2019年司法考试《商法》第一阶段复习精华笔记

第一章商法是什么

一、商法的概念

商法，也称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。

二、商法的调整对象

商法的调整对象是商事关系。商事关系的特点：1、商事关系是平等的商事主体间的社会关系。2、商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。3、商事关系仅发生于持续的营业之中。

三、商法的渊源和体系

我国商法的渊源主要包括：

1、法律

2、行政法规和地方性法规

3、国际条约和国际惯例

4、立法与司法解释

5、商事自治规则

第二章商法的特征和原则

一、商法的特征

1、商法调整行为的营利性

2、商法调整对象的特定性

3、商法规范较强的技术性和易变性

4、商法的公法性

5、商法的国际性

二、商法的原则

1、商主体法定原则——商主体类型法定、内容法定、商主体公示法定

2、公平交易原则

3、交易简便、迅捷原则

4、鼓励交易原则

5、交易明确、安全原则

商法与民法、经济法的区别

(1)从历史条件来看，产生的时代背景不同。民法产生于古代简单商品经济，商法产生于近代自由竟争经济，而经济法则产生于现代市场经济。(2)从调整对象来看，民法既调整财产关系也调整人身关系，经济法调整的是国家在对国民经济进行宏观调控过程中形成的经济关系，而商法调整的则是商事主体在商事活动过程中形成的商事关系。(3)从法律性质来看，民法具有私法性质，经济法具有公法性质，而商法则具有私法公法化性质。(4)从规范着眼点来看，民法规范偏重于伦理性，经济法规范偏重于管理性，而商法规范则偏重于技术性。(5)从价值取向来看，民法以公民个人利益为本位，经济法以国家利益为本位，而商法则以商事组织为本位。(6)调节机制上，民法以意思自治为调节机制，经济法以宏观间接管理为调节机制，商法采用营利性调节机制;(7)从立法原则来看，民法以任意性为主，经济法以强制性为主，而商法则实行强制性和任意性相结合的原则。(8)从形成过程来看，民法在某些情况下有习惯法和成文法之分，经济法的形成完全与习惯法无关，而商事习惯法在商法的演变过程中则发挥了重大的作用。(9)从稳定性来看，民法规范相对来说要稳定得多，经济法规范的修订最为频繁，而商法规范的修订则比较频繁。(10)从适用范围来看，民法的区域性、民族性较强，经济法的目标性较强，而商法的国际性则较强。

第三章商事主体

一、商主体的概念

商主体，是指依据商法规定，参加商事活动，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。——法大版在传统商法中，往往称为“商人

二、商主体的特征

1、经国家特殊程序授权的法律拟制人

2、以营利为目的

3、商主体的行为能力和权利能力受到国家法律的规制

三、商主体的分类

1、依据商事主体是否应依法注册登记，可以分为法定商人、注册商人、自由登记商人，小商人。——《德国商法典》的分类

①法定商人(必然商人或免登记商人) ②注册商人(应登记商人) ③自由登记商人(任意商人) ④小商人(非完全商人)

2、以“企业法”的观点划分商主体

3、按照被认定商人的原因划分或经营者的法律状态和事实状态分为

①完全商人，包括必然商人、注册商人和自由注册商人②拟制商人③表见商人—四要件

4、依据商事主体的组织机构特征可以分为商个人、商法人、商合伙①商个人(商自然人) ②商法人(营利性法人、企业法人) ③商合伙

中国公司法

1、有限责任公司

(1)一般有限责任公司：第三章第一节、第二节(2)一人公司：第三节一人有限责任公司的特别规定

2、股份有限责任公司：第四章股份有限公司的设立和组织机构

3、国有独资公司：第四节国有独资公司的特别规定

注册商人指依法进行商业登记而取得商人资格，并在其核准的营业范围内从事商事行为(又称相对商行为)的商人。这类商人主要有三个特点：第一，企业的经营以营利性为目的，且所从事的是商法规定的特定经营活动或农林业务外的经营，主要是在手工业、服务业、贩卖业等行业。第二，这种企业需要建立较为完备的、有规则的具有商人特征的经营方式，这就使其区别于一般小规模的经营行为。第三，企业必须进行商事登记注册。

