第九讲证据的分类

Ⅰ、教学目的和要求

（1）掌握原始证据与传来证据的特征

（2）掌握直接证据和间接证据的特征

（3）了解我国学者对证据的基本分类

Ⅱ、教学内容

一、证据分类概述

二、原始证据和传来证据

三、言词证据和实物证据

四、直接证据和间接证据

Ⅲ、复习思考题

1、什么是证据分类？它有什么意义？

2、如何认识原始证据和传来证据的证明力？

3、间接证据证明力的具备有哪些要求？

Ⅳ、课外阅读资料

1、毕玉谦主编：《证据法要义》第十四章，法律出版社，2003年8月版。

2、樊崇义主编：《证据法学》（第三版），第八章，法律出版社，2003年9月版。

111

一、证据分类概述

（一）证据分类的概念

1、证据分类的概念。

证据分类，是指在理论研究上将诉讼证据按照不同的标准划分为不同的类别，故而亦称“证据的学理分类”。对证据进行学理分类，其目的在于研究不同类别证据的特点及其运用规律，以便于指导办案工作。

2、证据分类与证据种类的区别。

我国《刑事诉讼法》第42条、《民事诉讼法》第63条、《行政诉讼法》第31条都对证据种类有规定。法律规定的证据种类，也是对证据的一种分类，是立法者根据我国科学技术的发展水平和证据的存在及表现形式对证据所作的法律上的划分。证据种类与证据分类的区别是：

（1）依据不同。证据种类是立法者的划分，是法律规定；证据分类是理论上的划分，是学理观点。

（2）标准不同。证据种类的区分标准是单一的；而证据分类则是从多角度按照不同的标准，以两分法对证据进行分类研究。

（3）效力不同。证据的种类具有法律上的效力，不具备法定表现形式的证据不得作为定案的根据；而证据的分类仅仅是学理上的解释。

当然，这两种划分又是交叉的。同是一种证据，由于分类的标准和角度不同，其类属也不完全相同，具有多重性。在司法实践中，最高法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条、2002年《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条都采用了原始证据与传来证据、直接证据与间接证据的学理划分及规则。

（二）证据分类的意义

1、理论意义。使证据理论研究不断深入。因为分类是各门学科中都普遍使用的方法，它是人们认识和研究客观事物的一种重要的逻辑思维方法，只有按这种方法才能把各种事物区别开来，才能深入揭示各种事物的共同点和差异点。这是人类从盲目走向自觉的一种科学方法。

2、实践意义。对证据进行分类研究，掌握各类证据的运用规则和规律，可以使公安司法人员办案走向规范化、科学化，可以对其收集、审查、判断证据，认定案件事实的活动进行指导，克服长期以来办案人员的传统观念和传统方法。

112

（三）外国证据分类研究简介

1、源头。

一般认为，学术界最早对证据进行分类研究的当推18世纪的英国法学家边沁，1827年他出版了《司法证据理论》一书，在其中他率先提出了九种证据分类方法，包括实物证据和人的证据，自愿证据和强制证据，言词证据、宣誓证据和书证，直接证据和间接证据，原始证据和传闻证据，等等。

2、19世纪以来的发展。

从19世纪以来，对于证据的分类，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家都比较重视。

（1）英美法系国家是把证据的种类和证据的分类混在一起，二者没有严格的界限。这是因为这些国家注重判例在审判中的作用，就一个判例而言，其证据的种类与分类不作严格区分。所以证据的分类主要有原始证据和传闻证据，直接证据和情况证据，最佳证据和次要证据，口头证据、书证和实物证据等。

（2）大陆法系各国是以成文法为准则在审判中起主导作用，特别注重证据理论的研究。因此，关于证据的种类和分类一般分得比较清楚，甚至在法典上就明确了不同的分类，而且在理论上还开展了证据分类的研究。

3、分类的方法和标准。

由于各国的国情和证据制度不同，分类的方法和标准也不一样，学说众多，分法各异。美国法学家格里菲斯主张两分法，即直接证据和情况证据两种。另一位美国法学家魏格莫尔主张三分法，除上述两种外，又增加了言词证据。我国台湾法学家陈朴生主张五分法，认为证据可以分为人证、物证及书证；本证与反证；直接证据与间接证据；原始证据与传闻证据；主证据与补强证据。

