为人内在的主观事实。（注：见（法）卡斯东·斯特法尼著、罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，目录；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第50页。）

以上几种模式，各有利弊。就抗辩式而言，各案研究、注重理论与实践的结合是其所长，但是缺乏系统性，是难能被向以讲求严谨思辨、结构科学的大陆法系理论认同的。值得注意的是，行为概念依然是贯穿全部范畴的主线，在严格责任和代理责任中更不例外。就认知模

式而言，行为作为一个事实，始终是刑法评价的对象，这既保证了刑法精神的贯穿，也比较符合刑法理论作为事实判断与价值评价的理论任务；只是单纯讲求行为，忽视行为中的主观构造，与当代的刑罚观念及刑法现实难以协调，所以也不是很科学合理的体系。就评价式分析，其优点在于当其中任何一个方面的判断与法律的规定不一，就可以停止下一步分析，避免在刑法上做不必要的评判。如当行为发生与不可抵抗的情形之下，就不必进行其他方面的评价。但是，仔细分析，作为判断对象的四个方面要件之间似乎缺乏联系的纽带，没有层次性和逻辑联系。而且。将犯罪客体仅仅作为评价的对象，忽视了客体在立法上的界限功能，以致于降低了客体在刑法中的地位。所以，有必要以行为法益的概念在刑法总论中重新设置法益的地位。“行为人模式”在目前尚难推行，但是就行为分析其内在的主观态度不是不能，也真正体现着主客观相统一原则，因而，建立以表征行为人主观态度的行为为中心的模式是比较合理的选择。

在此基础上，笔者提出一种新的犯罪理论体系：

（一）犯罪构成

1.犯罪构成与犯罪；

2.犯罪构成与刑事责任；

3.犯罪构成的要件；

4.犯罪构成的种类。

（二）普通犯罪构成

1.构成要件的一般评价——(1)行为形式：作为与不作为；(2)行为态度：故意与过失；(3) 行为对象；(4)危害结果；(5)客观归责性。

2.一般评价的例外事由——(1)正当防卫；(2)紧急避险；(3)其他合法事由。

3.构成要件的具体评价——(1)期待可能性；(2)责任能力；(3)错误。

（三）修正的犯罪构成

1.犯罪阶段的修正——(1)预备犯；(2)未遂犯；(3)中止犯。

2.犯罪人的修正——(1)共同犯罪；(2)实行犯；(3)帮助犯；(4)教唆犯；(5)主犯与从犯。

3.罪数的修正——(1)单纯一罪；(2)法定一罪；(3)处断一罪。

需要说明的是：第一，该体系在第一阶段，将犯罪构成的各种要件作为构成要件行为或犯罪行为的要素，与传统的行为范畴有一定差别；但是，它和前面的定义范畴是相吻合的。笔者无意于把行为简单地理解为惹起危害结果的一种事实上的举动，这样的行为观念难以说明现代刑法的现实规定，有纯系报应之嫌。所以认为行为是行为人的主观状态的显现。但考虑到行为概念的客观性，容易在法律中加以规范和确定，在司法实践中也比较好把握，不会过于偏离标准，因而，在法律构成要件的范围内首先确定犯罪评价对象的行为，反映了作为立法者对于社会一般人的普遍的期待。这种期待在客观上表现为为或不为一定行为的命令或禁止，在主观上表现为立法者对被期待者的主观状态在一般正常状态下的普遍要求。由于该要求具有一般适用性，所以只需要进行类似于“标签理论”的认证，即在第一个阶段只考虑行为样态的各种因素，是否与刑法规范的规定相一致，即有无欠缺，就能区分值得进一步用刑法评价的危害行为与不值得用刑法评价的行为，也不会对行为重复评价。如在现有体系中，我国学者一般认为危害行为是行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静，那么在从行为到危害行为的评价中，就要分析行为背后的心理活动，然后在犯罪的评价中再次分析故意或过失、责任能力等主观因素，其中就难免重复。

第二，在第一阶段的客观归责性，主要是针对举动犯、行为犯之外的其他以特定的结果为犯罪构成要件的犯罪形态。这些犯罪形态要求行为与特定的结果之间具有一定联系，才具有作为刑法中的危害行为加以评价的意义。以前一般用因果关系理论来论述行为与结果之间的联系，但是，考虑到行为与结果之间不仅仅是一种事实联系，还必须经由规范的评价，所以，以不考虑行为人内在主观状态的客观归责性理论，替代以自然科学为基础的因果关系理论，较为妥当。（注：关于客观归责理论，可以参见（德）汉斯·海因里希·耶塞克等著、徐久生译《德国刑法教科书（总论）》，中国法制出版社2001年版，第336—352页。）

这也表明，第一阶段所需确证的是，在一般正常状态下，某种行为具有由刑法进行犯罪评价的可能性与必要性。客观归责性是危害行为在规范上的标志，也可以考虑为是行为的特征。利用客观归责理论，首先在于确定行为与结果之间是否存在非此即彼的条件关系，其次，分析行为是不是推动了结果的发生，最后，分析行为是不是符合规范的保护目的，以确定它是不是构成要件的行为。而体现刑法规范上值得期待的人的主观状态的不同程度的行为，正好满足客观归责评价。

第三，犯罪阻却事由包括违法阻却事由和责任阻却事由，它们可以理解为是对特定情形下的符合犯罪构成的行为的一种例外的规定。但是，它们更应该被理解为刑法对于难以期待的行为人主观状态的认可。刑法在作一般规定的时候，不能不顾虑一些特殊事由，如正当防卫、紧急避难等，并针对性地做出例外规定；但由于这些特殊事由的发生并不偶然，所以，例外规定也具有一般适用性。例外的、非例外的一般构成规定均具有普遍适用性，作为限制刑法滥用的例外规定，只要能被赋予充足条件，自然就不必进行更进一步的评价；然而，非例外的一般规范，并不适宜于普遍适用。因为现代刑法要求，针对行为人的受刑能力，合理确定刑罚，以期在对行为人进行惩罚时，更注重对其教育。所以，犯罪论就必须考虑行为人的具体责任大小，亦即应当考虑支配行为人故意和过失的内在的主观状态，如责任能力、期待可能性、错误等等。

第四，在修正的构成要件中，所需要着重的也是特殊行为所反映的行为人主观状态。如果把不同阶段的事实理解为客观的行为，就不能充分说明特殊刑法规定的理由。如预备犯，在德、日等国一般是不被处罚的，但是我国刑法明确规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”而预备行为一般没有明确的构成要件上的记述，只有结合行为人主观支配下的举动，才能理解为是预备，就如同一个人的磨刀举动，在刑法上是没有明确定性的，它可能是适法行为，也可能是犯罪的预备；只要证明该举动受到犯罪意志的支配，就能够认为是犯罪的预备行为。在预备阶段处罚犯罪人，就在于刑法期待行为人不得将犯罪的意识在客观上表现出来。所以与其说这时刑法处罚的是行为，不如说是行为人更恰当。另外，关于罪数理论，用法规范期待的行为人主观状态表现的连续性加以理解，可以解决确定罪数的标准的困难。现在通常用构成要件的符合次数作为标准，但是，连续犯、牵连犯以及吸收犯为何做一罪处断，却是该标准无法说明的。连续犯、牵连犯或吸收犯，对于具有特定犯意的行为人来说，为了达到其犯罪目的，往往不能期待犯罪人只实施一个构成犯罪的行为，但行为人处在一个总的目的支配下，所以以一个犯罪处断并不悖逆罪刑法定的原则。至于法定的一罪，更是体现出法规范对于行为人一种严格的期待。