法定商人指从事法定的特定商行为(也称绝对商行为)的商人。《1900年德国商法典》第1条第2款规定了9种商事行为，包括货物和有价证券的购买和销售、承揽产品的制造或加工等，凡从事其中之一类

商事经营活动者，都是商人，而无论是否进行了商业登记。此种商事主体资格的取得在于其从事法律规定的特定商事行为，而非登记行为，只要从事法律规定的商事行为即自动取得商人资格

拟制商人根据德国商法的规定，如果企业已经在商事登记簿上登记注册并且正在从事经营活动，即使这种经营不属于固定商人所营事业之范围，该企业应被视为商人即拟制商人。

表见商人须具备四个条件

(1)企业已经造成它是一个完全商人的法律表象;

(2)法律表象与企业的行为之间存在一种因果关系;

(3)第三人基于法律表象而善意的相信企业为商人。

(4)法律表象必须是造成第三人行为的根本原因。

第四章商个人

一、商个人的概念

定义：依照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商行为，依法承担相应的商事法律责任的个体(自然人)。在我国，商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。

二、商个人的特征

(1)主体的商人性; (2)身份的多重性; (3)形式的多样性; (4)行为的营利性; (5)经营的集中性; (6)责任的无限性(财产责任能力的非独立性)。

三、商个人的价值

1、优点：第一，经营灵活; 第二，法律规制相对宽松; 第三，可以充分保持营业秘密。

2、缺点第一，资金少，筹资受到限制;第二，经营范围受到法律严格限制;第三，出资人负无限责任，风险很大。

四、商个人的种类

1、个人独资企业—个人独资企业法

2、个体工商户和农村承包经营户—民法通则

(1)第二十六条公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。(2)第二十七条农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。

《个人独资企业法》

个人独资企业的概念、特征;设立条件、权利和义务;解散清算。

1、概念：个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。(法第2条)

2、特征：

①不具有法人资格。

②投资人只能是自然人，且为一人。

③投资人对企业债务负无限责任。

3、设立条件

①投资人为一个自然人，应有相应的民事权利能力和完全的民事行为能力，且不为法律规定禁止从事营业的人②有合法的企业名称③有投资人申报的出资。④有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。⑤有必要的从业人员。

4、权利和义务

1、权利：

2、义务：

①遵法守信，不得损害社会公共利益; ②依法纳税; ③依法设置会计账簿，进行会计核算;

④依法保障职工权益。

5、解散与清算

(1)解散：

投资人决定; 投资人死亡(或宣告死亡)而没有继承人(或者继承人放弃继承权)的;

依法被吊销营业执照等情况。

(2)清算：

顺序是：职工工资和社会保险——税款——其他债务。

清算后，注销登记。

第五章商合伙

一、商合伙的概念和特征

1、概念

商合伙，是指两个或两个以上的合伙人，按照法律和合伙协议的规定，共同出资、合伙经营、共担风险、共享收益，对合伙经营所产生的债务承担有限责任或无限连带责任的商事组织。

我国商事合伙的主要法律依据是：《中华人民共和国合伙企业法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日修订通过，自2007年6月1日起施行。共六章109条

2、商合伙的特征

(1)商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。

(2)商合伙设立的基础是合伙合同。

(3)商合伙的财产为合伙人共有。

(4)商合伙的合伙人是共同经营关系。

(5)各合伙人对合伙的债务承担有限责任或无限连带责任。

二、商合伙的分类

1、普通合伙

2、有限合伙

第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

三、商事合伙的价值

1、形式灵活，聚散自由，高度自治

2、多种类经济资源实现高效结合

第六章商法人

一、商法人的概念

商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和义务的组织。

二、商法人的特征

1、依法设立，具有独立人格。

2、具有独立的财产和财产权。

3、具有统一的组织机构和意思机关。

4、有限责任。

5、依法在授权范围内从事商行为

三、商法人的分类

1、公司

2、合作社——农民专业合作社

3、其他

四、商法人的价值——优点(兼缺点)