（四）中国学者对证据的基本分类

1、对证据的基本分类状况。

我国从20世纪50年代开始研究证据的分类，多数学者主张四分法，即原始证据和传来证据、言词证据和实物证据、直接证据和间接证据、本证与反证。此外还有控诉证据与辩护证据、有罪证据与无罪证据、主要证据与补强证据等。

2、本证与反证。

根据证据与证明责任承担者的关系，可以将证据分为本证与反证。本

113

证，是负有证明责任的一方当事人，依照证明责任提出的证明自己主张的事实成立的证据。

反证，是指不负证明责任的当事人提出的证明对方主张的事实不真实的证据。反证一般是为否定对方当事人所主张并已有证据进行证明的事实提出的，或者为抵销本证的证据力而提出的，提出反证的当事人证明的事实往往与对方当事人主张的事实相反。反证不同于抗辩，反证必须提出与本证相反的新事实，而抗辩则否认本证本身的证据力即可，不必另行提出新的事实。

例如，原告主张被告借款未还，以借据为凭，该借据属于本证。如果被告提出证据证明该借贷关系不成立，该证据就是反证。如果被告主张借款已清偿完毕，对方的权利已经消灭，并出示原告给他的收据，该收据仍然属于本证。因为被告对主张对方的权利已经消灭的事实有证明责任。如果原告否定被告主张的事实，并提出证据，该证据则属于反证。所以，不仅原告为了证明自己主张的事实而提出的证据是本证，而且被告为了证明作为答辩的基础事实存在履行其举证义务所提出的证据也是本证。

本证的目的在于使法院对待证事实的存在与否予以确信，并加以认定，而反证的作用则在于使法官对本证的真实性产生怀疑，对其证明力的认识产生动摇。反证一般都是在本证对待证事实进行证明之后才有提出的必要。

理论上区分本证与反证的意义是：本证必须完成对案件真相的证明才算尽到举证责任；如果本证仅使案件事实处于真伪不明的状态，那么法院仍应认定该事实不存在，不利诉讼后果由应负举证责任的当事人承担。而反证的目的在于推翻或削弱本证的证据力，使本证的待证事实陷于真伪不明的状态，即可达到提出反证的目的。

二、原始证据与传来证据

1、原始证据和传来证据的概念。

根据证据内容与案件事实或信息来源之间的关系不同，可以将证据分为原始证据和传来证据。

原始证据，又称原生证据，是直接产生于案件事实或直接来源于原始出处的证据。所谓直接产生于案件事实，就是说证据是在案件中有关行为或活动的直接作用或影响下形成的；所谓直接来源于原始出处，是指证据包含的信息直接来源于该信息生成的原始物场和环境。例如证人、当事人，

114

都是原始证据，物证、书证、视听资料、勘验笔录的原件也是原始证据。

传来证据又称派生证据、复制证据、传转证据，是指在原生证据的基础上经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。派生证据不是直接产生于案件事实的、也不是直接来源于信息原始出处的，而是经过某种中介从原生证据派生出来的。例如，现场痕迹的模型、书证的复印件和影印件、转述他人感知事实的证言等都属于派生证据。

派生证据与传闻证据不能混为一谈，后者基本上属于前者的一种。严格地说，传闻证据仅仅指言词证据，而派生证据的范围则比较广泛，不仅涉及言词证据、也涉及实物证据。

在英美法系国家，则有原始证据与传闻证据的区分。所谓传闻证据，指证人重述另一人以口头、文书或其他方式所作的陈述，即转述的内容非其亲身经历而是道听途说的。传闻证据因当事人无法对证人进行“交叉询问”，以保证其真实客观，所以原则上英美证据法不承认其证据能力，这就是“传闻证据排除规则”。

大陆法系各国对证据能力很少加以限制，而只是强调重视调查证据的程序。即使为传闻证据，如果经过法庭调查，并给予当事人质证的机会，使法院能够形成正确的心证，也可以作为证据采纳。

我国诉讼法及司法实践中，并不一概排除传来证据（包括传闻证据）的证明作用。

原始证据、传来证据同人们平常所说的“第一手证据”、“第二手证据”亦略有区别：在有些情况下，它们可以一一对应。但是，在有些情况下，第一手证据是指自己亲自收集来的证据；而第二手证据则指别人代为收集来的证据。此时，第一手证据可能是原生证据、也可能是派生证据；第二手证据可能是派生证据、也可能是原始证据。例如，办案人员亲自收集来的与案件事实有关的合同复印件属于第一手证据，但却是派生证据。相反，办案人员让有关单位代为提取的合同原件属于第二手证据，但却是原生证据。