1、优点

第一，商主体可以有效地积聚和利用人力财力物力资源;

第二，法人资格不受自然人生死影响，有永续性，可以经营长期性事业;

第三，投资者可以得到最大的利益而只承担最小的风险。

2、商法人的缺点

第一，受国家法律的严格干预，设立程序复杂;

第二，规模一般较大，缺乏灵活性;

第三，因法律干预，不能充分保持营业上的秘密。

第七章商行为

一、商行为的概念

概念：商行为就是经营行为。

☆对于“经营”的理解：以营利为目的。(盈利、赢利);以营业(包括投资)为行为;经营就是以营利为目的的营业(包括投资)行为。

二、商行为的特征

1、商主体以营利目的的经营行为;

2、体现商事交易特点的行为(风险与风险防范; 保密性与公开性并存;注重效率)

3、商行为的本质特征就是经营行为。

三、商行为的分类

(一)绝对商行为与相对商行为

1、绝对商行为：客观性和法律的规定——行为的形式为认定要件。

2、相对商行为：主观性和行为性质

(二)单方商行为(大陆)与双方商行为(英美)

(三)基本商行为与辅助商行为

1、基本商行为：直接从事营利性经营活动的行为

2、辅助商行为：相对主商行为，起辅助作用行为

(四)固有商行为与推定商行为

分别是商主体与拟制商主体所实施的营利行为

四、一般商事行为与特殊商事行为

1、一般商事行为

(1)商法上的债权行为

(2)商法上的物权行为

(3)商事交互计算

2、特殊商事行为

(1)商事买卖(6)商事信用

(2)商事代理(7)商事期货交易

(3)商事行纪(8)融资租赁

(4)商事居间(9)商事仓储

(5)商事信托(10)商事货运

3、《合同法》——分则第九章——第二十三章

4、其他特殊商行为

第八章商事登记概述

一、商事登记的概念

商事登记，也叫商业登记，是指商主体为了设立、变更或终止其主体资格，依照法律规定的内容和程序向登记机关提出申请，经登记机关审查核准予以登记注册法律行为。商事登记是企业依法将其内部情况向国家登记机关报告登记的一种制度，是将企业内部情况公布于外的一种方法。

二、商事登记的特征

1、商事登记是一创设、变更或终止商主体资格的法律行为。其目的和意义在于创设、变更或终止商主体的资格和能力。

2、商事登记是一要式法律行为。这一行为必须依法定程序向法定主管机关履行，其登记注册的事项往往也由商事特别法以强制性条款规定。

3、商事登记本质上是一公法行为。体现了国家公权的干预。

三、商事登记的种类

1.开业登记

2.变更登记

3.注销登记

四、商事登记的内容

1、绝对登记事项开业登记：名称、出资人、住所、法定代表人、注册资金、章程、类型和经济性质、经营范围

2、相对登记事项

五、商事登记的意义

1、使企业具有合法资格，确认能力。

2、利于国家在管理中明确对象

3、使利害关系人便于查知企业情况，利于交易对象或社会公众的评价，维护交易安全

延伸意义

概言之，商事登记的制度价值在于保障商事交易安全，是商法安全至上原则的集中体现。

六、主管机关

各国不同，大体分为以下几种：

1、法院，如德国、韩国等。

2、专门的行政机关，如英国、美国等。

3、法院和行政机关均为登记机关，但有分工。如法国。

我国商事登记的主管机关是特定行政机关——工商行政管理局。

七、商事登记立法的原则

1、放任设立原则——太松(基本不用)

2、特许原则—太严(基本不用)

3、行政核准原则——特殊行业运用

4、准则原则——法制下的放任

5、严格准则原则—多数国家采用

八、商事登记立法形式

1、公司注册资本登记管理规定：2004年6月14日发布。

2、关于国有企业改革中登记管理若干问题的实施意见：1998年5月28日

3、对公司登记违法行为行政处罚追责时效问题的答复：2000年8月22日发布

4、企业经营范围登记管理规定：2004年6月14日发布;

5、企业名称登记管理实施办法：。2004年6月14日发布;

6、企业名称预先核准申请书

7、中华人民共和国公司登记管理条例：2005年12月18日国务院令451号修改

九、商事登记效力

(一)商事登记所确立的关系

1、商主体——国家——管理关系

2、商主体——其他商主体——交易关系

(二)对商事主体的效力

1、强制登记主义。即有创设企业的效力。

2、任意登记主义。只有宣告的效力

(三)对于第三人的效力

十、商事登记改革

(一)我国商事登记制度的弊端

1、登记多元化。

2、登记程序繁琐。

(二)商事登记制度的改革与完善

1、统一商事登记立法。

2、简化商事登记程序，全面实行商事登记现代化。

对于第三人的效力

1、一般的效力即登记可以对抗善意第三人，不登记只能对抗恶意第三人。

2、殊的效力对于特殊事项的登记，商法在一般效力之外又赋予特殊的效力。

3、不实登记的效力一般商法规定，当事人因故意或过失而为不实登记时候，仍应以登记事项为准，不得以该事项不真实为由对抗善意第三人。

商事登记的延伸意义

1、利于商主体通过登记公示取得公信

2、利于国家对微观商事主体的了解，进而调整宏观商事调整

3、便于国家征税

第九章商业名称概述(商号)

一、商业名称的概念

商业名称，也称为商事名称或商号，是指商事主体从事商事行为(营业)时所使用的用以表彰自己独特法律地位的名称或名号。

二、商业名称的特征

1、商业名称是商事主体使用的用以代表自己的名称。

2、商业名称是商事主体在营业活动中必须使用的名称。

3、商业名称与商事主体的特定经营对象和信誉密切相关。

4、商业名称往往能够反映出商事主体的组织形态。

三、商业名称与商标的区别

1、构成要素不同。

2、表彰对象不同。

3、调整的法律依据不同。

4、法律保护的范围不同。

四、商业名称立法

1、商业名称立法目的①保护交易相对人和消费者的利益②保护商事主体的利益③便于国家工商管理机关的管理

2、商业名称立法体例

①商业名称真实主义。商业名称真实主义，也称登记真实主义，是指商事主体所使用的商业名称必须能够真实反映商事主体的基本营业情况和权属情况。

②商业名称自由主义。商业名称自由主义，也称登记自由主义，是指商事主体商业名称的使用可以根据使用人的需要进行确定，法律原则上不加限制。

3、商业名称相关立法

《企业名称登记管理规定》、《企业法人登记管理条例》、《公司法》、《民法通则》等

第十章商业名称权与商誉

一、商业名称权的概念

商业名称权，也称为商业名称专用权，是商事主体基于商业名称登记而取得并享有的，对其登记注册的商业名称的排他性专有使用权。

二、商业名称的特征

1、排他性。

2、区域性。

3、公开性。

4、转让性。

5、终身性。

三、商业名称权的性质

人格权说

理由：

①商业名称权目的在于区别不同的商事主体，是商事主体存在的基础，是法律赋予商事主体本身固有的权利，与公民的姓名权性质相同，都属于人格权。

②商业名称权是专用权，其功能在于排除他人妨碍和侵害，与财产权没有直接关系，只能划为人身权范畴。

财产权说

理由：

①商业名称权是专用权，与商事主体的商事信誉密切相关，其核心就是商事信誉，而信誉，在大陆法系国家，属于商业资产范畴，因此，商业名称权是财产权的一种。

②商业名称权不仅可以给权利人带来直接的经济利益，而且可以转让和继承，而属于人格权的公民姓名权是不能作为转让或继承的标的的，因此商业名称权应属于无形财产权的一种，而不能属于人格权。