2、划分原始证据和传来证据的标准。

划分原生证据与派生证据的基本标准是证据的出处或信息的来源，即证据是否直接生成于案件中有关的行为或活动，是否与案件事实之间存在原始性关联，是否直接反映案件中人、物、事的属性或特征。至于证据本身是否表现为复制的形式，对于区分原生证据和派生证据虽有一定意义，但不是绝对的标准。在有些情况下，证据虽然具有复制品的形式，但却属于原生证据。例如，在诽谤案件中，作案人将手写或打印的诽谤信复印多

115

份广为散发，那些复印的诽谤信虽为复制品，但是属于原生证据，因为那些信都是作案人实施诽谤行为的“原件”。如果司法机关对作案人复印的诽谤信再行复印，得来的复制件才是派生证据。

随着电子技术、计算机技术和网络技术的发展和普及，随着各种电子证据在社会经济生活和司法实践中越来越多的应用，划分原生证据和派生证据的标准也遇到了新的问题。例如，传真信件、电子邮件、电子文书等作为证据来说，应该如何区分原生证据和派生证据呢？从形式上看，传真信件显然具有复制的性质，电子邮件和电子文书也很难说它们属于原件，而且它们的内容和特征也很难保证不被改变。但是在实践中，传真信件和电子邮件往往就是作为原件使用的。而且在有些情况下，传统意义上的原件是不存在的。例如，电子邮件可能根本就没有书面形式的原件。因此，在这些领域内区分原生证据和派生证据，也要具体分析证据是否直接生成于案件中有关的行为或活动，是否与案件事实之间存在原始性关联。只要传真信件和电子邮件是案件中相关行为的直接产物，它们就属于原生证据。

基于此，考虑电子证据的特殊性，借鉴国外先进立法经验，何家弘先生提出了电子证据的“拟制原件说”，主张原生电子证据包括但不限于自然意义上的原生证据，它还包括当事人拟制的原生证据。按照这一理论，“原生电子证据”与“派生电子证据”可具体界定如下：原生电子证据是指该电子数据本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据。对于任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，只要其能够准确地反映该记录内容，则均可视为原生电子证据。派生电子证据则是指通过电子的再录制方法，或者通过其他能准确复制原件的相应技术而产生的复本。

区分原生证据和派生证据还要看具体证据内容所要证明的案件事实是什么。证明的对象或目的不同，证据的原生或派生属性也会有所不同。例如，某证人在法庭上说，张三在3月8日的晚上对她说他买了一支手枪。如果这里的目的是要证明张三有没有买手枪，那么该证言就是派生证据或传闻证据。如果目的是要证明张三在3月8日晚上有没有对该证人说那句话或者张三那天晚上有没有和该证人在一起，那么该证言就是原生证据了。因此，同一份证据可以同时具有原生证据与派生证据的双重属性。

3、划分原始证据和传来证据的意义。

划分原始证据和传来证据的主要意义在于揭示这两种证据在可靠程

116

度上的差异，从而为各种证据的收集和运用提供理论支持。

影响证据可靠性的因素很多，证据来源是其中重要的一个。原生证据都是伴随着案件事实形成的，是案件中某种行为或活动的产物，因而都会以不同方式储存着与案件事实相关的信息。在证据的传转过程中，随着次数的增多，信息的损失就越多，变异就越大。所以，原始证据较传来证据更为可靠，而传转环节较少的派生证据比传转环节较多的派生证据更为可靠。

最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第（三）项规定，“原始证据的证明力一般大于传来证据。”《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条第（六）项规定，“原始证据优于传来证据。”

4、原始证据和传来证据的运用规则。

（1）在证据的收集中，要努力寻找、发现并尽可能地获得原始证据。

（2）在原始证据已经灭失或无法找到、无法提取的情况下，应当尽量提取和使用最接近案件事实的传来证据。对传来证据的运用，一方面要树立传来证据也是证据的观念；另一方面要注意充分、科学发挥传来证据的作用。传来证据可以回溯、替代原始证据。

当然，运用传来证据除遵守一般的证据规则外，还应遵守相应的特殊规则：[1]来源不明的材料，不能作为证据使用；[2]应采取传闻、转抄、复制次数最少的材料；[3]只有传来证据时，定案必须持慎重态度，对案件事实不能轻易作出结论。

（3）对原始证据的审查重点在于提供者的情况和提取的过程，分析其来源是否可靠；对传来证据的审查重点在于信息来源和传转方式。

三、言词证据与实物证据

1、言词证据和实物证据的概念。

言词证据和实物证据是很多国家在法律上和学理上采用的一种基本的证据分类。称谓很多，有的称人证与物证；有的称证言与证物；有的称口头证据与实物证据；有的称有形证据与无形证据。

所谓言词证据，是以人的陈述形式表现证据事实的各种证据，包括证人证言、当事人的陈述等。鉴定结论也应归属言词证据。

实物证据，是言词证据的对称，是指以客观存在的物体为证据事实表现形式的证据。这类证据，或者以物体的外部特征、性质、位置等证明案情，或者以其记载的内容对查明案件具有意义。书证、物证、勘验笔录等

117

都是实物证据。

视听资料和数据电文依我国学者的观点为一种特殊的实物证据。但是，外国民事诉讼法一般将其作为书证对待。

2、划分言词证据和实物证据的标准。

虽然言词证据和实物证据是一种普遍采用的分类，但是在划分的标准问题上，国内外学者却有不同的观点：

第一种观点是“来源说”，即以证据的信息来源作为划分的标准。只要证据中与案件事实有关的信息来源是人，就是言词证据或人证；只要证据中与案件事实有关的信息来源是物，就是实物证据或物证。按照这种标准，记录证人陈述的录音带属于言词证据；而有关物证的鉴定结论和勘验笔录则属于实物证据。

第二种观点是“形式说”，即以证据的形式作为划分的标准。只要证据的形式是言词，就是言词证据；只要证据的形式是实物，就是实物证据。按照这种标准，口头陈述的证言是言词证据，而记录证人证言的录音带或录象带就是实物证据。

第三种观点是“内容说”，即以证据的内容作为划分的标准。只要证据的内容是言词，就是言词证据；只要证据的内容是实物，就是实物证据。按照这种标准，记录作案人谈话内容的录音带也属于言词证据；而物证鉴定结论则应属于实物证据。

划分言词证据与实物证据的标准应当是证据的实质内容和形式是否具有言词的性质。如果证明案件事实的证据的实质内容和形式是言词，就属于言词证据；如果证明案件事实的实质内容和形式是实物，就是实物证据。例如，视听资料本身的表现形式是实物，但是作为证据来说，它可以是实物证据，也可以是言词证据。如果录音带或录象带记录的内容本身就是案件事实，换言之，这些实物就是直接证明案件事实的证据，那么这些录音带和录象带就是实物证据，如绑架分子要求被绑架人家属交付赎金的电话录音；银行里记录抢劫犯命令银行职员交出现金或保险柜钥匙的录象。如果录音带或录象带记录的内容本身不是案件事实，而是证明案件事实的其他证据，则要看那个证据是言词还是实物。例如，记录证人证言的录音带或录象带就是言词证据；记录被告人口供的录音带或录象带也是言词证据；但是，如果录象带记录的是犯罪现场上的物体和痕迹，那么就属于实物证据了。

再以书面文字形式的证据为例，如果某书面材料记录的内容本身就是案件事实，如合同、遗嘱、病历等，那么该书面材料就属于书证，即实物

118

证据。如果某书面材料记录的内容本身不是案件事实，而是证明案件事实的证言或口供，那么该书面材料就属于言词证据。

3、划分言词证据和实物证据的意义。

（1）这种划分有利于揭示两类证据的特点。

言词证据的优点在于能够系统全面地证明案件事实和证据源不易灭失，不足则在于容易出现虚假或失真的情况。

实物证据的优点在于具有较强的客观性和稳定性，不足则在于证据源容易灭失、关联性不明显以及证明效果不全面。

（2）这种划分有利于指导司法人员针对不同证据的特点，采用不同的方法收集证据、保全证据、审查证据和运用证据。

[1]收集证据。言词证据的基本收集方法是讯问和询问；实物证据的收集，主要是通过勘验、搜查、扣押、查封、冻结、调取、当事人提供等方式进行的。

[2]保全证据。言词证据可以用文字、录音、录象等方式加以固定和保全；实物证据的保全应该以不损毁、不变形、不丢失为原则。

[3]审查证据。对言词证据的审查重点是内容的真实可靠性；对实物证据的审查重点是其关联形式和性质。

[4]运用证据。相互结合、相互印证、相互补充，扬长避短、取长补短。

四、直接证据与间接证据

1、直接证据和间接证据的概念。

按照与案件主要事实之间的关联方式不同，可以把证据分为直接证据和间接证据。

所谓直接证据，就是以直接方式与案件主要事实相关联的证据，即能够直接证明案件主要事实的证据。所谓间接证据是指与待证的案件事实之间具有间接联系，不能单独、直接证明案件事实，因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。间接证据也称“旁证”。