折衷说

认为商业名称权兼具有人格权和财产权的双重属性。

四、商业名称权的保护

各国法律对于商业名称专用权的保护，有两种方式，即私法保护和公法保护。

第十一章营业

一、营业的概念

营业与商人和商行为的概念具有密不可分的关系。

商法上的营业制度内容主要包括两个方面：第一个方面的内容与主观意义上的营业有关，包括营业能力、营业所等内容。第二个方面的内容与客观意义上的营业有关，包括营业转让、营业租赁及委托经营等内容。

二、营业活动

(一)营业组织

营业自由是指商事主体自由从事营利活动，除法律、法规另有规定外，不受限制。

营业自由包括开业自由、停业自由及交易自由。法律对营业规定有种种限制，主要体现在以下两个方面：第一，对于营业活动本身的限制。第二，营业方式的限制。

(二)营业所

营业所是营业活动的中心场所，同时也是商事主体领导营业活动，指挥营业活动的中心。

三、营业组

(一)营业组织

营业组织，又称客观意义上的营业，即营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。

营业所可以分为主营业所和分营业所。

(二)营业转让

1、营业转让的概念和意义

营业转让是指将客观意义上的营业保持其整体性，从一个主体转到另一个主体

2、营业转让与企业合并

3、营业转让的法律效力

营业转让的法律效力包括对当事人的效力和对第三人的效力。第三人又可分为营业上的债权人和营业上的债务人。

(三)营业租赁、委托经营

1、营业租赁营业租赁是指商事主体把其营业的全部或者一部出租给承租人，由承租人以自己的名义经营并承担营业后果，出租人收取租金的合同。

2、委托经营委托经营又称委任经营，是指委托人把自己的营业财产委任给受托人，由受托人以委托人的名义进行经营活动，营业的后果由委托人或受托人承受的合同。

(四)营业担保

营业担保是指在作为一个有机整体的营业财产上设立担保的行为。此种担保较一般担保为特殊，其显著特点在于将营业财产作为一个整体而设立担保。

第十二章商事代理

第一节商事代理概述

一、商事代理的概念商事代理是代理商非受雇佣合同的约束，以自己的名义或以委托人的名义，为委托人买或卖或提供服务，并从中获取佣金的经营性活动。

二、商事代理的特征：

1、商人性

2、职业性

3、独立性

4、代理形式的灵活性

5、有偿性

6、原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制

7、连续性

第二节代理商

一、定义代理商是专指受他人委托，代理商品经销、货物采购权及提供经纪中介服务，从中获取佣金，为委托人促成交易和缔结交易的，固定、独立、职业的商事经营者。

二、分类1、居间商2、行纪3、商事企业雇员

第三节商事代理法律关系

一、定义商事代理法律关系是指基于代理商的代理行为而形成的代理商与被代理人之间的内部法律关系，以及代理商和被代理人与第三人之间的外部法律关系。前者基于商事代理契约而成立，后者则基于商事买卖契约或其他商事行为契约而成立。

二、代理商与被代理人之间的内部法律关系

(一)代理商的主要义务;(二)代理商的权利

三、代理商及被代理人与第三人之间的法律关系两种情况

1、代理商是以被代理人名义同第三人缔约该合同就是第三人同被代理人之间的合同，合同的权利义务直接归属于被代理人，由其直接对第三人负责，代理商与第三人之间并不存在直接的契约关系。代理商作为代理媒介，是被代理人的消极代理人。如果被代理企业没有授予代理商代理权，而代理商以被代理企业的名义从事了代理活动，根据商法的规定，代理商就要承担无权代理的责任。

2、代理商以自己名义同第三人缔约即隐名代理的场合，不管代理商是否事先得到被代理人的授权，这个合同都被认为是代理商与被代理人之间的合同，代理人必须承担一切后果。这时，代理商同第三人发生关系，代理商必须把他同第三人签订合同产生的权利义务转移给被代理人。

四、代理法律关系的终止

是指根据协议、法律，代理商不再具有代理权的法律制度。其最直接后果是代理商失去了代理权。对代理商予以补偿的几种情况

1、在代理关系终止后，被代理人在与代理商曾经介绍给他的客户的交易中获得重大利益;

2、代理商由于代理合同的终止将失去佣金，这种佣金如果不是因为代理合同终止，原本根据代理商介绍的客户所已签订的合同或将来签订的合同，代理商应能得到佣金;

3、依据各种相关情况，基于诚实信用原则，对代理人应当给予补偿。被代理人对代理商的补偿主要有两种，一是佣金补偿，二是竞业禁止延续补偿。

代理商的权利

1、代理商对被代理人享有佣金请求权根据代理合同付给代理商报酬，这是被代理人的最主要义务。除约定外，代理商作为一个独立的商人，必须自己承担在正常经营活动中所消耗的费用。这一点与民事代理不同。当代理商执行被代理人所交付的特定任务而支出额外费用，或因此受到损失，被代理人要给予补偿。

2、代理商有权要求被代理人对自己的代理活动予以支持和协助(1)代理商可以要求被代理人其所委托的代理业务提供必要的资料和情报，如样品、图样、价格表、广告印刷品、交易条件等。(2)当被代理人改变其所委托代理商代理的业务内容，应及时将变更事项通知代理商，否则代理商有权要求其承担由此造成的损失。

3、如果被代理人不给付报酬或不补偿费用，代理人可以留置其所占有的被代理人的财产。

代理商的主要义务

1、代理商必须为被代理人的利益，尽力促成或达成交易

2、代理商对被代理人负有报告义务《德国商法典》第86条第2款规定：“代理商必须告知企业主必要的信息，特别是必须将每一项交易介绍和每一项交易达成的情况及时告知企业主。”

3、由于代理契约在很大程度上包含一种信任关系，代理商对被代理人还负有忠实义务，主要包括：(1)代理商必须接受被代理人的指示，按照被代理人的要求，与第三人签订交易协定。(2)代理商对被代理人负有保密义务，为被代理人保守有关经营销售的秘密。(3)代理商必须按照正常程序和方法，保管被代理人委托代管的货物，必要时应对这些物品予以保险。(4)向被代理人清结账目。(5)代理商从事涉及竞业禁止条款的商业活动时，一般需征得被代理人同意。(6)其他忠实义务：主要包括代理人不得受贿或密谋私利，不得与第三人串通损害被代理人的利益。

第十三章商事账簿

第一节商事账簿概述

一、商事账簿的概念合特征

1、概念：是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的会计账簿。书面形式与电子形式。

2、特征：商主体制作;目的是表明商主体的财产和经营状况;法定性。

二、商事账簿设置原则

1、强制原则;

2、自由原则;

3、折衷原则

三、商事账簿立法

1.立法体例：商法典、单行法、行业准则

2.我国立法体例我国采用单行法模式：《会计法》、《注册会计师法》、《审计法》、《企业会计准则》等。

四、商事账簿意义

第二节商事账簿分类

一、会计凭证

1、原始凭证;

2、记账凭证

二、会计账簿

1、日记账;

2、分类账;

3、总账

三、财务会计报告

1、会计报表

资产负债表、损益表、财务状况变动表、其它附表

2、会计报表附注

3、财务情况说明书

第三节商事账簿法律关系及其效力与保管

一、商事账簿法律关系

1、概念：是指受商事账簿法律规范调整的、因商事账簿的设置、核算、监督、记账和保管等行为所形成的商事账簿关系人之间的权利义务关系。

2、特点：复杂性、当事人多元性、权利义务多样性

3、内容：商事账簿核算关系、商事账簿信息披露关系、商事账簿管理关系、商事账簿监督关系

二、商事账簿的效力

1、商事交互计算依据;

2、稽核审计、计税、资产评估依据;

3、诉讼证据

三、商事账簿的保管

1、确定期限;

2、不确定期限;

3、分类定期