在司法实践中，直接证据通常表现为各种言词证据与书证、视听资料。间接证据的表现形式纷繁芜杂，物证、勘验笔录、鉴定结论通常属于间接证据。证人证言不一定都是直接证据，如果证人证言能够直接证明案件的主要事实，就属于直接证据。例如，亲眼目睹一起抢劫案件发生过程的证人的证言，就是直接证据。

119

这里所谓的直接证明，主要是指该证据的形式意义上的“证明”功能、“证明”作用，而不能简单地、绝对化地理解为实质意义上的“证明出来”、“证明清楚”。

2、直接证据和间接证据划分的标准。

划分直接证据与间接证据的标准是证据与案件主要事实之间的关联方式，或者说证据与案件主要事实之间的证明性质。凡证据都具有关联性，但是关联的方式有所不同。直接证据与案件主要事实的关联是直接的，是没有中间环节的。间接证据与案件主要事实的关联则是间接的，是通过其他证据连接的。凡证据都具有证明功能，但是证明的性质有所不同。直接证据对案件主要事实的证明具有直接性，即可以不依赖于其他证据，“一步到位”地直接证明案件的主要事实。间接证据的证明则具有间接性，即必须与其他证据连接起来，而且往往要以某种推论为中介才能证明案件的主要事实。（间接证据的连接是环环相扣的链条，还是多股细绳拧成的绳索？）

间接证据不能单独、直接地证明案件的主要事实，但是可以单独、直接地证明案件事实中的某个情节或片断。换言之，间接证据对案件主要事实的证明具有间接性，但是对于案件事实中某个情节或片段的证明则可能具有直接性。由此可见，区分直接证据和间接证据的关键问题是要明确什么是案件的主要事实。

所谓案件的主要事实，就是对确定案件争议或解决诉讼纠纷具有关键意义的事实。在不同种类的诉讼中，案件主要事实亦有所不同。民事案件的主要事实是民事当事人之间争议的民事法律关系发生、变更、消灭的事实；行政诉讼案件的主要事实是行政机关具体行政行为是否存在及是否合法的事实；在刑事诉讼中，案件主要事实则是指嫌疑人或者被告人是否实施了被指控的那个犯罪行为的相关事实。

3、直接证据和间接证据的特点。

（1）直接证据的特点。

第一，直接证据是能够单独直接证明案件主要事实的证据，因此，其最显著的特点是它对案件主要事实的证明关系是直接的，是无需借助于其他证据的。直接证据的这一特点使得它运用起来比较简单便捷，一经查证属实便可用作定案的主要依据。

第二，直接证据的缺点在于收集和审查比较困难。来源窄、数量少、易受主观因素影响。

（2）间接证据的特点。

120

第一，证明关系的间接性。

第二，证明过程的依赖性。有赖于若干间接证据相互结合。

第三，证明方式的推理性。

第四，范围广、种类多、数量大。

4、直接证据和间接证据的运用规则。

区分直接证据和间接证据的实践意义在于：（1）使各诉讼主体认识证据与案件事实之间存在不同的联系及直接证据所具有的直接的证明作用，以便尽量收集和运用直接证据，用直接证据来证明或认定案件事实。（2）在无法获得直接证据，必须借助间接证据认定案件事实时，应当遵守有关间接证据的证明规则。

在可靠性上，直接证据和间接证据并无差异，也就是说，直接证据并不一定就比间接证据更为可靠。因此，对于直接证据的运用，着重要解决的问题是如何保证直接证据的真实可靠性。在必要时需借助间接证据。

运用间接证据认定案件事实须遵循如下的证明规则：（1）各个间接证据本身必须真实可靠；（2）间接证据须具备一定的数量，并构成完整的证据链条；（3）间接证据本身须具有一致性，相互之间不存在矛盾。

121